Παρασκευή, 7 Οκτωβρίου 2016

Προβλήματα στην εφαρμογή του νόμου για τα υπερχρεωμένα φυσικά πρόσωπα.

Γράφει ο blogger. 

A. Αοριστία εισαγωγικού δικογράφου (αίτησης άρθρου 4 ν. 3869/ 2010).
Ι. a). Σύμφωνα με το άρθρο 744 ΚΠολΔ, «το δικαστήριο μπορεί και αυτεπαγγέλτως να διατάζει κάθε μέτρο πρόσφορο για την εξακρίβωση πραγματικών γεγονότων, ακόμη και εκείνων που δεν έχουν προταθεί  και ιδιαίτερα γεγονότων που συντελούν στην προστασία των ενδιαφερομένων ή της έννομης σχέσης ή του γενικότερου κοινωνικού συμφέροντος», ενώ σύμφωνα με το άρθρο 216 § 1 ΚΠολΔ, «η αγωγή εκτός από τα στοιχεία που ορίζονται στα άρθρα 118 ή 117 πρέπει να περιέχει α) σαφή έκθεση των γεγονότων που θεμελιώνουν σύμφωνα με τον νόμο την αγωγή και δικαιολογούν την άσκηση της από τον ενάγοντα κατά του εναγομένου, β) ακριβή περιγραφή του αντικειμένου της διαφοράς, γ) ορισμένο αίτημα».
Σύμφωνα με το άρθρο 4 § 1 εδάφιο β’ ν. 3869/ 2010 (όπως ίσχυε μέχρι τον ν. 4161/ 13), «η αίτηση πρέπει να περιέχει: α) κατάσταση της περιουσίας του οφειλέτη και των κάθε φύσης εισοδημάτων του ίδιου και του συζύγου του, β) κατάσταση των πιστωτών του και των απαιτήσεων τους κατά κεφάλαιο, τόκους και έξοδα και γ) σχέδιο διευθέτησης οφειλών, που να λαμβάνει υπόψη με εύλογο τρόπο και συσχέτιση τόσο τα συμφέροντα των πιστωτών, όσο και την περιουσία, τα εισοδήματα και την οικογενειακή κατάσταση του οφειλέτη». Μετά την τροποποίηση του άρθρου αυτού με τους νόμους 4336/ και 4346/ 2015, το άρθρο αυτό έλαβε την εξής τυποποίηση, «Η αίτηση του οφειλέτη πρέπει να αναφέρει: α) την περιουσιακή κατάσταση του ιδίου και του συζύγου και τα πάσης φύσεως εισοδήματά τους , β) τους πιστωτές του και τις απαιτήσεις τους, αναλυόμενες σύμφωνα με τα οριζόμενα στις παραγράφους 4 και 4α του άρθρου 2 του παρόντος νόμου, γ) τυχόν μεταβιβάσεις εμπραγμάτων δικαιωμάτων του επί ακινήτων, στις οποίες ο οφειλέτης προέβη την τελευταία τριετία πριν από την ημερομηνία κατάθεσης της αίτησης, δ) τυχόν αίτημα για διαγραφή των χρεών του κατά τα οριζόμενα στο άρθρο 5° του παρόντος νόμου ή σχέδιο για την διευθέτηση των οφειλών του, που λαμβάνει υπόψη με εύλογο τρόπο και συσχέτιση τα συμφέροντα των πιστωτών, την περιουσία, τα εισοδήματα και τις δαπάνες διαβίωσης του ιδίου και της οικογενείας του και την προστασία της κύρια κατοικίας του σύμφωνα με τα προβλεπόμενα στην παράγραφο 2 του άρθρου 9 του παρόντος νόμου».
b). Η σαφής έκθεση των γεγονότων που θεμελιώνουν και δικαιολογούν την αγωγή απαρτίζουν την λεγόμενη ιστορική βάση της. Το θεμελιώδες ζήτημα που τίθεται σχετικά με το περιεχόμενο της ιστορικής βάσης της αγωγής προσπάθησαν να λύσουν δυο θεωρίες και μια τρίτη παραλλαγή της μιας εξ αυτών. Ειδικότερα, διδάσκεται από τον Πατριάρχη της Πολιτικής Δικονομίας Γεώργιο Ράμμο [βλ· Εγχειρίδιον Πολιτικής Δικονομίας, τόμο  Α, 1978, § 173.Β.α, σελίδες 436-437], «αα. κατά την πρώτην, καλουμένη θεωρίαν της εξατομικεύσεως, αρκεί να αναφέρωνται τα γεγονότα εκείνα, δι ων προσδιορίζεται ατομικώς και διακρίνεται από άλλων ομοίων η επίδικος έννομος σχέσεις. Π.χ. επί της διεκδικητικής αγωγής, αρκεί να μνημονεύεται ότι ο ενάγων είναι κύριος του διεκδικουμένου πράγματος, μη ούσης απαραιτήτου και της μνείας του τρόπου της κτήσεως της κυριότητος. ββ. Κατά την δευτέραν αντιθέτως θεωρίαν, την καλουμένην θεωρίαν του ουσιαστικού ή συγκεκριμένου προσδιορισμού,  ιστορική βάσις είναι πλήρης, εάν αναφέρωνται εκτός των εξατομικευόντων την έννομον σχέσιν κλπ στοιχείων και περιστατικών, και τα γεγονότα τα συνιστώντα και αποδεικνύοντα ειδικώτερον τον τρόπον της γενέσεως αυτής ή κτήσεως του δικαιώματος. Ούτως, εις το άνω αναφερθέν πρώτον παράδειγμα, πρέπει να καθορίζεται ο πρωτότυπος ή παράγωγος τρόπος κτήσεως της κυριότητος. γγ. Εις την νεωτέραν επιστήμην διδάσκεται και τρίτη άποψις, καθ’ ην τα μνημονευτέα εις την αγωγήν πραγματικά περιστατικά καθορίζονται εκάστοτε εκ της φύσεως του περιεχομένου του εις την συγκεκριμένην περίπτωσιν εφαρμοστέου κανόνος δικαίου. Είναι η καλουμένη θεωρία