Τετάρτη, 18 Μαρτίου 2015

Διαθεσιμότητα εργαζόμενου. sui generis απόλυση.

Εκπληκτική απόφαση! ΕΥΓΕ στον Πρόεδρο Πρωτοδικών κ. Δ. Βλάχο, ΕΥΓΕ! [Γ.Φ].
Διαθεσιμότητα μισθωτών Ν. 4093/2012 - Δικαίωμα στην εργασία - Αρχή ισότητας - Δικαίωμα στην προσωπικότητα - Προστασία ιδιοκτησίας - Αρχή αναλογικότητας - Διαδοχικές συμβάσεις εργασίας ορισμένου χρόνου στον δημόσιο τομέα - Αντισυνταγματικότητα ρύθμισης - Ασφαλιστικά μέτρα - Υποχρέωση απασχόλησης εργαζομένου -. Θέση σε διαθεσιμότητα εργαζομένου στον δημόσιο τομέα. Ο θεσμός της διαθεσιμότητας αποτελεί έναν νέο sui generis είδος απόλυσης υπό προθεσμία. Κριτήρια για τη θέση του εργαζομένου σε διαθεσιμότητα. Καθ’ όλη τη διάρκεια της διαθεσιμότητας ο εργαζόμενος δεν δύναται να παρέχει την εργασία του, ούτε ο εργοδότης να την αποδέχεται.

 Η παροχή εργασίας αποτελεί δικαίωμα του εργαζομένου που ερείδεται επί του δικαιώματος της προσωπικότητας και επί του συνταγματικά προστατευόμενου δικαιώματος για ελεύθερη ανάπτυξη της προσωπικότητας καθώς και επί του ατομικού και κοινωνικού δικαιώματος για εργασία. Μείωση των αποδοχών του εργαζομένου κατά τη διάρκεια της διαθεσιμότητας και μάλιστα σε συνέχεια των επανειλημμένων δραστικών περικοπών αποδοχών που επήλθαν τα δύο τελευταία έτη. Αντίθεση με τη συμβατική ελευθερία, την εργασία ως δικαίωμα και την προστασία της περιουσίας του εργαζομένου. Προσβολή της ανθρώπινης αξίας. Αντίθεση με την αρχή της αναλογικότητας και της ισότητας. Το κριτήριο που επελέγη από τον νόμο για την επιλογή των απολυτέων δεν κρίνεται κατάλληλο καθώς δεν περικόπτονται θέσεις εργασίας που δεν είναι αναγκαίες ούτε απολύονται οι λιγότερο αποτελεσματικοί υπάλληλοι. Η επιλογή των απολυτέων από τον νόμο με μοναδικό κριτήριο τη διαδικασία που είχε ακολουθηθεί για την πρόσληψή τους προσβάλλει επίσης τις αρχές της ισότητας και της αξιοκρατίας. Ο θεσμός της διαθεσιμότητας του Ν. 4093/2012 εισάγει διάκριση σε βάρος πρώην εργαζομένων ορισμένου χρόνου, καθώς καταλαμβάνει τους εργαζόμενους των οποίων οι διαδοχικές συμβάσεις εργασίας ορισμένου χρόνου αναγνωρίσθηκαν ως αορίστου χρόνου συμβάσεις, με την εφαρμογή της διαδικασίας του άρθρου 11 ΠΔ 164/2004, σε συμμόρφωση με την Οδηγία 1999/70/ΕΚ. Ασφαλιστικά μέτρα. Κρίθηκε ότι λόγω των τρεχουσών οικογενειακών και οικονομικών αναγκών της αιτούσας, πιθανολογείται επείγουσα ανάγκη και άμεσος κίνδυνος και γίνεται δεκτή η αίτησή της να υποχρεωθεί ο καθ’ ού Δήμος να αποδέχεται προσωρινά την προσηκόντως προσφερόμενη εργασία της στην υπηρεσία που απασχολείτο, καταβάλλοντάς πλήρως το σύνολο των νόμιμων αποδοχών της, μέχρι να εκδοθεί οριστική απόφαση επί της τακτικής αγωγής της κατά του καθ’ ού.

ΠΡΩΤΟΔΙΚΕΙΟ ΑΘΗΝΩΝ,ΤΜΗΜΑ ΑΣΦΑΛΙΣΤΙΚΩΝ ΜΕΤΡΩΝ.
Αριθμός αποφάσεως 1759/ 2013
ΤΟ ΜΟΝΟΜΕΛΕΣ ΠΡΩΤΟΔΙΚΕΙΟ ΑΘΗΝΩΝ
(Διαδικασία ασφαλιστικών μέτρων)
Αποτελούμενο από τον Δικαστή Δημοσθένη Βλάχο, Πρόεδρο Πρωτοδικών. 

Σύμφωνα με το άρθρο 5 παρ. 1 του Συντάγματος «καθένας έχει δικαίωμα να αναπτύσσει ελεύθερα την προσωπικότητα του και να συμμετέχει στην κοινωνική και οικονομική ζωή της χώρας, εφόσον δεν προσβάλλει τα δικαιώματα των άλλων και δεν παραβιάζει το Σύνταγμα ή τα χρηστά ήθη». Με την διάταξη αυτή η συμμετοχή στην οικονομική ζωή της χώρας ανάγεται σε δικαίωμα ατομικό και κατοχυρώνεται η οικονομική ελευθερία. Ειδική πλευρά της οικονομικής ελευθερίας είναι η ελευθερία της εργασίας, ως ατομικό δικαίωμα, δηλαδή το δικαίωμα καθενός να εργάζεται και να επιλέγει ελεύθερα το είδος, τον τόπο και το χρόνο της εργασίας του. Η ελευθερία αυτή περιλαμβάνει την ελευθερία των συμβάσεων (ελευθερία σύναψης και καταγγελίας της σύμβασης, ελευθερία επιλογής του αντισυμβαλλομένου, ελευθερία διαμόρφωσης του περιεχομένου της σύμβασης κλπ), όπως προβλέπεται ειδικότερα στη διάταξη του άρθρου 361 ΑΚ. Για τον λόγο αυτό, δεν συμβιβάζεται κατ' αρχήν με την ελευθερία των συμβάσεων ως εκδήλωση του δικαιώματος της οικονομικής ελευθερίας, η μεταγενέστερη επέμβαση του νομοθέτη, περιοριστική της ελευθερίας αυτής, εκτός από τις περιπτώσεις κατά τις οποίες η ελευθερία αυτή προσβάλλει τα δικαιώματα των άλλων ή ασκείται κατά παραβίαση του Συντάγματος ή ενέχει προσβολή των χρηστών ηθών, καθώς επίσης κατά τις περιπτώσεις που ασκείται εις βάρος της Εθνικής Οικονομίας (αρθρ. 5 παρ. 1, 25 παρ. 3 και 106 παρ. 2 του Συντάγματος, βλ. ΟλΑΠ 33/2002, ΑΠ 808/2010).
