Σάββατο, 6 Σεπτεμβρίου 2014

Απόρρητο επικοινωνίας.

Περίληψη.  Απόρρητο επικοινωνίας. Αρση του απορρήτου αυτού προς διακρίβωση τέλεσης εγκλήματος. Για ποια αδικήματα επιτρέπεται σύμφωνα με την περιοριστική απαρίθμηση του νόμου. Σε περίπτωση κατά την οποία δεν έχουν προσδιοριστεί επακριβώς τα αδικήματα για τα οποία διενεργείται εργαστηριακή διαδικασία και η έρευνα ξεκινά με πιθανολόγηση τελέσεως οιουδήποτε εγκλήματος, τότε μετά την ολοκλήρωσή της και προ πάσης χρήσεως των στοιχείων θα πρέπει οι αρμόδιες υπηρεσίες να απευθύνονται προς τον εισαγγελέα, ο οποίος και υποχρεούται να συγκεκριμενοποιήσει το αδίκημα. Στοιχεία αποθηκευμένα στο σκληρό δίσκο Η/Υ.

Τα στοιχεία αυτά που ανήκουν στον ύποπτο τέλεσης ορισμένου εγκλήματος και τα οποία δεν αναφέρονται σε κάποια μορφής ανταπόκριση ή επικοινωνία με οποιονδήποτε τρόπο, δεν εμπίπτουν στη σφαίρα του απορρήτου της επικοινωνίας με αποτέλεσμα για την εργαστηριακή επεξεργασία τους να μην απαιτείται διαδικασία άρσης του απορρήτου των επικοινωνιών. Εάν όμως τα αποθηκευμένα στοιχεία αναφέρονται σε κάποιας μορφή ανταπόκριση ή επικοινωνία, το απόρρητο των επικοινωνιών καταλαμβάνει και τα στοιχεία αυτά και άρα για την επεξεργασία τους και χρήση τους απαιτείται η τήρηση της διαδικασίας άρσης του απορρήτου, όπως προβλέπει ο νόμος 2225/1994 και το ΠΔ 47/2005.

  
Γνωμοδότηση ΕισΑΠ 6/ 2008 [Κυριάκος Καρούτσος, ΑντΕισΑΠ].

Διατάξεις: άρθρα 9Α, 19 Συντ., 4 [παρ. 1], 5 [παρ. 10] Ν 2225/1994, 1 ΠΔ 47/2005

Προς: Το Υπουργείο Δημόσιας Τάξης - Αρχηγείο Ελληνικής Αστυνομίας - Κλάδος Ελληνικής Αστυνομίας - Κλάδος Διοικητικού-Δ/νση Οργάνωσης Νομοθεσίας - Τμήμα 3ο Νομικών Υποθέσεων

Εις απάντηση του υπ` αριθμ. .../13.9.2006 εγγράφου σας, σας γνωρίζουμε τα ακόλουθα:

Κατά το άρθρο 19 παρ. 1 Συντ.: "Το απόρρητο των επιστολών και της ελεύθερης ανταπόκρισης ή επικοινωνίας με οποιονδήποτε άλλο τρόπο είναι απόλυτα απαραβίαστο. Νόμος ορίζει τις εγγυήσεις υπό τις οποίες η δικαστική αρχή δεν δεσμεύεται από το απόρρητο για λόγους εθνικής ασφάλειας ή για διακρίβωση ιδιαίτερα σοβαρών εγκλημάτων" κατά δε την παρ. 3 του ιδίου άρθρου, "απαγορεύεται η χρήση αποδεικτικών μέσων που έχουν αποκτηθεί κατά παράβαση του άρθρου αυτού και των άρθρων 9 και 9Α". Κατά το άρθρο δε 9Α Συντ.: "Καθένας έχει δικαίωμα προστασίας από τη συλλογή, επεξεργασία και χρήση, ιδίως με ηλεκτρονικά μέσα, των προσωπικών του δεδομένων, όπως ο νόμος ορίζει. Η προστασία των προσωπικών δεδομένων διασφαλίζεται από Ανεξάρτητη Αρχή, που συγκροτείται και λειτουργεί, όπως νόμος ορίζει".