του πραγματικού ή της λειτουργίας του κανόνος δικαίου. Αύτη εν τοις πράγμασιν είναι η εξέλιξις της θεωρίας του ουσιαστικού ή συγκεκριμένου προσδιορισμού, αφ’  ης διαφέρει κατά το ότι αφήνει στάδιον μεγαλυτέρας ελευθερίας εις την πρότασιν και αναφοράν των ως άνω στοιχείων άνευ περιοριστικής προσηλώσεως εις ωρισμένην διατύπωσιν. Βασικώς όμως δεν απομακρύνεται από της ως άνω αρχής, ουδέ επιτρέπεται κατ’  αυτήν να μη λαμβάνωνται υπ’  όψιν τα ως άνω κύρια στοιχεία. Άλλως καταλήγει να είναι πολύ αόριστος η αγωγή και να μη βοηθεί εις την συνεπή και συστηματικήν αντιμετώπισιν πολλών ζητημάτων και δη εις τον ασφαλή κατά το δυνατόν προσδιορισμόν του επιδίκου αντικειμένου, τον προσήκοντα χαρακτηρισμόν των προβαλλομένων μέσων αμύνης ή υπερασπίσεως, την διατύπωσιν του θέματος της αποδείξεως κλπ». Και καταλήγει ο Πατριάρχης ότι «ο ΚΠολΔ υιοθετεί την θεωρίαν του ουσιαστικού ή συγκεκριμένου προσδιορισμού, εν τη συγχρόνω εξελίξει της ή, εν άλλαις λέξεσιν, την θεωρίαν του πραγματικού ή της λειτουργίας του κανόνος δικαίου κατά το αληθές νόημα αυτής. Από νομοθετικής πλευράς η αποδοχή και καθιέρωσις της θεωρίας της εξατομικεύσεως έχει το πλεονέκτημα ότι συντελεί εις την επίτευξιν οικονομίας χρόνου και δαπάνης δια της λύσεως πλειόνων διαφορών εις μίαν δίκην. Μειονεκτεί όμως έναντι των δυο άλλων θεωριών, διότι δυσχεραίνει αφ’  ενός την υπεράσπισιν του εναγομένου, και αφ’  ετέρου περιπλέκει και κατ’ ανάγην δυσχεραίνει την διεξαγωγήν των αποδείξεων και της δίκης εν γένει» [Εγχειρίδιον, όπ.πάρ, § 173.Β.β, σελ· 437]. Ποιες οι συνέπειες της κρίσης μιας αγωγής, ή έστω ενός εισαγωγικού δικογράφου, ως αόριστης είναι γνωστό ότι είναι δρακόντειες, επιφέρουσες την απόρριψη της! Οι συνέπειες αυτές, δηλαδή περί αοριστίας, εφαρμόζονται και στις ειδικές διαδικασίες (ΑΠ 1510/ 92 Δνη 1994.368 επ). Σύμφωνα με το Ακυρωτικό μας (ενδεικτικά ΑΠ 43/ 2015 Δνη 2015.414), «η ανεπάρκεια των πραγματικών περιστατικών που εκτίθενται στην αγωγή σε σχέση με αυτά που απαιτούνται από το νόμο για τη θεμελίωσή της, χαρακτηρίζεται ως νομική αοριστία και ελέγχεται με τον αναιρετικό λόγο από τον αριθμό 1 του αρθρ. 559 ΚΠολΔ ως παράβαση κανόνα ουσιαστικού δικαίου, εφόσον το δικαστήριο της ουσίας έκρινε τελικά ως ορισμένη την αγωγή, αρκούμενο σε λιγότερα ή διαφορετικά στοιχεία από αυτά που απαιτεί ο νόμος. Με τον ίδιο λόγο ελέγχεται και το σφάλμα του δικαστηρίου της ουσίας να κρίνει ως αόριστη την αγωγή, αξιώνοντας για τη θεμελίωση της περισσότερα στοιχεία από όσα απαιτεί ο νόμος για τη θεμελίωση του επίδικου δικαιώματος (ΟλΑΠ 18/ 1998). Αντίθετα, η έλλειψη εξειδίκευσης των πραγματικών περιστατικών που θεμελιώνουν κατ` αρχήν το ασκούμενο με την αγωγή ουσιαστικό δικαίωμα και αποτελούν την προϋπόθεση εφαρμογής του αντίστοιχου κανόνα ουσιαστικού δικαίου χαρακτηρίζεται ως ποσοτική αοριστία της αγωγής, και ελέγχεται αναιρετικά με το λόγο από τον αριθ. 14 του αρθρ. 559 ΚΠολΔ (Ολ. ΑΠ 1573/ 1981, ΑΠ 697/ 2012, ΑΠ 1495/ 2009). Η νομική αυτή παραδοχή τελεί υπό την προϋπόθεση ότι η κυριαρχική εκτίμηση του δικογράφου της αγωγής από το δικαστήριο της ουσίας, ανταποκρίνεται στο πραγματικό περιεχόμενο αυτής. Σε αντίθετη περίπτωση στοιχειοθετείται ο προβλεπόμενος από τη διάταξη του άρθρου 559 αρ. 8 ΚΠολΔ λόγος αναιρέσεως, με την έννοια ότι δεν λήφθηκε υπόψη αγωγικός ισχυρισμός, θεμελιωτικός του φερομένου προς διάγνωση δικαιώματος, ο οποίος διαφοροποιεί την εκτίμηση για αοριστία της αγωγής ή αντιστρόφως λήφθηκε υπόψη ισχυρισμός, που δικαιολογούσε την νομική ή ποιοτική επάρκεια της αγωγής, ο οποίος δεν προτάθηκε με το δικόγραφο αυτής (ΑΠ 880/  2010, ΑΠ 1495/ 2009)» στην ίδια δε αυτή απόφαση διαβάζουμε, μεταξύ άλλων, «Από τις διατάξεις των άρθρων 321, 322, 324, 331 και 332 ΚΠολΔ συνάγεται ότι, οι τελεσίδικες αποφάσεις των πολιτικών δικαστηρίων αποτελούν δεδικασμένο, το οποίο, εφόσον πρόκειται για δικαίωμα, που έχει ήδη κριθεί μεταξύ των ιδίων προσώπων για το ίδιο αντικείμενο της βασιζόμενης στην ίδια νομική και ιστορική αιτία