Περαιτέρω, από τη διάταξη του άρθρου 4 παρ. 1 του Συντάγματος, κατά την οποία «οι Έλληνες είναι ίσοι ενώπιον του νόμου», συνάγεται ότι το Σύνταγμα θεσπίζει, όχι μόνο την ισότητα των Ελλήνων έναντι του νόμου, αλλά και την ισότητα του νόμου έναντι των Ελλήνων πολιτών, υπό την έννοια ότι ο νομοθέτης δεσμεύεται, όταν ρυθμίζει ουσιωδώς όμοια πράγματα, σχέσεις ή καταστάσεις που αφορούν περισσότερες κατηγορίες προσώπων, να μην εισάγει αδικαιολόγητες εξαιρέσεις και διακρίσεις, εκτός αν αυτές επιβάλλονται από λόγους γενικότερου κοινωνικού ή δημόσιου συμφέροντος, την ύπαρξη των οποίων ελέγχουν τα δικαστήρια (ΟλΑΠ 3/2006, 23/2004, 11/2003). Επιπλέον, από την αρχή της ισότητας, το δικαίωμα ελεύθερης ανάπτυξης της προσωπικότητας (άρθρο 5 παρ. 1 Σ) αλλά και την δημοκρατική αρχή και την αρχή του κράτους δικαίου (άρθρο 25 παρ. 1 Σ) συνάγεται και η συνταγματικής περιωπής αρχή της αξιοκρατίας. Εξ άλλου, σύμφωνα με το άρθρο 1 του Πρώτου Προσθέτου Πρωτοκόλλου της Ευρωπαϊκής Συμβάσεως για την προστασία των δικαιωμάτων του ανθρώπου και των θεμελιωδών ελευθεριών (Π.Π.Π. Ε.Σ.ΔΑ), το οποίο, μαζί με τη Σύμβαση, κυρώθηκε με το άρθρο πρώτο του ν.δ. 53/1974 (Α' 256) «Παν φυσικόν ή νομικόν πρόσωπον δικαιούται σεβασμού της περιουσίας του. Ουδείς δύναται να στερηθή της ιδιοκτησίας αυτού ειμή δια λόγους δημοσίας ωφελείας και υπό τους προβλεπόμενους υπό του νόμου και των γενικών αρχών του διεθνούς δικαίου όρους. Αι προαναφερόμεναι διατάξεις δεν θίγουσι το δικαίωμα παντός Κράτους όπως θέση εν ισχύι νόμους ους ήθελε κρίνει αναγκαίον προς ρύθμισιν της χρήσεως αγαθών συμφώνως προς το δημόσιον συμφέρον ή προς εξασφάλισιν της καταβολής φόρων ή άλλων εισφορών ή προστίμων». Με τις διατάξεις αυτές κατοχυρώνεται ο σεβασμός της περιουσίας του προσώπου, το οποίο μπορεί να τη στερηθεί μόνον για λόγους δημοσίας ωφελείας. Η έννοια της περιουσίας στο άρθρο 1 του Πρώτου Προσθέτου Πρωτοκόλλου της ΕΣΔΑ έχει αυτόνομο περιεχόμενο, ανεξάρτητο από την τυπική κατάταξη των επιμέρους περιουσιακών δικαιωμάτων στο εσωτερικό δίκαιο. Σ' αυτήν περιλαμβάνονται όχι μόνον τα εμπράγματα δικαιώματα, αλλά και όλα τα δικαιώματα περιουσιακής φύσεως, καθώς και τα κεκτημένα οικονομικά συμφέροντα. Καλύπτονται, κατ' αυτόν τον τρόπο, και τα ενοχικής φύσεως περιουσιακά δικαιώματα και, ειδικότερα, απαιτήσεις που απορρέουν από έννομες σχέσεις του δημοσίου ή ιδιωτικού δικαίου, είτε αναγνωρισμένες με δικαστική ή διαιτητική απόφαση, είτε απλώς γεννημένες κατά το εθνικό δίκαιο, εφόσον υπάρχει νόμιμη προσδοκία, με βάση το ισχύον - έως την προσφυγή στο δικαστήριο -δίκαιο, ότι μπορούν να ικανοποιηθούν δικαστικώς, εφόσον δηλαδή υφίσταται σχετικώς μια επαρκής νομική βάση στο εσωτερικό δίκαιο του συμβαλλομένου κράτους, προϋπόθεση που συντρέχει, ιδίως, όταν η απαίτηση θεμελιώνεται σε νομοθετική ή κανονιστική διάταξη ή σε παγιωμένη νομολογία των δικαιοδοτικών οργάνων του συμβαλλομένου κράτους. Έτσι περιουσία, κατά την έννοια του άρθρου 1 του Πρώτου Προσθέτου Πρωτοκόλλου, αποτελεί και η υπόσταση μιας σύμβασης εργασίας, εφ' όσον συντρέχουν οι προβλεπόμενες γι' αυτό υπό του νόμου προϋποθέσεις (βλ. ΟλΑΠ 5/ 2011, ΟλΣτΕ 668/ 2012, σκέψη 34 επ.).
Παράλληλα, η ρήτρα 4 της Οδηγίας 1999/70/ΕΚ ορίζει ότι «1. Όσον αφορά τις συνθήκες απασχόλησης, οι εργαζόμενοι ορισμένου χρόνου δεν πρέπει να αντιμετωπίζονται δυσμενώς σε σχέση με τους αντίστοιχους εργαζομένους αορίστου χρόνου μόνο επειδή έχουν σύμβαση ή σχέση εργασίας ορισμένου χρόνου, εκτός αν αυτό δικαιολογείται από αντικειμενικούς λόγους. 2. (...)». Σε αντίθεση με την ρήτρα 5 της ιδίας Οδηγίας, η ρήτρα 4 από απόψεως περιεχομένου είναι απαλλαγμένη αιρέσεων και αρκούντως ακριβής και ως εκ τούτου περιέχει κανόνες αμέσου εφαρμογής που μπορούν να επικαλεσθούν απευθείας οι ιδιώτες ενώπιον των εθνικών δικαστηρίων έναντι του κράτους, δηλαδή έναντι του Δημοσίου, των ΟΤΑ και των ΝΠΔΔ (ΔΕΚ Impact, ΕΕργΔ 2008, σελ. 835 επ., σκ. 59 επ., ιδίως σκ. 68. Βλ. σχετικά και Δερμιτζάκη ΕΕργΔ 2008, σελ. 801 επ., καθώς και την ιδία, Η απαγόρευση των διακρίσεων σε βάρος των εργαζομένων ορισμένου χρόνου, 2010, σελ. 83 επ.). Για τον λόγο αυτό, μετά την παρέλευση της προθεσμίας συμμόρφωσης στις 10.7.2001 μπορεί να γίνει επίκληση των ορισμών της από οποιονδήποτε ιδιώτη έναντι του Δημοσίου, των ΟΤΑ και των ΝΠΔΔ (λεγόμενη «κάθετη ισχύς», βλ. ΟλΑΠ 23/1998, επίσης Δερμτζάκη, Η απαγόρευση των διακρίσεων, σελ. 83 επ.). Στο πεδίο προστασίας της ρήτρας 4 εμπίπτει και ο πρώην εργαζόμενος ορισμένου χρόνου, όταν, υπό άλλη πλέον ιδιότητα, επιδιώκει την προστασία δικαιωμάτων του που συναρτώνται με τον χρόνο απασχόλησης του με συμβάσεις ή σχέσεις εργασίας ορισμένου χρόνου ή όταν υφίσταται δυσμενέστερη μεταχείριση συνδεόμενη με την απασχόληση του -έστω και στο παρελθόν- ως εργαζομένου ορισμένου χρόνου (βλ. απόφαση ΔΕΚ της 13ης Σεπτεμβρίου 2007 στην υπόθεση C-307/05, Del Cerro Alonso, Συλλ. 2007, σ. 1-7109. Επίσης Δερμιτζάκη, Η απαγόρευση των διακρίσεων, σελ. 112). Αντικείμενο της ρήτρας 4 είναι κατ' ουσίαν η μεταχείριση της εργασίας ορισμένου χρόνου καθ' εαυτήν σε σχέση με τη μεταχείριση της εργασίας αορίστου χρόνου, χωρίς να ενδιαφέρει αν η ιδιότητα του εργαζομένου ως ορισμένου χρόνου είναι ενεστώσα ή όχι. Για τον σκοπό αυτό και προς την κατεύθυνση της διασφάλισης της αποτελεσματικότητας των διατάξεων που απαγορεύουν τις διακρίσεις, το ΔΕΚ (ήδη ΔΕΕ) έχει προβεί στη διαμόρφωση της έννοιας της έμμεσης διάκρισης, συμπεριλαμβάνοντας και αυτήν - και όχι μόνο την άμεση - στο πεδίο της κάθε απαγόρευσης (βλ. απόφαση ΔΕΚ της 31ης Μαρτίου 1981 στην υπόθεση 96/80, Jenkins, Συλλ. 1981, σ. 911, απόφαση ΔΕΚ της 13ης Μαΐου 1986 στην υπόθεση 170/84, Bilka, Συλλ. 1986, σ. 1607, επίσης εντελώς ενδεικτικά απόφαση ΔΕΚ της 17ης Ιουνίου 1998 στην υπόθεση C-243/95, Hill και Stapleton/The Revenue Commissioners and Department of Finance, Συλλ. 1998, σ. I-3739, απόφαση ΔΕΚ της 9ης Σεπτεμβρίου 2003 στην υπόθεση C-25/02, Rinke, Συλλ. 2003, σ. Ι-8349, απόφαση ΔΕΚ της 10ης Μαρτίου 2005 στην υπόθεση C-196/02, Νικολούδη, Συλλ. 2005, σ. 1-1789). Κατά πάγια νομολογία του ΔΕΚ / ΔΕΕ, μία διάταξη ενέχει έμμεση διάκριση σε βάρος προσώπων ή κατηγορίας προσώπων ως προς τα οποία απαγορεύεται η διάκριση, όταν, παρ' όλο που είναι διατυπωμένη κατά τρόπον ουδέτερο, στην πραγματικότητα, από τη φύση της, περιάγει σε μειονεκτική θέση ένα πολύ μεγαλύτερο ποσοστό των προσώπων ως προς τα οποία απαγορεύεται η διάκριση σε σχέση με άλλα πρόσωπα ή κατηγορίες προσώπων (βλ. και απόφαση ΔΕΚ της 31ης Μαρτίου 1981 στην υπόθεση 96/80, Jenkins κατά Kingsgate, Συλλ. 1981, σ. 911, απόφαση ΔΕΚ της 23ης Μαΐου 1996 στην υπόθεση C-237/94, Ο' Flynn, Συλλ. 1996, σ. I-2617, απόφαση ΔΕΚ της 21ης Σεπτεμβρίου 2000 στην υπόθεση ΟΙ 24/99, Borawitz, Συλλ. 2000, σ. 1-7293, απόφαση ΔΕΚ της 30ής Νοεμβρίου 2000 στην υπόθεση C-195/98 Osterreichischer Gewerkschaftsbund, Συλλ. 2000, σ. 1-10497, απόφαση ΔΕΚ της 28ης Απριλίου 2004 στην υπόθεση C-373/02, Ozturk, Συλλ. 2004, σ. Ι-3605, απόφαση ΔΕΚ της 18ης Ιανουαρίου 2007 στην υπόθεση C-332/05, Celozzi, Συλλ. 2007, σ. Ι-563). Είναι σαφές ότι η προστασία έναντι των διακρίσεων δεν μπορεί να επιτευχθεί κατά τρόπον αποτελεσματικό, αν δεν απαγορεύονται και οι έμμεσες διακρίσεις. Για τον λόγο αυτό διαμορφώθηκε από το ΔΕΚ (ήδη ΔΕΕ) η υποκατηγορία των έμμεσων διακρίσεων ως ομοίως απαγορευμένων, παρ' όλο που αυτό δεν προβλεπόταν ειδικά στις σχετικές διατάξεις. Επομένως, πρέπει αντίστοιχα να γίνει δεκτό ότι η ρήτρα 4 απαγορεύει τόσο τις άμεσες όσο και τις έμμεσες διακρίσεις των εργαζομένων ορισμένου χρόνου έναντι των αντίστοιχων εργαζομένων αορίστου χρόνου (βλ. Δερμιτζάκη, Η απαγόρευση των διακρίσεων, σελ. 101).