Επίσης, κατά το άρθρο 4 παρ. 1 του Ν 2225/1994, όπως αντικαταστάθηκε από το άρθρο 12 περ. α` του Ν 3115/2003: "Η άρση του απορρήτου είναι επιτρεπτή για τη διακρίβωση των κακουργημάτων που προβλέπονται από: α) τα άρθρα 134,135 παρ. 1,2, 135Α, 137Β, 138, 139, 140, 143, 144, 146,148 παρ. 2, 150,151, 157 παρ. 1, 187 παρ. 1, 2, 207, 208 παρ. 1,264 περ. β`, γ, 270, 272,275 περ. β`, 291 παρ. 1 εδ. β`, γ, 299,322,324 παρ. 2,3,374, 380, 385 του Ποινικού Κώδικα, β) τα άρθρα 26, 27, 28, 29, 31, 32, 33,34,35,39,40,41,63, 64,76,93 και 97 του Στρατιωτικού Ποινικού Κώδικα, γ) το άρθρο 15 παρ. 1 του Ν 2168/1993, δ) τα άρθρα 5, 6, 7 και 8 του Ν 1729/1987, ε) τα άρθρα 89, 90 και 93 του Ν 1165/1968. Επίσης επιτρέπεται η άρση του απορρήτου για τη διακρίβωση των προπαρασκευαστικών πράξεων για το έγκλημα της παραχάραξης νομίσματος κατά το άρθρο 211 του Ποινικού Κώδικα, κατά δε την παρ. 10 του άρθρου 5 του ιδίου νόμου: "Το περιεχόμενο της ανταπόκρισης ή επικοινωνίας, το οποίο έγινε γνωστό λόγω της άρσης του απορρήτου, καθώς και κάθε άλλο σχετικό με αυτή στοιχείο απαγορεύεται με ποινή κυριότητος, να χρησιμοποιηθεί και να ληφθεί υπόψη ως άμεση ή έμμεση απόδειξη σε άλλη ποινική, πολιτική, διοικητική και πειθαρχική δίκη και διοικητική διαδικασία για σκοπό διαφορετικό από εκείνον που είχε καθορισθεί από τη διάταξη. Κατ` εξαίρεση η Αρχή που εξέδωσε τη διάταξη μπορεί, κατά την αιτιολογημένη κρίση της να επιτρέψει με νεότερη διάταξη της να χρησιμοποιηθούν και να ληφθούν υπόψη τα παραπάνω στοιχεία, αν χρησιμεύουν για τη διακρίβωση άλλου ιδιαιτέρως σοβαρού εγκλήματος από αυτά που αναφέρονται στην παρ. 1 του άρθρου 4 του παρόντος νόμου, καθώς και για υπεράσπιση κατηγορουμένου σε ποινική δίκη για πλημμέλημα ή κακούργημα".
Ακόμη, κατά το άρθρο 1 του ΠΔ 47/ 2005: "Για την άρση του απορρήτου των επικοινωνιών και την καταγραφή σε ενιαίο κείμενο των όρων και της διαδικασίας αυτής καθώς και των τεχνικών και οργανωτικών μεθόδων με τις οποίες μπορεί αυτή να πραγματοποιηθεί και να διασφαλισθούν τα αποτελέσματα της, έτσι ώστε να μην θίγεται η ιδιωτική ζωή και η προσωπικότητα του πολίτη, παρά μόνο στο μέτρο και για όσο χρονικό διάστημα είναι αναγκαίο, χάριν της προστασίας της εθνικής ασφάλειας, της διακρίβωσης των εγκλημάτων που προβλέπονται στο άρθρο 4 του Ν 2225/1994, όπως αντικαταστάθηκε με το άρθρο 12 του Ν 3115/2003 και των εν γένει ατομικών δικαιωμάτων και ελευθεριών, εφαρμόζονται οι διαδικασίες που προβλέπονται από τις διατάξεις του παρόντος"· κατά