διαφοράς, δεσμεύει τόσο τους διαδίκους και τα αναφερόμενα στα άρθρα 325-329 του αυτού Κώδικα άλλα πρόσωπα, όσο και τα πολιτικά δικαστήρια, τα οποία δεν μπορούν να επανακρίνουν εκείνο που έχει ήδη κριθεί. Το δεδικασμένο εκτείνεται και επί του κριθέντος οριστικώς δικονομικού ζητήματος. Ως τέτοιο, με την έννοια της διατάξεως του άρθρου 322 § 1β ΚΠολΔ, νοείται, κυρίως, η απόρριψη της αγωγής, ως απαράδεκτης, λόγω ελλείψεως μιας ή περισσοτέρων διαδικαστικών προϋποθέσεων, που αναφέρονται είτε στους διαδίκους (ικανότητα να είναι διάδικος ή να παρίσταται στο δικαστήριο), είτε στο δικαστήριο (αρμοδιότητα), είτε στο αντικείμενο της δίκης (εκκρεμοδικία, δεδικασμένο) είτε στο εισαγωγικό έγγραφο της δίκης (ορισμένο της αγωγής). Εξάλλου, η απόφαση, που απορρίπτει την αγωγή ως απαράδεκτη, λόγω αοριστίας δεν λύει το ζήτημα της υπάρξεως ή όχι του ουσιαστικού δικαιώματος, του οποίου έγινε επίκληση. Έτσι, το δικαίωμα αυτό εξακολουθεί να είναι νομικά αμφισβητήσιμο και μετά την απόρριψη της αγωγής. Τούτο δε, διότι η δέσμευση από το δεδικασμένο καταλαμβάνει το συγκεκριμένο λόγο απορρίψεως της αγωγής, με την έννοια ότι σε περίπτωση ασκήσεως νέας, όμοιας, αγωγής με την προηγουμένη, ήτοι αγωγής που εμφανίζει την ίδια δικονομική έλλειψη, το δικαστήριο θα απορρίψει αυτή, ως απαράδεκτη, λόγω δεδικασμένου περί την έλλειψη της εν λόγω διαδικαστικής προϋποθέσεως, χωρίς να ερευνήσει αν ορθώς ή εσφαλμένως έκρινε το προηγούμενο δικαστήριο. Αντίθετα, εφόσον με τη δεύτερη αγωγή συμπληρωθεί η έλλειψη της διαδικαστικής προϋποθέσεως, δεν ισχύει πλέον το δεδικασμένο και είναι επιτρεπτή η άσκηση εκ νέου της αγωγής (ΑΠ 190/ 08)». Οι συνέπειες από την αοριστία  της αγωγής [ή εν γένει δικογραφήματος] είναι δρακόντειες, όπως προαναφέρθηκε, αφού αυτή συνεπάγεται την απόρριψη της. Πάγια γίνεται δε νομολογιακά δεκτό ότι η αοριστία του δικογράφου δεν μπορεί να συμπληρωθεί ούτε με τις προτάσεις, ούτε με παραπομπή στα αποδεικτικά στοιχεία ούτε με δήλωση στα πρακτικα της δίκης [εντελώς ενδεικτικά ΕφΑθ 7138/ 03 Δνη 2004.819, ΕφΑθ 6026/ 01 Δνη 2004.817 κλπ].
c. Ανατρέχοντας σε ένα σπουδαίο Γερμανό Δάσκαλο στο Πανεπιστήμιο του Μονάχου, τον Karl Engisch, διαβάζω, ανάμεσα σε άλλα, σχετικά με τα κενά δικαίου, «τι πρέπει να εννοούμε όταν μιλούμε για κενό δικαίου; Αν εργαστούμε αφαιρετικά για να βρούμε στην εικόνα του χώρου λ.χ. γίνεται λόγος για ένα κενό στην οδοντοστοιχία ή σε ένα φράχτη‒το εννοιολογικό στοιχείο που μπορούμε να μεταφέρουμε στο δίκαιο, μπορούμε να πούμε: κενό είναι μια ατέλεια μέσα σε ένα σύνολο η οποία μας αφήνει ανικανοποίητους.  Αν μεταφέρουμε την έννοια του κενού στο δίκαιο, σημαίνει ότι είναι μια ατέλεια μέσα στο σύνολο του δικαίου που μας αφήνει ανικανοποίητους1. Η έννοια του κενού αλλάζει απόχρωση ανάλογα με την έννοια του ίδιου του δικαίου. Αν λέγοντας δίκαιο έχουμε κατά νου μόνο το γραπτό δίκαιο, τότε κενό δικαίου σημαίνει ό,τι και κενό του νόμου. Ακριβέστερα, θα μιλούμε για κενό του νόμου εκεί όπου αναφορικά με ένα νομικό ερώτημα, που είμαστε υποχρεωμένοι να θέσουμε, δεν μπορούμε να βρούμε καμία απάντηση με την βοήθεια της ερμηνείας. Αν αντίθετα λέγοντας δίκαιο εννοούμε το σύνολο του θετικού δικαίου, το οποίο εκτός από τους νόμους περιλαμβάνει και τα έθιμα, τότε έχουμε κενό δικαίου μόνο όταν ούτε ο νόμος ούτε τα έθιμα δίνουν νομική απάντηση σε ένα νομικό ερώτημα. Αν το εθιμικό δίκαιο δίνει μια πληροφορία εκεί όπου ο νόμος δε δίνει, τότε έχουμε να κάνουμε με κενό του νόμου, όχι όμως και με κενό του θετικού δικαίου. Αν τώρα το θετικό δίκαιο στο σύνολο του παρουσιάζει ένα κενό, τότε είναι ίσως δυνατόν να το καλύψουμε με τη βοήθεια σκέψεων που προέρχονται από την περιοχή πέρα από το θετικό δίκαιο» (Εισαγωγή στη νομική σκέψη, έκδοση Μορφωτικού Ιδρύματος Εθνικής Τραπέζης, 1981, μετάφραση Διον. Σπινέλλη, σελ· 168). παρακάτω δε υποστηρίζει «δεν αρκεί να φανταζόμαστε απλώς μια ρύθμιση, πρέπει και να την αποζητούμε, για να εμφανίζεται η ανυπαρξία ως κενό» [όπ. παρ, σελ· 171 υπό § 2].