Τέλος, σύμφωνα με την ρήτρα 5 της οδηγίας 1999/70/ΕΚ «Για να αποτραπεί η κατάχρηση που μπορεί να προκύψει από τη χρησιμοποίηση διαδοχικών συμβάσεων ή σχέσεων εργασίας ορισμένου χρόνου, τα κράτη μέλη, ύστερα από διαβουλεύσεις με τους κοινωνικούς εταίρους σύμφωνα με την εθνική νομοθεσία, συλλογικές συμβάσεις ή πρακτική, ή/και οι κοινωνικοί εταίροι, όταν δεν υπάρχουν ισοδύναμα νομοθετικά μέτρα, για την πρόληψη των καταχρήσεων λαμβάνουν κατά τρόπο που να λαμβάνει υπόψη τις ανάγκες ειδικών τομέων ή/και κατηγοριών εργαζομένων, ένα ή περισσότερα από τα ακόλουθα μέτρα: (α) αντικειμενικούς λόγους που να δικαιολογούν την ανανέωση τέτοιων συμβάσεων ή σχέσεων εργασίας, (β) τη μέγιστη συνολική διάρκεια διαδοχικών συμβάσεων ή σχέσεων εργασίας ορισμένου χρόνου, (γ) τον αριθμό των ανανεώσεων τέτοιων συμβάσεων ή σχέσεων εργασίας. 2. Τα κράτη μέλη ύστερα από διαβουλεύσεις με τους κοινωνικούς εταίρους ή/και οι κοινωνικοί εταίροι καθορίζουν, όταν χρειάζεται, υπό ποιες συνθήκες οι συμβάσεις ή σχέσεις εργασίας ορισμένου χρόνου: (α) θεωρούνται «διαδοχικές», (β) χαρακτηρίζονται συμβάσεις ή σχέσεις αορίστου χρόνου. Το ΔΕΚ (ήδη ΔΕΕ) έχει ερμηνεύσει επανειλημμένα την ως άνω ρήτρα 5 σημείο 1 της οδηγίας αυτής, κάνοντας δεκτό πως δεν περιέχει κανόνες αμέσου εφαρμογής, αφού οι προβλέψεις της δεν είναι απαλλαγμένες αιρέσεων, ούτε είναι αρκούντως ακριβείς και αφήνουν περιθώριο στις εθνικές αρχές να επιλέξουν εκείνες τα μέτρα που προκρίνουν για την αντιμετώπιση της κατάχρησης (ΔΕΚ απόφαση της 15ης Απριλίου 2008 στην υπόθεση C-268/06, Impact, Συλλ. 2008, σ. Ι-2483, σκ. 73). Όμως η ευχέρεια αυτή των εθνικών αρχών δεν είναι απεριόριστη. Τα μέτρα που λαμβάνονται θα πρέπει να είναι αφ' ενός μεν αναλογικά, αφ' ετέρου δε αρκούντως αποτελεσματικά και αποτρεπτικά, ώστε να εξασφαλίζουν την πλήρη αποτελεσματικότητα των κανόνων που έχουν θεσπισθεί κατ' εφαρμογή της συμφωνίας - πλαισίου (ΔΕΚ απόφαση της 4ης Ιουλίου 2006 στην υπόθεση C-212/04, Αδενέλερ κ.λπ., σκ. 94, απόφαση Vassallo, σκ. 36, απόφαση Αγγελιδάκη κ.λπ., σκ. 158, διάταξη της 12ης Ιουνίου 2008 στην υπόθεση C-364/07, Βασιλάκης κ.λπ., σκ. 125, διάταξη Κούκου, σκ. 64).
Η χώρα μας ενσωμάτωσε την οδηγία 1999/79/ΕΚ στο ελληνικό δίκαιο αρχικά με το ΠΔ 81/2003 και στη συνέχεια με το ΠΔ 164/2004, το οποίο αναφέρεται στους εργαζομένους με συμβάσεις εργασίας ορισμένου χρόνου στο δημόσιο τομέα. Το τελευταίο αυτό διάταγμα, εκτός από τις πάγιες ρυθμίσεις του (άρθρα 5 έως 7 ΠΔ 164/2004), περιέλαβε και την μεταβατικού χαρακτήρα διάταξη του άρθρου 11 του Π.Δ. 164/2004, σύμφωνα με την οποία «Διαδοχικές συμβάσεις κατά την παρ. 1 του παρόντος, οι οποίες έχουν συναφθεί πριν από την έναρξη ισχύος του παρόντος και είναι ενεργές έως την έναρξη ισχύος αυτού, συνιστούν εφεξής σύμβαση εργασίας αορίστου χρόνου, εφόσον συντρέχουν αθροιστικά οι ακόλουθες προϋποθέσεις: (α) συνολική χρονική διάρκεια διαδοχικών συμβάσεων τουλάχιστον είκοσι τεσσάρων (24) μηνών έως την έναρξη ισχύος (19.07.2004) του διατάγματος, ανεξαρτήτως αριθμού ανανεώσεων συμβάσεων ή τρεις τουλάχιστον ανανεώσεις, πέραν της αρχικής σύμβασης, κατά την παράγραφο 1 του άρθρου 5 του παρόντος, με συνολικό ελάχιστο χρόνο απασχόλησης δέκα οκτώ (18) μηνών, μέσα σε συνολικό χρονικό διάστημα 24 μηνών από την αρχική σύμβαση, (β) ο συνολικός χρόνος υπηρεσίας του εδαφίου α' να έχει διανυθεί στον ίδιο φορέα, με την ίδια ή παρεμφερή ειδικότητα και με τους ίδιους ή παρεμφερείς όρους εργασίας, όπως αναγράφεται στην αρχική σύμβαση, (γ) το αντικείμενο της σύμβασης να αφορά δραστηριότητες, οι οποίες σχετίζονται ευθέως και αμέσως με πάγιες και διαρκείς ανάγκες του αντίστοιχου φορέα, όπως αυτές οριοθετούνται από το δημόσιο συμφέρον, το οποίο υπηρετεί ο φορέας αυτός, (δ) ο κατά τις προηγούμενες περιπτώσεις συνολικός χρόνος υπηρεσίας πρέπει να έχει παρασχεθεί κατά πλήρες ή μειωμένο ωράριο εργασίας και σε καθήκοντα ίδια ή παρεμφερή με αυτά, που αναγράφονται στην αρχική σύμβαση. Οι διαδοχικές συμβάσεις μειωμένου ωραρίου εργασίας συνιστούν, σύμφωνα με τις διατάξεις της παραγράφου αυτής, συμβάσεις αορίστου χρόνου μειωμένης απασχόλησης, αντίστοιχης με την αναγραφομένη στην αρχική σύμβαση». Η μεταβατική αυτή ρύθμιση του άρθρου 11 του ΠΔ 164/2004 θεσπίσθηκε κατ' εφαρμογή του άρθρου 118 παρ. 7 του Συντάγματος, σύμφωνα με το οποίο «Νομοθετικές ρυθμίσεις που αφορούν την τακτοποίηση της υπηρεσιακής κατάστασης προσωπικού που υπάγεται στην παράγραφο 8 του άρθρου 103 εξακολουθούν να ισχύουν μέχρι την ολοκλήρωση των σχετικών διαδικασιών».