δε το άρθρο 3 παρ. 1 του ιδίου ΠΔ: "Η άρση του απορρήτου δεν αφορά την διά ζώσης επικοινωνία, αλλά κάθε είδους επικοινωνία, η οποία διεξάγεται μέσω δικτύου επικοινωνίας ή παρόχου υπηρεσιών επικοινωνιών και την οποία χρησιμοποιεί ο συνδρομητής ή χρήστης κατά του οποίου λαμβάνεται το μέτρο της άρσης"· εις δε την παρ. 2 αναφέρονται τα είδη και οι μορφές επικοινωνίας, που υπόκεινται στην άρση του απορρήτου, μεταξύ δε αυτών αναφέρονται και η τηλετυπική επικοινωνία (συνδρομητική), η τηλεφωνική επικοινωνία, η επικοινωνία δεδομένων μέσων δικτύων δεδομένων, οι επικοινωνίες μέσω διαδικτύου (internet) κ.λπ.
Από την τελευταία αυτή διάταξη προκύπτει ότι ο σκληρός δίσκος ενός υπολογιστή, εξαρτήματα και σύνεργα αυτού ως και πειστήρια ήχου, δεν αποτελούν είδος επικοινωνίας. Κατ` ακολουθίαν τούτου, τα στοιχεία τα οποία βρίσκονται αποθηκευμένα στο σκληρό δίσκο ηλεκτρονικών υπολογιστών, σε εξαρτήματα αυτών, σε ψηφιακή φωτογραφική μηχανή ή σε άλλο υλικό φορέα, που ανήκει στον ύποπτο τέλεσης ορισμένου εγκλήματος και τα οποία δεν αναφέρονται σε κάποιας μορφής ανταπόκριση ή επικοινωνία με οποιονδήποτε τρόπο, δεν εμπίπτουν στην προστατευτική σφαίρα του απορρήτου της επικοινωνίας με αποτέλεσμα για την εργαστηριακή επεξεργασία των στοιχείων αυτών, να μην απαιτείται η διαδικασία άρσης του απορρήτου των επικοινωνιών. Εάν όμως τα αποθηκευμένα στοιχεία αναφέρονται σε κάποιας μορφής ανταπόκριση ή επικοινωνία, το απόρρητο των επικοινωνιών καταλαμβάνει και τα στοιχεία αυτά και τότε για την επεξεργασία και χρήση των στοιχείων αυτών απαιτείται η τήρηση των όρων και της διαδικασίας της άρσης του απορρήτου των επικοινωνιών, όπως προβλέπονται στο Ν 2225/1994, το Ν 3115/2003 και το ΠΔ 47/2005. Κατ` ακολουθίαν τούτου: α) σε περίπτωση που η Υπηρεσία σας γνωρίζει σε χρόνο προγενέστερο της έναρξης εργαστηριακής εξέτασης ηλεκτρονικών πειστηρίων ότι πρόκειται να επεξεργαστεί στοιχεία συγκεκριμένου προσώπου ή προσώπων που έχουν σχέση με τη διερευνομένη υπόθεση, είναι υποχρεωμένη να τηρήσει την προβλεπόμενη στο νόμο διαδικασία άρσης του απορρήτου των επικοινωνιών, απευθυνόμενη προς τούτο στον αρμόδιο Εισαγγελέα, β) σε περίπτωση όμως που η ύπαρξη των αναφερομένων στοιχείων επικοινωνίας διαπιστωθεί μειά την έναρξη ή την ολοκλήρωση της εργαστηριακής διαδικασίας, τότε η Υπηρεσία σας, αφού ολοκληρώσει την εν λόγω διαδικασία, οφείλει, απευθυνόμενη προς τον αρμόδιο Εισαγγελέα να ζητήσει την άρση του απορρήτου των επικοινωνιών. Η ολοκλήρωση της διαδικασίας στο