d. Υποστηρίζεται στην επιστήμη (με πλούσιες παραπομπές στην νμλγ) ότι στοιχεία για το ορισμένο μιας αίτησης για εφαρμογή του νόμου για τα υπερχρεωμένα νοικοκυριά είναι και: "α. ο αιτών είναι φυσικό πρόσωπο, β. δεν έχει πτωχευτική ικανότητα, δηλαδή δεν είναι έμπορος, γ. ότι έχει περιέλθει σε μόνιμη αδυναμία πληρωμών, δ. αιτία αυτής της κατάστασης να είναι έστω και μια ληξιπρόθεσμη οφειλή, ε. το είδος του επαγγέλματος του αιτούντος" [Βενιέρης-Κατσάς- (Βενιέρης), Υπερχρεωμένα φυσικά πρόσωπα, 2016, πλαγιάριθμο 514, σελ· 252]. Τίθεται το απλό ερώτημα: από μια ανάγνωση του άρθρου 4 § 1 ν. 3869, που αναγράφεται η απαίτηση τόσων στοιχείων για το ορισμένο της αίτησης; Που; Μέσω της αοριστίας του δικογράφου, το οποίο καθιστούν τέτοιο μέσω μιας πρωτοφανούς contra legem ερμηνείας ανακαλύπτοντας κενά νόμου (αυτό είναι ουσιαστικά η αοριστία ενός δικογράφου, δηλαδή ο ερμηνευτής του ισχύοντος δικαίου, de lege lata, συμπληρώνει το υποτιθέμενο κενό του νόμου) αξιώνοντας στοιχεία που-κατά την αυθαίρετη ερμηνεία τους- ανακαλύπτουν στον νόμο, μετατρεπόμενοι οι εφαρμοστές του δικαίου σε νομοθέτες! Κι όλα αυτά για να σώσουν τους αποτυχημένους επιχειρηματίες (τραπεζίτες) των οποίων τις αποτυχημένες τζογαδόρικες απόπειρες φορτώνουν στον αμέτοχο πολίτη μετατρέποντας τα ιδιωτικά χρέη σε χρέη πολιτών μέσω της άγριας φορολογίας τους δια του προϋπολογισμού. Ποιος ανόητος [Hegel] είπε ότι το Κράτος είναι η πραγματοποίηση της ηθικής ιδέας; Σύμφωνα με ένα από τους μεγάλους Δασκάλους του αστικού δικαίου, «η contra legem ερμηνεία διακρίνεται σε γνήσια και σε νόθο ή συγχρονιστική· κατά την πρώτη ερμηνεία, ο δικαστής συγκρούεται πραγματικά με το γράμμα και το πνεύμα του νόμου και θέτει τον εαυτό του υπεράνω του νομοθέτη, ενώ κατά την δεύτερη, ο δικαστής προσαρμόζει απηρχαιωμένους νόμους στα σύγχρονα κοινωνικά δεδομένα. Η γνήσια contra legem ερμηνεία είναι απορριπτέα εφόσον υπερβαίνει τα όρια του επιτρεπόμενου ελέγχου της συνταγματικότητας των νόμων. Αντιθέτως η νόθος contra legem ερμηνεία είναι αποδεκτή, καθώς, κατ’  ουσίαν αποτελεί προσαρμογή της νομοθετικής βούλησης στις σύγχρονες κοινωνικές, ηθικές και οικονομικές ανάγκες και αντιλήψεις» [Αλ. Λιτζερόπουλος, η νμλγ ως παράγων διαπλάσεως του δικαίου, σελ· 82 επ. Το απόσπασμα αυτό βρήκα στις Γενικές Αρχές Αστικού Δικαίου του Δασκάλου μου Απ. Γεωργιάδη, τρίτη έκδοση 2002, υποσημείωση 23, σελ· 68]. Εν όψει του πρόσφατου της ψήφισης του ν. 3869/ 2010 είναι εμφανές ότι δεν πρόκειται για νόθο (συγχρονιστική) contra legem ερμηνεία αλλά για γνήσια μετατρέποντας, εντελώς αυθαίρετα, τους εφαρμοστές του σε νομοθέτες! Ληπτέα υπόψη και η σκέψη του Αμερικανού Δικαστή Benjamin Cardozo, “ο δικαστής, ακόμη κι όταν είναι ελεύθερος, δεν είναι τελείως ελεύθερος. Δεν μπορεί να καινοτομεί όπως και όταν του αρέσει. Δεν είναι ένας περιπλανώμενος ιππότης που αναζητεί το δικό του ιδανικό της ομορφιάς και της καλοσύνης. Είναι υποχρεωμένος να αντλεί την έμπνευση του μέσα από τις καθιερωμένες αρχές. Δεν πρέπει να ενδίδει σε σπασμωδικά συναισθήματα, σε μια αόριστη διάθεση ευσπλαχνίας. Είναι υποχρεωμένος να ασκεί μια διακριτική εξουσία, προσδιορισμένη από την παράδοση, μεθοδευμένη από την αναλογία, πειθαρχημένη από το σύστημα και υποκείμενη στην πρωταρχική ανάγκη της τάξης στην κοινωνική ζωή” [Απ. Γεωργιάδης, όπ.πάρ, § 6, πλαγιάριθμος 42, σελίδες 68-69].