Με την υποπαράγραφο Ζ.4 του Ν. 4093/2012 «Έγκριση Μεσοπρόθεσμου Πλαισίου Δημοσιονομικής Στρατηγικής 2013-2016 - Επείγοντα Μέτρα Εφαρμογής του Ν. 4046/2012 και του Μεσοπρόθεσμου Πλαισίου Δημοσιονομικής Στρατηγικής 2013-2016» (ΦΕΚ Α' 222), όπως τροποποιήθηκε αρχικά με το άρθρο 3 παρ. 4 της από 19.11.2012 Π.Ν.Π. (ΦΕΚ Α' 229) - η οποία όμως δεν κυρώθηκε εντός της προθεσμίας του άρθρου 43 του Συντάγματος από την Βουλή - και εν συνεχεία με το άρθρο 15 του Ν. 4111/2013 (ΦΕΚ Α' 18), το οποίο έχει αναδρομική ισχύ από 19.11.2012 (άρθρο 49 παρ. 3 Ν. 4111/2013), «1. Από την έναρξη της ισχύος του παρόντος νόμου καταργούνται οι θέσεις στις υπηρεσίες ή στους φορείς που εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής της υποπαραγράφου Ζ.1.1., οι οποίες απαριθμούνται στη συνέχεια κατά κατηγορία, κλάδο και ειδικότητα: Οι θέσεις της κατηγορίας ΔΕ των ειδικοτήτων Διοικητικού, Διοικητικού - Λογιστικού, Διοικητικού - Οικονομικού και Διοικητικών Γραμματέων των υπαλλήλων με σχέση εργασίας ιδιωτικού δικαίου αορίστου χρόνου, οι οποίοι δεν έχουν προσληφθεί με διαγωνισμό ή με διαδικασία επιλογής σύμφωνα με προκαθορισμένα και αντικειμενικά κριτήρια υπό τον έλεγχο ανεξάρτητης αρχής ή με ειδικές διαδικασίες επιλογής που περιβάλλονται με αυξημένες εγγυήσεις διαφάνειας και αξιοκρατίας και εφόσον ο αριθμός των υπαλλήλων αυτών: αα) είναι ίσος ή μεγαλύτερος των δέκα (10) ανά υπηρεσία ή φορέα και ββ) ανέρχεται σε ποσοστό μικρότερο του 25% του συνολικού αριθμού των υπαλλήλων όλων των εκπαιδευτικών κατηγοριών των ως άνω κλάδων και ειδικοτήτων και του 10% του συνόλου του τακτικού προσωπικού που υπηρετούν στην οικεία υπηρεσία ή φορέα. Στο συνολικό αριθμό των υπαλλήλων της υπηρεσίας ή του φορέα που λαμβάνεται ως μέγεθος αναφοράς υπολογίζονται οι μόνιμοι πολιτικοί υπάλληλοι και οι υπάλληλοι με σχέση εργασίας ιδιωτικού δικαίου αορίστου χρόνου, ανεξαρτήτως εκπαιδευτικής βαθμίδας. Η παρούσα διάταξη δεν καταλαμβάνει τους υπαλλήλους που υπάγονται στις περιπτώσεις η', θ', Γ, ια' της παραγράφου 7 του άρθρου 33 του Ν. 4024/2011 καθώς και εκείνους που υπάγονται στις περιπτώσεις αα', ββ', γγ', δδ' της περίπτωσης β) της παραγράφου 7 του άρθρου 37 του Ν. 3986/2011 όπως αντικαταστάθηκε με την παράγραφο 1 του άρθρου 34 του Ν. 4024/2011, καθώς και τους υπαλλήλους των οποίων ο σύζυγος ή η σύζυγος τίθεται σε διαθεσιμότητα κατ' εφαρμογή του παρόντος νόμου. Από την εφαρμογή της διάταξης αυτής εξαιρούνται οι φορείς κοινωνικής ασφάλισης και φροντίδας, ο Οργανισμός Απασχόλησης Εργατικού Δυναμικού, τα νοσοκομεία και η Γενική Γραμματεία Πολιτισμού του Υπουργείου Παιδείας και Θρησκευμάτων, Πολιτισμού και Αθλητισμού. 2. Οι υπάλληλοι των οποίων οι θέσεις καταργούνται τίθενται σε διαθεσιμότητα σύμφωνα με την υποπαράγραφο Ζ.2 του παρόντος. (...)».
Σύμφωνα δε με την υποπαρ. Ζ.2. του ιδίου νόμου (4093/2012) «1.Μόνιμοι πολιτικοί υπάλληλοι του Δημοσίου, ανεξάρτητων αρχών, Ν.Π.Δ.Δ. και Ο.Τ.Α. πρώτου και δεύτερου βαθμού οι θέσεις των οποίων καταργούνται, τίθενται σε διαθεσιμότητα. Αν καταργούνται ορισμένες μόνο θέσεις του ίδιου κλάδου, οι υπάλληλοι που τίθενται σε διαθεσιμότητα προσδιορίζονται σύμφωνα με τις κείμενες διατάξεις (άρθρο 154 παρ. 2 Υπαλληλικού Κώδικα, άρθρο 158 παρ. 2 Κώδικα Κατάστασης Δημοτικών και Κοινοτικών Υπαλλήλων). Οι υπάλληλοι αυτοί μπορεί κατά την διάρκεια της διαθεσιμότητας τους: (α) Να μετατάσσονται εκουσίως, σύμφωνα με τις κείμενες διατάξεις (άρθρο 154 παρ. 4 Υπαλληλικού Κώδικα, άρθρο 158 παρ. 4 Κώδικα Κατάστασης Δημοτικών και Κοινοτικών Υπαλλήλων), (β) Να μετατάσσονται υποχρεωτικά ή να μεταφέρονται με μεταβολή της υπηρεσιακής τους σχέσης σε σχέση εργασίας ιδιωτικού δικαίου αορίστου χρόνου κατά τη διαδικασία της προηγούμενης υποπαραγράφου για το συμφέρον και τις ανάγκες της υπηρεσίας και ιδίως για την καλύτερη αξιοποίηση του ανθρώπινου δυναμικού. Με την έκδοση της πράξης μετάταξης ή μεταφοράς και μεταβολής της σχέσης εργασίας αίρεται αυτοδίκαια το καθεστώς της διαθεσιμότητας, (γ) Να τοποθετούνται για την κάλυψη προσωρινών αναγκών σε οποιαδήποτε υπηρεσία του Δημοσίου, Ν.Π.Δ.Δ., Ο.Τ.Α. ή οποιουδήποτε φορέα του δημόσιου τομέα με τη διαδικασία του άρθρου 5 του Ν. 4024/2011. Οι πράξεις προσωρινής τοποθέτησης της περίπτωσης αυτής εκδίδονται από τον Υπουργό Διοικητικής Μεταρρύθμισης και Ηλεκτρονικής Διακυβέρνησης. Σε περίπτωση μη εμφάνισης του υπαλλήλου εφαρμόζεται αναλόγως η διάταξη της περίπτωσης 5 της προηγούμενης υποπαραγράφου, (δ) Να υπάγονται σε ειδικά προγράμματα επαγγελματικής επανεκπαίδευσης ή επανακατάρτισης. 2. Η διαθεσιμότητα της προηγούμενης περίπτωσης διαρκεί ένα (1) έτος και στον υπάλληλο καταβάλλονται τα τρία τέταρτα των αποδοχών του, σύμφωνα με τις κείμενες διατάξεις. 3. Οι ρυθμίσεις των περιπτώσεων 1 και 2 εφαρμόζονται αναλόγως στους υπαλλήλους με σχέση εργασίας ιδιωτικού δικαίου αορίστου χρόνου, καθώς και στους υπαλλήλους των φορέων της υποπαραγράφου Ζ.1.1.β, οι θέσεις των οποίων καταργούνται. 4. Η υπηρεσιακή σχέση των μόνιμων υπαλλήλων που βρίσκονται σε καθεστώς διαθεσιμότητας, καθώς και η σχέση εργασίας ιδιωτικού δικαίου αορίστου χρόνου των υπαλλήλων της περίπτωσης 3, εφόσον δεν μεταταχθούν ή μεταφερθούν, λύεται με τη λήξη του καθεστώτος της διαθεσιμότητας. 5. Με απόφαση του Υπουργού Διοικητικής Μεταρρύθμισης και Ηλεκτρονικής Διακυβέρνησης που δημοσιεύεται στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως μπορεί να ρυθμίζονται οι προϋποθέσεις, τα κριτήρια και τη διαδικασία υπαγωγής στα ανωτέρω προγράμματα επανεκπαίδευσης ή επανακατάρτισης, καθώς και κάθε άλλη αναγκαία λεπτομέρεια για την εφαρμογή της παρούσας υποπαραγράφου». Οι φορείς που εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής της υποπαρ. Ζ. 1.1. του Ν. 4093/2012, στην οποία παραπέμπει η ως άνω υποπαρ. Ζ.4.4 του ιδίου νόμου, περιλαμβάνουν το Δημόσιο, τις Ανεξάρτητες Αρχές, τα Νομικά Πρόσωπα Δημοσίου Δικαίου, τους Οργανισμούς Τοπικής Αυτοδιοίκησης πρώτου και δεύτερου βαθμού, καθώς και τα Νομικά Πρόσωπα Ιδιωτικού Δικαίου (Ν.ΠΙ.Δ.) που ανήκουν στον δημόσιο τομέα κατά το άρθρο 1 παρ. 6 του Ν. 1256/1982, όπως αυτό ίσχυε προτού τεθεί σε ισχύ το άρθρο 51 του Ν. 1892/1990, εξαιρουμένων των νομικών προσώπων του Κεφαλαίου Β' του Ν. 3429/2005, όπως αυτά ορίζονται στην παρ. 5 του άρθρου 1 του νόμου αυτού (Ν. 3429/2005).