στάδιο αυτό είναι σύμφωνη και με το άρθρο 251 ΚΠΔ κατά το οποίο ο ανακριτής και οι ανακριτικοί υπάλληλοι οφείλουν χωρίς χρονοτριβή να συγκεντρώνουν πληροφορίες για το έγκλημα και τους υπαιτίους και εκτός των άλλων να καταλαμβάνουν πειστήρια και γενικά να ενεργούν ο,τιδήποτε είναι αναγκαίο για τη συλλογή και τη διατήρηση των αποδείξεων, καθώς και για την εξασφάλιση των ιχνών του εγκλήματος. Μέχρι την έκδοση του σχετικού Βουλεύματος απαγορεύεται κάθε χρήση των εκ της εργαστηριακής διαδικασίας προκυψάντων στοιχείων επικοινωνίας, η οποία θα γίνει μετά την έκδοση του Βουλεύματος και αφού αυτό διατάσσει την άρση του απορρήτου. Σε αντίθετη περίπτωση, εάν δηλαδή διά του Βουλεύματος απορριφθεί η αίτηση της άρσης του απορρήτου για οποιονδήποτε λόγο, τότε τα άνω στοιχεία καταστρέφονται αμελλητί. Τα ανωτέρω είναι και σύμφωνα με το προαναφερόμενο άρθρο 5 παρ. 10 του Ν 2225/1994, από τη διάταξη του οποίου προκύπτει σαφώς ότι απαγορεύεται, με ποινή ακυρότητας να χρησιμοποιηθεί το περιεχόμενο της ανταπόκρισης της επικοινωνίας. Οίκοθεν νοείται, σύμφωνα με το άρθρο 4 παρ. 1 Ν 2225/1994, ότι η εργαστηριακή διαδικασία των πειστηρίων σε ηλεκτρονική ή ψηφιακή μορφή (σκληροί δίσκοι Η/Υ κ.λπ.) ως και πειστηρίων ήχου, πρέπει να γίνεται για τη διακρίβωση ενός ή περισσοτέρων εγκλημάτων από αυτά που αναφέρονται στην άνω διάταξη στην οποία καθορίζονται με περιοριστική και όχι ενδεικτική απαρίθμηση τα κακουργήματα, για τη διακρίβωση των οποίων αίρεται το απόρρητο, απαγορευομένης κάθε διαδικασίας αν πρόκειται για οποιοδήποτε άλλο αδίκημα. Σε περίπτωση δε κατά την οποίαν δεν έχουν προσδιοριστεί επακριβώς τα αδικήματα για τα οποία διενεργείται εργαστηριακή διαδικασία και η έρευνα ξεκινά με πιθανολόγηση τελέσεως οιουδήποτε εγκλήματος, τότε μετά την ολοκλήρωση της και προ πάσης χρήσεως των στοιχείων αυτών θα πρέπει να απευθύνεσθε προς τον αρμόδιο Εισαγγελέα, ο οποίος υποχρεούται να συγκεκριμενοποιήσει το αδίκημα και εξ αυτού να προσδιοριστούν οι επόμενες ενέργειες.

Τέλος, σημειώνουμε ότι εφόσον η Υπηρεσία σας διατηρεί έστω και ελάχιστες αμφιβολίες περί του αν ορισμένα στοιχεία που προέκυψαν από την εργαστηριακή διαδικασία εμπίπτουν ή όχι στις διατάξεις περί προστασίας της ελεύθερης ανταπόκρισης ή επικοινωνίας, συνιστούμε να απευθύνεσθε προς διευκρίνιση τούτου, στον αρμόδιο Εισαγγελέα, προκειμένου να αποφεύγεται κάθε ακυρότητα της εργαστηριακής διαδικασίας.

Ο Αντεισαγγελέας του Αρείου Πάγου, Κυριάκος Καρούτσος

Δεν υπάρχουν σχόλια:

Addthis