e. Σύμφωνα με την νμλγ μας (ενδεικτικά βλ· ΑΠ 868/ 1995, εισηγητής Δ. Κονδύλης, Δνη 1996.1562, σκέψη ΙΙΙ), «με τα άρθρα 744, 759 § § 3 και 4, 765 ΚΠολΔ ορίζεται ότι κατά την εκούσια δικαιοδοσία το δικαστήριο μπορεί και αυτεπαγγέλτως να διατάξει κάθε πρόσφορο μέτρο για την εξακρίβωση πραγματικών γεγονότων, ακόμη και εκείνων που δεν έχουν προταθεί, και ιδιαίτερα γεγονότων που συντελούν στην προστασία των ενδιαφερομένων ή της έννομης σχέσης ή του γενικότερου κοινωνικού συμφέροντος, ότι μπορεί επίσης, ακόμη και αποκλίνοντας από τις διατάξεις που ρυθμίζουν την απόδειξη, να διατάξει αυτεπαγγέλτως κάθε τι που κατά την κρίση του είναι απαραίτητο για την εξακρίβωση της αλήθειας των πραγματικών γεγονότων…».  Τι απ’  όσα αναφέρθηκαν παραπάνω ως απαιτούμενα, τάχα από το άρθρο 4 § 1 ν. 3869 δεν μπορεί να διακριβωθεί με το ανακριτικό αποδεικτικό σύστημα; Τι; Δεν πρέπει, εν τέλει, να λησμονείται ότι, «σε περίπτωση αμφιβολίας για την πληρότητα ή όχι της ιστορικής βάσης ενός εισαγωγικού δικογραφήματος, εν προκειμένω αγωγής, λογίζεται έγκυρη η αγωγή εφόσον οι ελλείψεις του δικογράφου της δεν δυσχεραίνουν την άσκηση ανταποδείξεως από τον εναγόμενο» [Εφετείο Πειραιά 626/ 2014 με πλούσιες παραπομπές σε νομολογία του ίδιου Εφετείου]. Για ποιες ανταποδεικτικές δυσχέρειες μπορεί να γίνει λόγος ισχύοντος του ανακριτικού συστήματος; Κατόπιν όλων των παραπάνω προβληματισμών μια λύση απομένει για την προστασία των ενδιαφερομένων, αλλά ιδίως του κοινωνικού συμφέροντος [μη λησμονούμε ότι πριν να ανέλθει στην εξουσία η «πρώτη φορά Αριστερά» είχαμε, επισήμως, 11.000 αυτοκτονίες από την ελεεινή συμπεριφορά των τραπεζιτών μέσω των εισπρακτικών εταιρειών], η άσκηση αναίρεσης υπέρ του νόμου [ΚΠολΔ 557]. Ευχής έργο θα ήταν να υπάρξει απόφαση του Ακυρωτικού μας σ’  αυτό το κρίσιμο ζήτημα για την εφαρμογή του νόμου αυτού που δίδει κάποια ανάσα στους καταχρεωμένους πολίτες, καταχρεωμένους χωρίς καμιά υπαιτιότητα τους. Είθε αυτοί οι προβληματισμοί να πέσουν στην αντίληψη της Προέδρου κ. Β. Θάνου‒Χριστοφίλου και της Εισαγγελέως του Αρείου Πάγου κ. Ξ. Δημητρίου και να ασκηθεί αναίρεση υπέρ του νόμου από την δεύτερη. Με την υπάρχουσα νομολογιακή αυθαιρεσία των ειρηνοδικείων‒που συνήθως ευλογείται από τα δικάζοντα ως εφετεία, πρωτοδικεία‒ προκαλείται τρομερή ανασφάλεια δικαίου.
ΙΙ. Άλλο σπουδαίο, κρίσιμο ζήτημα στην εφαρμογή αυτού του νόμου είναι οι κυρώσεις του άρθρου 10 ν. 3869/ 10.   Σύμφωνα με το άρθρο 10 § 1 «1. Ο οφειλέτης έχει την υποχρέωση να υποβάλει ειλικρινή δήλωση για τα περιουσιακά στοιχεία και εισοδήματα του, τόσο κατά τη διαδικασία που αρχίζει με την υποβολή της αίτησης της παραγράφου 1 του άρθρου 4 όσο και κατά την περίοδο ρύθμισης των οφειλών. Παράβαση της υποχρέωσης αυτής από δόλο ή βαριά αμέλεια, την οποία μπορεί να επικαλεσθεί με αίτηση του οποιοσδήποτε πιστωτής, εφόσον δεν έχει παρέλθει ένα έτος από τότε που την πληροφορήθηκε, συνεπάγεται, με την επιφύλαξη τυχόν ποινικής ευθύνης, την απόρριψη του αιτήματος για ρύθμιση οφειλών με απαλλαγή σύμφωνα με το άρθρο 8 ή την έκπτωση από τη ρύθμιση οφειλών και την απαλλαγή που έχει ήδη αποφασιστεί. Το ίδιο αποτέλεσμα και με τους ίδιους όρους επέρχεται και στην περίπτωση που ο οφειλέτης παραλείψει δολίως ή με βαριά αμέλεια να συμπεριλάβει πιστωτές στην κατάσταση της περίπτωσης β` της παραγράφου 1 του άρθρου 4» [Το τρίτο εδάφιο της παρ.1 προστέθηκε  με το άρθρο 18 παρ.1 Ν.4161/2013,ΦΕΚ Α 143/14.6.2013]. Πρόκειται για δρακόντεια συνέπεια. Μάλιστα υποστηρίζεται από την Επιστήμη ότι την ίδια δρακόντεια συνέπεια έχει και η ανακριβής ή παντελής έλλειψη δήλωσης για την τυχόν μεταβίβαση ακινήτων στη  τελευταία τριετία πριν την υποβολή της αίτησης [Αθ. Κρητικός, ρύθμιση των οφειλών …, 2010, άρθρο 10 πλαγιάριθμο 5, σελίδες 155-156, Βενιέρης‒Κατσάς‒(Βενιέρης), όπ.πάρ, 2016, πλαγιάριθμος 1618, σελίδες 694-695].