Από τις ανωτέρω διατάξεις προκύπτει ότι ο θεσμός της διαθεσιμότητας που θεσπίσθηκε με τον Ν. 4093/ 2012 εισάγει - όπως και η εργασιακή εφεδρεία των παρ. 3 επ. του άρθρου 34 του Ν. 4024/ 2011 που προηγήθηκε - ένα νέο sui generis είδος απόλυσης υπό προθεσμία, το οποίο εφαρμόζεται στον στενό και τον ευρύτερο δημόσιο τομέα (έτσι για τον θεσμό της «εργασιακής εφεδρείας» οι ΜΠρΑΘ 4796/ 2012, ΕΕργΔ 2012, 749 επ., 757 και ΜΠρΑΘ 7112/ 2012, 1019 επ. ΕΕργΔ 2012, 1009 εττ.). Για την θέση του εργαζομένου σε διαθεσιμότητα σύμφωνα με τις διατάξεις αυτές λαμβάνονται υπόψη μόνο (α) η κατηγορία εκπαίδευσης και ειδικότητα του εργαζόμενου, (β) η διαδικασία που είχε ακολουθηθεί για την πρόσληψη του, καθώς και (γ) η αναλογία του προσωπικού που πληροί τις ανωτέρω προϋποθέσεις για να τεθεί σε διαθεσιμότητα προς τον αριθμό των εργαζομένων που απασχολούνται στον ίδιο κλάδο και συνολικά στον ίδιο φορέα. Το γεγονός ότι ο νόμος προβλέπει ως ενδεχόμενο να μην απολυθεί τελικά ο εργαζόμενος που τίθεται σε διαθεσιμότητα αλλά αντ' αυτού να μεταταγεί σε άλλη θέση εργασίας στον δημόσιο τομέα - ακόμη και με υποδεέστερα καθήκοντα ή δυσμενέστερους όρους εργασίας - ουδόλως αναιρεί τον χαρακτήρα του θεσμού αυτού ως sui generis διαδικασίας απολύσεως. Και αυτό, επειδή η μόνη βέβαιη έννομη συνέπεια που προβλέπεται από τον νόμο είναι η λύση της σύμβασης εργασίας με την πάροδο της 13ης Νοεμβρίου 2013, ενώ αντίθετα είναι αβέβαιο αν ο εργαζόμενος που τέθηκε σε διαθεσιμότητα θα μεταταγεί μέχρι τότε. Αν επρόκειτο για διαδικασία κινητικότητας με σκοπό την ορθολογικότερη κατανομή του προσωπικού του δημοσίου τομέα και όχι για διαδικασία απόλυσης, ο νόμος δεν θα προέβλεπε ως έννομη συνέπεια την λύση των συμβάσεων εργασίας, η οποία προδήλως υπερακοντίζει τον σκοπό αυτό. Αλλά ακόμη κι αν η θέση του εργαζομένου σε διαθεσιμότητα, παρά το γεγονός ότι οδηγεί στη λύση της εργασιακής σχέσης, δεν χαρακτηριζόταν ως διαδικασία απολύσεως, αναμφίβολα επιφέρει αμέσως την αναστολή της εργασιακής σχέσης. Έτσι, καθ' όλη την διάρκεια της διαθεσιμότητας ο εργαζόμενος δεν δύναται πλέον να παρέχει την εργασία του, ούτε ο εργοδότης να την αποδέχεται. Όμως, η παροχή εργασίας αποτελεί δικαίωμα του εργαζομένου, το οποίο ερείδεται επί του δικαιώματος προσωπικότητας (άρθρο 57 ΑΚ), επί του συνταγματικά προστατευόμενου δικαιώματος για ελεύθερη ανάπτυξη της προσωπικότητας (άρθρο 5 παρ. 1 Σ) και επί του ατομικού και κοινωνικού δικαιώματος για εργασία (άρθρα 5 παρ. 1 και 22 παρ. 1 Σ). Περαιτέρω, κατά την διάρκεια της διαθεσιμότητας ο εργαζόμενος υφίσταται δραστικότατη μείωση των αποδοχών του, αφού κατά το έτος που αυτή διαρκεί δικαιούται να λαμβάνει μόνο το 75%. Καθώς μάλιστα πρόκειται για εργαζομένους του στενού και του ευρύτερου δημόσιου τομέα, θα πρέπει να συνεκτιμηθεί ότι η περικοπή αυτή των αποδοχών του εργαζομένου έρχεται σε συνέχεια των επανειλημμένων δραστικών περικοπών αποδοχών που επέφεραν τα δύο τελευταία έτη οι νόμοι 3833/ 2010, 3845/ 2010 και 4024/2011. Έτσι η περικοπή αυτή των αποδοχών του εργαζομένου κατά 25% που συνεπάγεται η θέση σε διαθεσιμότητα σύμφωνα με τις ανωτέρω διατάξεις δεν μπορεί να κριθεί αυτοτελώς αλλά θα πρέπει να συνεκτιμηθεί ότι η νέα αυτή δραστική περικοπή κατά 25% των αποδοχών του εργαζομένου επιφέρει δραστική μείωση του βιοτικού επιπέδου του εργαζομένου σωρευτικά με τις προηγούμενες περικοπές αποδοχών. Οι μεταβολές αυτές στην σύμβαση εργασίας, οι οποίες μετά την πάροδο έτους οδηγούν στη λύση της, επέρχονται ανεξάρτητα από την πραγματική βούληση και τις ανάγκες των συμβαλλομένων σε αυτήν μερών. Συνακόλουθα οι προδιαληφθείσες διατάξεις θίγουν κατ' αρχήν στον πυρήνα τους την συμβατική ελευθερία (άρθρο 5 παρ. 1 Σ) και την εργασία ως δικαίωμα στην περιουσία του εργαζομένου κατά την έννοια του άρθρου 1 του Πρώτου Προσθέτου Πρωτοκόλλου της ΕΣΔΑ. Ακόμη και αν γινόταν δεκτό ότι λόγοι γενικότερου συμφέροντος, συνιστάμενοι στην δημοσιονομική εξυγίανση του Δημοσίου, θα μπορούσαν ενδεχομένως να δικαιολογήσουν κατ' εξαίρεση την παρέμβαση του νομοθέτη, και πάλι οι επίμαχες διατάξεις δεν αντέχουν τον έλεγχο συνταγματικότητας και τις συμφωνίας τους με τους ορισμούς της ΕΣΔΑ. Και αυτό γιατί το γενικό συμφέρον σε καμία περίπτωση δεν μπορεί να δικαιολογήσει την προσβολή του πυρήνα των θεμελιωδών δικαιωμάτων, ο οποίος, ως περιορισμός των περιορισμών, συνιστά το απαραβίαστο όριο για κάθε ρύθμιση του κοινού νομοθέτη. Με τις επίμαχες διατάξεις παραβιάζεται όμως ο πυρήνας της συμβατικής ελευθερίας των μερών της σύμβασης εργασίας, καθόσον με αυτές ο νομοθέτης δεν επενέβη απλώς προς την κατεύθυνση της τροποποίησης των όρων της αλλά επιβάλλει αμέσως την αναστολή και εν συνεχεία, με μόνη την πάροδο έτους, την κατάλυση της ίδιας της συμβατικής σχέσης.
Εξ άλλου, με την νομοθετική αναστολή και εν συνεχεία κατάλυση της εργασιακής σχέσης και συνακόλουθα της υλικής βάσης της ύπαρξης του εργαζομένου, προσβάλλεται και η ανθρώπινη αξία, το απαραβίαστο της οποίας διακηρύττει το άρθρο 2 του Συντάγματος. Ειδικότερα, σύμφωνα με το άρθρο 2 του Συντάγματος «Ο σεβασμός και η προστασία της αξίας του ανθρώπου αποτελούν την πρωταρχική υποχρέωση της Πολιτείας». Από την διάταξη αυτή το Συμβούλιο της Επικρατείας, ελέγχοντας την συνταγματικότητα των μισθολογικών περικοπών που έγιναν στον στενό δημόσιο τομέα με τους Ν. 3833/2010 και 3845/2010 με σκοπό την αντιμετώπιση της δημοσιονομικής κρίσης, συνήγαγε ότι οι επεμβάσεις του νομοθέτη που προκαλούν διακινδύνευση της αξιοπρεπούς διαβιώσεως του εργαζομένου αντίκεινται στο Σύνταγμα και το άρθρο 1 του Πρώτου Προσθέτου Πρωτοκόλλου της ΕΣΔΑ, ακόμη και όταν με αυτές επιδιώκεται σκοπός γενικού συμφέροντος (ΟλΣτΕ 668 / 2012, σκέψη 35, προς το τέλος). Με την αναστολή και εν συνεχεία κατάλυση των συμβάσεων εργασίας που επιβάλλει ο Ν. 4093/2012, χωρίς να εκτιμώνται οι ανάγκες των συμβαλλομένων στην σύμβαση εργασίας μερών αλλά και χωρίς συγκριτική αξιολόγηση για την επιλογή των τιθεμένων σε διαθεσιμότητα, ο εργαζόμενος αποστερείται των υλικών όρων της ύπαρξης του και μάλιστα υπό συνθήκες εξαιρετικά μεγάλης ανεργίας, οι οποίες καθιστούν την ανεύρεση άλλης εργασίας πρακτικά αδύνατη. Έτσι όμως προσβάλλεται και η ανθρώπινη αξία, το απαραβίαστο της οποίας διακηρύττει το άρθρο 2 του Συντάγματος.
Περαιτέρω, η νομοθετική αυτή επέμβαση προσβάλλει και το άρθρο 22 παρ. 1 του Συντάγματος, κατά το οποίο «Η εργασία αποτελεί δικαίωμα και προστατεύεται από το Κράτος, που μεριμνά για τη δημιουργία συνθηκών απασχόλησης όλων των πολιτών και για την ηθική και υλική εξύψωση του εργαζόμενου αγροτικού και αστικού πληθυσμού». Τούτο διότι η προπεριγραφείσα νομοθετική παρέμβαση, δια της νομοθετικής επιβολής απολύσεων (και μάλιστα υπό τις παρούσες οικονομικές συνθήκες) προδήλως λαμβάνει χώρα προς την ακριβώς αντίθετη κατεύθυνση από αυτήν που επιτάσσει το άρθρο 22 παρ. 1 του Συντάγματος.
Σε κάθε περίπτωση, για να είναι σύμφωνη με τις διατάξεις των άρθρων 5 και 22 παρ. 1 του Συντάγματος και του άρθρου 1 του Πρώτου Προσθέτου Πρωτοκόλλου η επέμβαση του νομοθέτη στα προστατευόμενα από τις διατάξεις αυτές ελευθερίες και αγαθά, θα πρέπει να σέβεται την αρχή της αναλογικότητας. Δηλαδή, ακόμη και αν γινόταν δεκτό ότι οι ως άνω ρυθμίσεις του Ν. 4093/2012 θεσπίσθηκαν για λόγους γενικότερου συμφέροντος και ότι αυτές δεν φτάνουν στο σημείο να πλήττουν τον πυρήνα των δικαιωμάτων που θίγονται, και πάλι θα έπρεπε να μην ξεπερνούν τα όρια που τίθενται από την αρχή της αναλογικότητας, ήτοι από το τρίπτυχο της προσφορότητας, της αναγκαιότητας και της εν στενή εννοία αναλογικότητας (άρθρο 25 παρ. 1 εδ. 4 Σ). Επιπλέον θα έπρεπε να τηρείται σε κάθε περίπτωση και η αρχή της ισότητας (άρθρο 4 παρ. 1 Σ), η παραβίαση της οποίας επίσης δεν μπορεί να δικαιολογηθεί από κανένα γενικότερο δημόσιο συμφέρον.
Για να κριθεί το νομοθετικό μέτρο που λήφθηκε πρόσφορο θα έπρεπε το κριτήριο επιλογής του προσωπικού να είναι κατάλληλο ώστε να εξασφαλισθεί ότι το προσωπικό που τίθεται σε διαθεσιμότητα πλεονάζει ή είναι ακατάλληλο για την εκτέλεση της εργασίας που αυτό παρέχει. Η καταβολή του μισθού στην σύμβαση εργασίας δεν αποτελεί αυτοσκοπό, ούτε κοινωνική παροχή, αλλά το αντάλλαγμα για την εργασία του εργαζόμενου. Κάθε εχέφρων εργοδότης κατά την κοινή πείρα θα επέλεγε πρώτα να περικόψει τις θέσεις εργασίας που δεν είναι αναγκαίες για την επιχείρηση, καθώς και να απολύσει τους ολιγότερο αποτελεσματικούς και ολιγότερο συνεπείς στην εκτέλεση των καθηκόντων τους, ώστε να μεγιστοποιήσει το όφελος του από την παρεχόμενη εργασία για την οποία καταβάλλει τον μισθό. Το κριτήριο όμως που επελέγη από τον νόμο με τις προδιαληφθείσες διατάξεις του Ν. 4093/2012 για την επιλογή των απολυτέων ουδόλως κατάλληλο είναι για την επίτευξη του σκοπού αυτού. Αντιθέτως, είναι προβληματικό από πλευράς λογικής να αποτελεί αποφασιστικό παράγοντα για την επιλογή των τιθεμένων σε διαθεσιμότητα η νομιμότητα της διαδικασίας που είχε ακολουθηθεί για την πρόσληψη τους και όχι η αναγκαιότητα των θέσεων εργασίας που καταλύονται και η απόδοση κάθε εργαζόμενου κατά την εκτέλεση της εργασίας του. Έτσι, η πλήρης παράβλεψη κατά την επιλογή των απολυτέων της αναγκαιότητας ή μη των θέσεων εργασίας που περικόπτονται, καθώς και της συγκριτικής αξιολόγησης της απόδοσης των εργαζομένων, έρχεται σε ευθεία αντίθεση με τον ορθό λόγο και την αρχή της οικονομικής αξιοποίησης των δημοσίων πόρων, αποτελώντας πρόδηλη σπατάλη, και ως εκ τούτου είναι απρόσφορη, αφού αντιστρατεύεται ευθέως τον σκοπό της ορθολογικότερης κατανομής του προσωπικού των φορέων του δημοσίου τομέα και της δημοσιονομικής εξυγίανσης, ακόμη και αν γινόταν δεκτό ότι οι σκοποί αυτοί διώκονται από τον Ν. 4093/2012.