Η θέση μου: A. Η διάταξη αυτή είναι ευθέως αντισυνταγματική παραβιάζουσα κατάφωρα την αρχή της αναλογικότητας. Κατά την νμλγ μας [ενδεικτικά βλ· ΕλΣυν Ολομέλεια 477/ 2014.], «Σύμφωνα με την απορρέουσα από την έννοια του κράτους δικαίου (άρθρα 1 παρ. 3 και 4, 25, 26, 87, 93, 94 και 95 του Συντάγματος) και προβλεπόμενη πλέον ρητώς στο άρθρο 25 παρ. 1 του Συντάγματος, όπως ισχύει μετά την αναθεώρησή του με το Ψήφισμα της 6-4-2001 της Ζ΄ Αναθεωρητικής Βουλής των Ελλήνων, αρχή της αναλογικότητας, ο κοινός νομοθέτης οφείλει, όταν θεσπίζει δυσμενή μέτρα εις βάρος μιας κατηγορίας προσώπων που συνεπάγονται την εξαίρεσή της από έναν αντίστοιχο ευμενή γενικότερο κανόνα δικαίου, να χρησιμοποιεί αντικειμενικά κριτήρια που δικαιολογούνται από λόγους δημοσίου συμφέροντος, τα θεσπιζόμενα δε αυτά επαχθή μέτρα πρέπει να είναι μόνο τα αναγκαία για την επίτευξη του επιδιωκόμενου σκοπού και να τελούν σε άμεση συνάφεια όχι μόνο προς αυτόν τούτον των επιδιωκόμενο σκοπό, αλλά και προς το αντικείμενο της ρυθμίσεως. Με βάση τα προαναφερόμενα κριτήρια, τα επιβαλλόμενα μέτρα πρέπει να είναι αφενός μεν κατάλληλα, ώστε να επιφέρουν το προσδοκώμενο αποτέλεσμα, αφετέρου δε τα απολύτως αναγκαία με την έννοια ότι για την πραγμάτωση του επιδιωκόμενου δημόσιου σκοπού δεν ήταν δυνατή η επιλογή ενός άλλου εξίσου αποτελεσματικού αλλά λιγότερο επαχθούς μέτρου. Σε αντίθετη περίπτωση, αν το επιβαλλόμενο μέτρο είναι τέτοιας έντασης και διάρκειας που υπερακοντίζει καταδήλως τον επιδιωκόμενο σκοπό, συνεπάγεται δηλαδή μειονεκτήματα που είναι δυσανάλογα προς τα πλεονεκτήματα που απορρέουν από την εξυπηρέτηση του δημόσιου αυτού σκοπού αντίκειται στην ως άνω συνταγματική αρχή και η διάταξη που το προβλέπει είναι, ως εκ τούτου, μη εφαρμοστέα (βλ. αποφ. Ολομ. 2797/ 2011, 44/ 2009, 1277/ 2007, 2287/ 2005, 1492/ 2002, ΙΙ Τμήμα Ελ. Συν. 1878/ 2008, 922/ 2006, 1085/ 2004, 1376, 1359, 422/ 2001, 283/ 2000 κ.ά)". Είναι γνωστό ότι [βλ· ΣτΕ 3217/ 77 ΤοΣ 1977.459, ΣτΕ 1324/ 1978, ΜονΠρωτΡόδου 309/ 81 ΝοΒ 30.1115, Π. Δαγτόγλου, ΣυντΔ, ατομικά δικαιώματα, 2012, πλαγιάριθμο 184, σελ· 105, Δημ. Θ. Τσάτσο, ΣυντΔ, Γ’, θεμελιώδη δικαιώματα, Ι, Γενικό Μέρος, 1988, § 7.ΙΙΙ.8.δ, σελίδες 188-189, Δαγτόγλου Γενικό Διοικητικό Δίκιο, 2015, πλαγιάριθμο 633, σελ· 283] και πριν την θέσπιση του άρθρου 25 § 1 εδ· γ’ ισχύοντος Συντάγματος γινόταν δεκτή, νομολογιακά, η τριτενέργεια των ατομικών ελευθεριών και στις σχέσεις ιδιωτικού δικαίου, όπως η προκείμενη. Η κύρωση που επιβάλλεται με το άρθρο 10 ν. 3869/ 10 [που παραμένει σε ισχύ αυτή, αυστηροποιούμενη περαιτέρω, με τις τροποποιήσεις της με τον ν. 4336/ 15 (Γ’  μνημόνιο)] οδηγεί, ουσιαστικά, σε παραβίαση-κατάργηση του άρθρου 20 § 1 ισχύοντος Συντάγματος για το δικαίωμα πρόσβασης στην Δικαιοσύνη. Ειδικότερα, οι πιστωτές, ως ιδιώτες [που η δράση τους δεν εξυπηρετεί κανένα δημόσιο σκοπό, κανένα!] προστατεύονται επαρκώς: 1. Με την θεσμοθετημένη απειλή της τέλεσης του εγκλήματος της ψευδορκίας αφού θεσμοθετείται, για τον ανειλικρινή προσφεύγοντα πολίτη, αυτή η απειλή στο άρθρο 4 § 2.β ν. 3869/ 10 σε συνδυασμό με άρθρο 22 § 6 ν. 1599/ 86 [όπως αντικαταστάθηκε αυτό με το άρθρο 2 § 13 ν. 2479/ 97]. 2. Με την ελεύθερη πρόσβαση και έλεγχο των προστηθέντων νομικών συμβούλων της στα υποθηκοφυλακεία για την ακίνητη ιδιοκτησία του ανειλικρινούς προσφεύγοντος πολίτη. 3. Με την κατάργηση του φορολογικού απορρήτου αφού με τις προβλεπόμενες διαδικασίες στο άρθρο 10 § § 3 και 4 ν. 3869/ 2010 καθίσταται δυνατός ο πλήρης έλεγχος των περιουσιακών στοιχείων [κινητών και ακινήτων] του ανειλικρινούς προσφεύγοντος πολίτη. Πέραν τούτων, ο ανειλικρινής προσφεύγων πολίτης θα ήταν υπαίτιος και της τέλεσης του εγκλήματος της απάτης [ΠΚ 386], είτε σε ολοκληρωμένη μορφή είτε σε απόπειρα (απάτη στο Δικαστήριο), ανάλογα με την απόφανση της Δικαιοσύνης [δεκτή ή απορριπτική της αίτησης του προσφεύγοντος στην Δικαιοσύνη]. Και ενώ λοιπόν οι πιστωτές είναι πλήρως εξασφαλισμένοι, ιδίως και με την δραστικότητα της ποινικής καταστολής, επιβάλλει το άρθρο 10 ν. 3869/ 10 και την δραστικότερη κι ευθέως αντισυνταγματική κύρωση της στέρησης προσφυγής στην Δικαιοσύνη!! Δεν νομίζω ότι βαρύτερη, εναργέστερη παράβαση της συνταγματικής αυτής αρχής της Αναλογικότητας θα μπορούσε να τεθεί ως παράδειγμα! Έτι περαιτέρω, ο ανειλικρινής πολίτης στερείται οιασδήποτε προστασίας στην περιουσία του επί διετία [άρθρο 10 § 1 τελευταίο εδάφιο]!!! [Βλ· Αθ. Κρητικό, όπ.