Να σημειωθεί ότι σύμφωνα με τη νομολογία του Ανώτατου Ακυρωτικού, η απόλυση είναι καταχρηστική «όταν ο εργοδότης απολύει τον μισθωτό ύστερα από μακρόχρονη και επιτυχή υπηρεσία προκειμένου να προσλάβει (ή τοποθετήσει) στη θέση του άλλον, χωρίς, με βάση τις συγκεκριμένες συνθήκες, αποχρώντα λόγο, για τη συνδρομή του οποίου πάντως πρέπει να συνεκτιμώνται συγκριτικά τα προσόντα και οι οικογενειακές συνθήκες αυτού που πρόκειται να απολυθεί και εκείνου που πρόκειται να προσληφθεί. Η τυχόν δε υπεροχή του τελευταίου σε τυπικά μόνο προσόντα (όπως οι τίτλοι σπουδών) δεν αποκλείει a priori την εφαρμογή της διάταξης του άρθρου 281 του ΑΚ έστω και αν η πρόσληψη του έγινε στα πλαίσια γενικότερης απόφασης του εργοδότη να ανανεώσει, προκειμένου να επιτύχει ή διασφαλίσει την οικονομική άνοδο της επιχείρησης, το χωρίς πτυχίο ανώτατης Σχολής προσωπικό ορισμένων ή όλων των υπηρεσιών (τμημάτων) της επιχείρησης με πτυχιούχους υπαλλήλους» (πρβλ. και ΑΠ 1154/1999, ΑΠ 1055/1999). Για την ταυτότητα του νομικού λόγου, το αν ο εργαζόμενος είχε προσληφθεί με την τήρηση διαδικασίας υπό τον έλεγχο του ΑΣΕΠ ή άλλη αντίστοιχη διαδικασία επιλογής ή όχι, δεν μπορεί να αποτελεί το αποφασιστικό -πόσο μάλλον το μοναδικό- κριτήριο για την θέση του σε διαθεσιμότητα και τελικά για την απόλυση του, όταν μάλιστα δεν υπάρχει αμφιβολία για την νομιμότητα της προσλήψεως του. Ούτε μπορεί να θεωρηθεί αναγκαία η απόλυση του προσωπικού που καθορίζεται από τις επίμαχες διατάξεις, αφού η περί τούτου κρίση θα προϋπέθετε να διαπιστωθεί προηγουμένως αν οι θέσεις εργασίας που καταλαμβάνει είναι πλεονάζουσες ή όχι, ή ότι οι συγκεκριμένοι εργαζόμενοι που απολύονται δεν έχουν την επιβαλλόμενη απόδοση. Υπ' αυτούς τους όρους, η στέρηση της θέσης εργασίας των προσώπων αυτών, η οποία αποστερεί από αυτούς τους υλικούς όρους της ύπαρξης τους, ούτε εν στενή εννοία αναλογική μπορεί να χαρακτηρισθεί. Για τους ίδιους λόγους η επιλογή των απολυτέων από τον νόμο με μοναδικό κριτήριο την διαδικασία που είχε ακολουθηθεί για την πρόσληψη τους προσβάλλει και την αρχή της ισότητας (άρθρο 4 παρ. 1 Σ), αφού το κριτήριο διαφοροποιήσεως αυτό ουδόλως εύλογο είναι (πρβλ. και ΑΠ 1154/1999, ΑΠ 1055/1999). Η επιλογή του νομοθέτη να αγνοήσει ολωσδιόλου την απόδοση των εργαζομένων έρχεται επιπλέον σε ευθεία αντίθεση με την αρχή της αξιοκρατίας, αφού τα κριτήρια και οι διαδικασίες που κατά το παρελθόν είχαν εφαρμοσθεί για την πρόσληψη του εργαζομένου είναι άσχετα με την αξιολόγηση του εργαζομένου, ο οποίος με την πάροδο του χρόνου αποκτά πολύτιμη εμπειρία και γνώσεις πάνω στο αντικείμενο της εργασίας του και σε κάθε περίπτωση δεν είναι πρόσφορα για να αποτελέσουν το μοναδικό κριτήριο αξιολόγησης.
Παράλληλα, ο θεσμός της διαθεσιμότητας του Ν. 4093/ 2012 εισάγει διάκριση σε βάρος πρώην εργαζομένων ορισμένου χρόνου, καθώς καταλαμβάνει τους εργαζόμενους των οποίων οι διαδοχικές συμβάσεις εργασίας ορισμένου χρόνου αναγνωρίσθηκαν ως αορίστου χρόνου συμβάσεις, με την εφαρμογή της διαδικασίας του άρθρου 11 ΠΔ 164/2004, σε συμμόρφωση με την Οδηγία 1999/70/ΕΚ. Ως εκ τούτου η διάκριση συνδέεται με την ιδιότητα των θιγόμενων εργαζομένων κατά το παρελθόν ως ορισμένου χρόνου. Η διάκριση δε που υφίστανται οι εργαζόμενοι αυτοί είναι έμμεση. Αν και η επίμαχη διάταξη είναι διατυπωμένη κατά τρόπο ουδέτερο (δεν αναφέρεται ευθέως στους πρώην εργαζομένους ορισμένου χρόνου), όμως στην πραγματικότητα, από τη φύση της, περιάγει σε μειονεκτική θέση ένα πολύ μεγαλύτερο ποσοστό των πρώην εργαζομένων ορισμένου χρόνου σε σχέση με άλλα πρόσωπα ή κατηγορίες προσώπων (εκείνους δηλαδή που δεν είχαν απασχοληθεί στο παρελθόν με συμβάσεις ορισμένου χρόνου). Όμως η τήρηση της διαδικασίας πρόσληψης δεν αποδεικνύει αφ' εαυτής προτεραιότητα/υπεροχή των εργαζομένων που υπήχθησαν σε αυτήν ούτε από άποψη προσόντων και ικανοτήτων ούτε από άποψη κοινωνικών κριτηρίων. Είναι φανερό ότι δεν μπορούν να θεωρηθούν ως δικαιολογητικά της διάκρισης στοιχεία που είναι σύμφυτα με τη σύναψη τέτοιας σχέσης (π.χ. η κατά κανόνα διαφορετική διαδικασία πρόσληψης των εργαζομένων ορισμένου χρόνου σε σχέση με τους αντίστοιχους εργαζομένους ορισμένου χρόνου, οι διαφορετικές συνθήκες εξέλιξης, η έλλειψη «μονιμότητας») αλλά μόνο η εργασία καθ' εαυτήν, η φύση των καθηκόντων, οι συνθήκες παροχής της εργασίας, η αξία της κ.λπ. Καθίσταται επομένως πρόδηλο ότι με τις σχετικές ρυθμίσεις και τα κριτήρια που αυτές έθεσαν παραβιάζεται η ρήτρα 4 της συμφωνίας-πλαισίου για την εργασία ορισμένου χρόνου που απαγορεύει τη διάκριση των εργαζομένων ορισμένου χρόνου. Περαιτέρω, με τις σχετικές ρυθμίσεις αίρεται ουσιαστικά η προστασία που παρασχέθηκε στους εργαζομένους εξ αιτίας της κατάχρησης που προέκυψε από τη χρήση διαδοχικών συμβάσεων ή σχέσεων εργασίας ορισμένου χρόνου. Υπό αυτήν την έννοια παραβιάζεται και η ρήτρα 5 συμφωνίας-πλαισίου για την εργασία ορισμένου χρόνου.
Η αιτούσα επικαλείται ότι από το έτος 2001 εργαζόταν στον καθ' ου Δήμο με βάση διαδοχικές συμβάσεις εργασίας ορισμένου χρόνου. Ότι εν συνεχεία το έτος 2006, με την τήρηση της προβλεπόμενης από το άρθρο 11 ΠΔ 164/2004 διοικητικής διαδικασίας ενώπιον του ΑΣΕΠ, αναγνωρίσθηκε η έννομη σχέση που την συνδέει με τον Δήμο ως σύμβαση εξαρτημένη εργασίας αορίστου χρόνου. Ότι εργαζόταν σε αυτόν μέχρι που τέθηκε σε διαθεσιμότητα κατ' εφαρμογήν των διατάξεων της υποπαρ. Ζ.4. του Ν. 4093/2012, αναδρομικά από την 12/11/2012. Για τους λόγους αυτούς ζητεί, επικαλούμενη επικείμενο κίνδυνο, να υποχρεωθεί ο καθ' ου να συνεχίσει να αποδέχεται προσωρινά την προσηκόντως προσφερόμενη εργασία της στην υπηρεσία που απασχολείτο, καταβάλλοντος πλήρως τις νόμιμες αποδοχές της, μέχρι την έκδοση τελεσίδικης απόφασης επί της κύριας αγωγής της που πρόκειται να ασκήσει, να υποχρεωθεί αυτός στην καταβολή χρηματικής χρηματική ποινή τριακοσίων (300) Ευρώ για κάθε μέρα που παραλείπει να αποδέχεται τις υπηρεσίες της και να καταδικαστεί στη δικαστική της δαπάνη.
Με αυτό το περιεχόμενο και αυτά τα αιτήματα η αίτηση αρμοδίως, καθ' ύλην και κατά τόπον (άρθρα 683 παρ. 1 και 25 παρ. 2 ΚΠολΔ), εισάγεται για να συζητηθεί ενώπιον αυτού του Δικαστηρίου κατά την προκειμένη διαδικασία των ασφαλιστικών μέτρων (άρθρα 686 επ. ΚΠολΔ) και είναι νόμιμη, στηριζόμενη στις διατάξεις των άρθρων που προαναφέρθηκαν στη μείζονα σκέψη καθώς και των άρθρων 728 παρ. 1 περ. γ' και δ', 731 και 732, 946 παρ. 1 και 176 ΚΠολΔ. Πρέπει, επομένως, να εξεταστεί περαιτέρω, προκειμένου να πιθανολογηθεί η βασιμότητα της και από ουσιαστική άποψη.
Από την εκτίμηση της χωρίς όρκο κατάθεσης του νομίμου εκπροσώπου του καθ' ου ο οποίος εξετάστηκε στο ακροατήριο καθώς και του συνόλου των εγγράφων που προσκομίστηκαν από τους διαδίκους, πιθανολογήθηκαν (άρθρα 690 παρ. 1 και 347 ΚΠολΔ) κατά την κρίση του Δικαστηρίου, τα ακόλουθα πραγματικά περιστατικά: η αιτούσα εργαζόταν στο δήμο Αιγάλεω με βάση αορίστου χρόνου σύμβαση εργασίας ιδιωτικού δικαίου καταλαμβάνοντας θέση διοικητικού υπαλλήλου δευτεροβάθμιας εκπαίδευσης (ΔΕ) και συγκεκριμένα στο τμήμα δημοτολογίου, όπου απασχολείτο με την έκδοση πιστοποιητικών και την ενημέρωση μεταβολών στα βιβλία δημοτολογίου, μέχρι την θέση της σε διαθεσιμότητα, με αναδρομική ισχύ από 12/11/2012. Στη θέση εργασίας της αυτή είχε μεταταγεί τον Απρίλιο του 2012, κατόπιν σχετικής αιτήσεως της, η οποία και έγινε δεκτή λόγω έλλειψης προσωπικού που αντιμετώπιζε ο δήμος στο τμήμα αυτό. Η πρωτοβουλία για τις μετατάξεις αυτές είχε ληφθεί από τον ίδιο τον δήμο ο οποίος, ακριβώς λόγω των ελλείψεων που υπήρχαν, προέτρεψε τους εργαζόμενους να υποβάλουν σχετικές αιτήσεις. Στον καθ' ου δήμο η αιτούσα είχε προσληφθεί το έτος 2001, αρχικά με ορισμένου χρόνου σύμβαση που είχε χαρακτηριστεί από το καθ' ου ως «πρόγραμμα απόκτησης εργασιακής εμπειρίας», με την ειδικότητα του σχολικού φύλακα. Μετά την λήξη της αρχικής σύμβασης, η καθ' ης συνέχισε να απασχολείται στα ίδια καθήκοντα με διαδοχικές συμβάσεις ορισμένου χρόνου, οι οποίες χαρακτηρίζονταν ως συμβάσεις «απόκτησης εργασιακής εμπειρίας». Επειδή όμως η εργασία της στην πραγματικότητα παρεχόταν υπό καθεστώς εξαρτήσεως και εξυπηρετούσε την κάλυψη παγίων και διαρκών αναγκών του καθ' ου, είχε ξεπεράσει δε κατά συνολικά τους 24 μήνες, το έτος 2006 η σύμβαση της μετατράπηκε σε εξαρτημένης εργασίας ιδιωτικού δικαίου αορίστου χρόνου, κατόπιν τήρησης της διαδικασίας του άρθρου 11 του ΠΔ 164/2004 ενώπιον του ΑΣΕΠ. Από τον Απρίλιο του 2012, οπότε και ολοκληρώθηκε η μετάταξη της στη θέση διοικητικού υπαλλήλου ΔΕ, οι συνολικές τακτικές αποδοχές της αιτούσας, όπως αυτές προέκυψαν μετά τις επανειλημμένες μειώσεις που επέφεραν οι Ν. 3833/2010, Ν. 3845/2010 και Ν. 4024/2011, περιορίσθηκαν στο ποσό των 800 ευρώ, ποσό το οποίο θα περιορισθεί μετά την θέση της σε διαθεσιμότητα σε 600 ευρώ μηνιαίως. Η αιτούσα είναι έγγαμη και μητέρα δύο ενηλίκων τέκνων. Ο σύζυγος της είναι άνεργος, όπως επίσης και η μία από τις κόρες της, ετών 25, η οποία συνοικεί μαζί της. Επιπλέον, στην οικία της συνοικεί και η υπερήλικη μητέρα της (88 ετών), η οποία πάσχει από άνοια, στεφανιαία ανεπάρκεια και έχει πρόσφατο εγκεφαλικό επεισόδιο, με αποτέλεσμα να μην είναι σε θέση να αυτοσυντηρείται.
Κατ' ακολουθίαν των ανωτέρω, λόγω των τρεχουσών οικογενειακών και οικονομικών αναγκών της αιτούσας, οι οποίες είναι ενεστώσες και απαιτούσες άμεση ικανοποίηση, μη επιδεχόμενες αναβολής, γεγονός που θα οδηγούσε σε αποστέρηση των υλικών όρων της επιβίωσης της, πιθανολογείται η επείγουσα ανάγκη και ο άμεσος κίνδυνος για να γίνει δεκτή η υπό κρίσιν αίτηση ως κατ' ουσίαν βάσιμη και να υποχρεωθεί ο καθ' ου να αποδέχεται προσωρινά την προσηκόντως προσφερόμενη εργασία της αιτούσας στην υπηρεσία που απασχολείτο καταβάλλοντας πλήρως το σύνολο (100%) των νομίμων αποδοχών της, μέχρι το χρόνο που αναφέρεται στο διατακτικό της παρούσας, να απειληθεί δε σε βάρος του καθ' ου η στο διατακτικό αναφερόμενη χρηματική ποινή υπέρ της αιτούσας για κάθε ημέρα παραβίασης της παρούσας.
Περαιτέρω, για την περίπτωση που δεν έχει ασκηθεί αγωγή για την κύρια υπόθεση, τάσσεται με την παρούσα η στο διατακτικό αναφερόμενη προθεσμία για την άσκηση της. Να σημειωθεί ότι ενόψει της κατ' άρθρο 692 παρ.1 ευχέρειας, του κατ' άρθρ. 692 παρ. 4 περιορισμού, αλλά και του γεγονότος ότι η προσωρινή δικαστική προστασία που παρέχεται με την παρούσα, λόγω της φύσης του πράγματος, ούτε διαφέρει ούτε υπολείπεται αλλά ταυτίζεται με το αντικείμενο της οριστικής δικαστικής προστασίας, η ισχύς των με την παρούσα λαμβανομένων ασφαλιστικών μέτρων θα παύσει με την έκδοση οριστικής απόφασης (και όχι τελεσίδικης) επί της τακτικής αγωγής της αιτούσας κατά του καθ' ου.
Η δικαστική δαπάνη των διαδίκων πρέπει να συμψηφιστεί εν όλω μεταξύ τους, διότι η ερμηνεία των κανόνων δικαίου που εφαρμόστηκαν ήταν ιδιαίτερα δυσχερής (άρθρο 179, στο τέλος, ΚΠολΔ).
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
ΔΙΚΑΖΟΝΤΑΙ αντιμωλία των διαδίκων.
ΔΕΧΕΤΑΙ την αίτηση.
ΥΠΟΧΡΕΩΝΕΙ τον καθ' ου, να αποδέχεται προσωρινά την προσηκόντως προσφερόμενη εργασία της αιτούσας στην υπηρεσία που απασχολείτο καταβάλλοντας πλήρως το σύνολο (100%) των νομίμων αποδοχών της, μέχρις εκδόσεως οριστικής απόφασης επί της τακτικής αγωγής της κατά του καθ' ου.
ΑΠΕΙΛΕΙ σε βάρος του καθ' ου χρηματική ποινή ποσού εκατό (100) ευρώ υπέρ της αιτούσας για κάθε ημέρα παραβίασης της αμέσως προηγούμενης διατάξεως της παρούσας αποφάσεως.
ΤΑΣΣΕΙ στην αιτούσα προθεσμία τριάντα ημερών από την έκδοση της παρούσας, προκειμένου να ασκήσει αγωγή για την κύρια υπόθεση.
ΣΥΜΨΗΦΙΖΕΙ τη μεταξύ των διαδίκων δικαστική δαπάνη στο σύνολο της.
ΚΡΙΘΗΚΕ, αποφασίστηκε και δημοσιεύτηκε στην Αθήνα στις 14-2-2013 σε έκτακτη και δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριο του, με απόντες τους διαδίκους και τους πληρεξουσίους δικηγόρους τους.

Δεν υπάρχουν σχόλια:

LinkWithin

Related Posts Plugin for WordPress, Blogger...