πάρ, άρθρο 10, πλαγιάριθμους 34 και 36, σελίδες 164-165]. Εντελώς πρόσφατα αντιμετώπισα περιστατικό εντολέα μου η οποία‒από υπαιτιότητα της προηγούμενης πληρεξούσιας της δικάστηκε ερήμην!!‒να απορριφθεί η αίτησης της λόγω ανειλικρίνειας δήλωσης διότι ο δικαστής δεν αντιλήφθηκε το συραμμένο πιστοποιητικό μεταγραφής μιας σύστασης επικαρπίας η οποία είχε γίνει προ δεκαετίας από την υποβολή της αίτησης στον ν. 3869 και στηρίχθηκε σε άλλο πιστοποιητικό της υποθηκοφύλακα που έλεγε ότι η σύσταση επικαρπίας έγινε μέσα στην τριετία πριν την υποβολή της αίτησης! Κι αυτό παρόλο που η νμλγ του Ακυρωτικού μας στο ανακριτικό σύστημα που ισχύει στις υποθέσεις της εκούσιας δικαιοδοσίας [γνήσιες ή μη γνήσιες] επιτρέπει στον δικαστή να λάβει υπόψη του έγγραφα που προσάγονται, υπάρχουν στον φάκελο, έστω και χωρίς επίκληση! [ΑΠ 184/ 1987 Δνη 1988.129].
B). Παρ’  όλα αυτά, η νμλγ του Ακυρωτικού μας [ΑΠ 236/ 2015, σκέψη υπ’  αριθμό 2, εκδοθείσα υπό την Προεδρία της  Προέδρου κ. Β. Θάνου-Χριστοφίλου] νομολογεί προς την ορθή κατεύθυνση καταργώντας αυτές τις δρακόντειες συνέπειες. Ειδικότερα, «Με το άρθρο 744 ΚΠολΔ εισάγεται απόκλιση από τη ρύθμιση του άρθρου 106 του ιδίου Κώδικα και έτσι καθιερώνεται για τις υποθέσεις εκούσιας δικαιοδοσίας το ανακριτικό σύστημα, που παρέχει στο δικαστήριο ελευθερία αυτεπάγγελτης ενέργειας και πρωτοβουλίας συλλογής του αποδεικτικού υλικού και εξακρίβωσης των πραγματικών γεγονότων που ασκούν επίδραση στην έκβαση της δίκης. Η ειδική αυτή ρύθμιση καταλαμβάνει τις γνήσιες και μη γνήσιες υποθέσεις της εκούσιας δικαιοδοσίας, δηλαδή και εκείνες τις ιδιωτικές διαφορές, που ο νόμος παραπέμπει για εκδίκαση στην ειδική αυτή διαδικασία, λόγω της απλότητας και συντομίας από την οποία κυριαρχείται. Το ανακριτικό αυτό σύστημα ισχύει και στο δευτεροβάθμιο δικαστήριο, ενώ η εξουσία του δικαστηρίου για λήψη κάθε πρόσφορου μέσου για την ανεύρεση της αλήθειας δεν οριοθετείται από το νόμο και άρα είναι απεριόριστη. Εξαιτίας του ανακριτικού αυτού συστήματος δεν εφαρμόζεται στην κατ` έφεση δίκη το άρθρο 533 § 2 ΚΠολΔ και συνεπώς το Εφετείο εφαρμόζει το νόμο που ισχύει κατά την έκδοση της δικής του αποφάσεως. Εξάλλου, κατά το άρθρο 4 § 2β του ν. 3869/ 2010 "ρύθμιση οφειλών υπερχρεωμένων φυσικών προσώπων", μέσα σε ένα μήνα από την υποβολή της αίτησης (για ρύθμιση των οφειλών και απαλλαγή) ο οφειλέτης υποχρεούται να προσκομίσει υπεύθυνη δήλωση για την ορθότητα και πληρότητα των καταστάσεων που προβλέπονται στις περιπτώσεις α` και β` της προηγούμενης παραγράφου (κατάσταση περιουσίας και των εισοδημάτων αυτού και της συζύγου του και κατάσταση των πιστωτών και των απαιτήσεών τους) και για τις μεταβιβάσεις εμπραγμάτων δικαιωμάτων επί ακινήτων, στις οποίες προέβη την τελευταία τριετία. Η διάταξη αυτή αντικαταστάθηκε με τη διάταξη του άρθρου 12 παρ. 1 ν. 4161/ 2013, που ισχύει από 14-6-2013, σύμφωνα με την οποία η αίτηση της προηγούμενης παραγράφου, προς διευκόλυνση του προδικαστικού συμβιβασμού και όχι ως στοιχείο παραδεκτού, συνοδεύεται από υπεύθυνη δήλωση για την ορθότητα και πληρότητα των καταστάσεων που προβλέπονται στις περιπτώσεις α` και β` της προηγούμενης παραγράφου και για τις μεταβιβάσεις εμπραγμάτων δικαιωμάτων επί ακινήτων, στις οποίες προέβη την τελευταία τριετία. Με τη διάταξη αυτή, σε σχέση με την προηγούμενη, προστέθηκε και ότι η προκειμένη αίτηση συνοδεύεται με την ανωτέρω υπεύθυνη δήλωση προς διευκόλυνση μόνο του προδικαστικού συμβιβασμού και όχι ως στοιχείο του (ουσιαστικού) παραδεκτού της αιτήσεως. Δηλαδή από τη διάταξη αυτή σαφώς συνάγεται ότι αποκλείεται το απαράδεκτο της αιτήσεως, έστω και επί τυχόν ελλείψεων της υπεύθυνης δήλωσης και ότι το δικαστήριο οφείλει να εξετάσει την ουσιαστική βασιμότητα της αιτήσεως. Πρέπει να σημειωθεί ότι η διάταξη της παρ. 3 του άρθρου 19 του ν. 4161/ 2013, κατά την οποία για τις εκκρεμούσες αιτήσεις εφαρμόζεται η προδικασία που ίσχυε πριν τη θέση σε ισχύ του παρόντος, αναφέρεται στη διάταξη του άρθρου 5 του ν. 3869/ 2010, που ρυθμίζει την προδικασία και όχι σε εκείνη του άρθρου 4 παρ. 2β του ίδιου νόμου. Πέραν αυτού, η παράλειψη ή ατέλεια της υπευθύνου δηλώσεως δεν δημιουργεί οριστικό απαράδεκτο που να οδηγεί σε έκδοση απορριπτικής της αιτήσεως αποφάσεως».

2 σχόλια:

ΓΙΩΡΓΟΣ ΦΡΑΓΚΟΥΛΗΣ είπε...

"...το καθοριζόμενο στο άρθ. 4 παρ. 1 του ν. 3869/2010 ελάχιστο περιεχόμενο της αιτήσεως, που αποτελεί κατ’ αρχήν και το όριο ελέγχου πληρότητας της αιτήσεως, είναι: α) η κατάσταση της περιουσίας του οφειλέτη και των κάθε φύσης εισοδημάτων του ίδιου και του συζύγου του, β) η κατάσταση των πιστωτών του και των απαιτήσεων τους κατά κεφάλαιο, τόκους και έξοδα και γ) το σχέδιο διευθέτησης οφειλών, που να λαμβάνει υπόψη με εύλογο τρόπο και συσχέτιση τόσο τα συμφέροντα των πιστωτών, όσο και την περιουσία, τα εισοδήματα και την οικογενειακή κατάσταση του οφειλέτη. Παραπάνω από τα ως άνω στοιχεία, μπορεί να είναι χρήσιμα για τον προσδιορισμό της οικονομικής καταστάσεως του οφειλέτη, την αξιολόγηση της αδυναμίας πληρωμής των οφειλών του κλπ όμως τα περιστατικά αυτά μπορούν να προκύψουν και από τις αποδείξεις και δεν συνιστούν έλλειψη τέτοια η οποία να προκαλεί το εν λόγω απαράδεκτο της αιτήσεως. Όμως πέραν των προαναφερθέντων, στην διαδικασία της εκούσιας δικαιοδοσίας, λειτουργεί και η ρύθμιση του άρθ. 744 του ΚΠολΔ, που παρέχει τη δυνατότητα στο δικαστήριο και αυτεπαγγέλτως να διατάξει κάθε πρόσφορο μέτρο για την εξακρίβωση πραγματικών γεγονότων, ακόμα και εκείνων που δεν έχουν ουδόλως προταθεί. Επομένως σε περίπτωση μη εξειδικεύσεως των πραγματικών περιστατικών που εκτίθενται στο δικόγραφο της αιτήσεως, δυνάμει της διατάξεως αυτής, δεν προκαλείται ζήτημα απαραδέκτου, ακόμη και εάν τα περιστατικά αυτά δεν συμπληρώθηκαν με δήλωση του αιτούντος στο ακροατήριο (άρθ. 236 και 741 του ΚΠολΔ), αλλά το Δικαστήριο δύναται να ερευνήσει και ως προς αυτά προκειμένου να αποφανθεί επί του αιτήματος υπαγωγής στη ρύθμιση και να προβεί σε αυτήν. Εν προκειμένω ο αιτών, στην αίτηση του περιλαμβάνει τους ισχυρισμούς που απαιτούνται από την διάταξη του άρθ.4 παρ.1 ν. 3869/2010 αλλά και τις προϋποθέσεις του άρθ. 1 του ν. 3869/2010 και επομένως η υπό κρίση αίτηση είναι ορισμένη, απορριπτόμενων των σχετικών αιτιάσεων της πιστώτριας" [Ειρ/ κείο Κασσάνδρας 62/ 2016].

ΓΙΩΡΓΟΣ ΦΡΑΓΚΟΥΛΗΣ είπε...

ορθώς όμως εκ του αριθμ. 14 άρθ. 559 ΚΠολΔ, διότι, η αίτηση επί της οποίας εκδόθηκε είναι αόριστη αφού δεν αναφέρονται όλα τα κατά νόμο, (ν. 3869/2010), απαραίτητα στοιχεία για την στοιχειοθέτησή της, ήτοι την πραγματική εισοδηματική του κατάσταση με τον προσδιορισμό της αξίας των προσωπικών του αντικειμένων, το ύψος του δηλωθέντος εισοδήματός του, η κατάσταση των ακινήτων του, των γενικότερων εισοδημάτων του τραπεζικές καταθέσεις κ.λπ. Ο λόγος αυτός, (ανεξάρτητα της βασιμότητάς του ή όχι), είναι, προεχόντως, απορριπτέος ως απαράδεκτος διότι, εκτός του ότι δεν προτείνεται επί αποφάσεως του Μονομελούς Πρωτοδικείου δεν γίνεται επίκληση στο αναιρετήριο της πρότασης ή επίκλησής του στο δικαστήριο της ουσίας [ΑΠ 1017/ 2015].]

LinkWithin

Related Posts Plugin for WordPress, Blogger...