Παρασκευή, 10 Φεβρουαρίου 2017

Έφεση, όρια έρευνας, αναστολή εκτέλεσης.

Περίληψη. Ασφαλιστικά μέτρα. Προσωρινά εκτελεστή απόφαση. Αίτηση αναστολής εκτελέσεως. Ερημοδικία εναγομένης στην πρωτόδικη δίκη. Ένδικα μέσα. Έφεση από το διάδικο που δικάστηκε ερήμην. Προϋποθέσεις εξαφάνισης της πρωτόδικης, σύμφωνα με τους λόγους εφέσεως. Δέχεται την αίτηση και αναστέλλει την εκτέλεση της οριστικής απόφασης υπό τον όρο της εγγυοδοσίας.
  
Πολυμελές Πρωτοδικείο Αθηνών (Ασφαλιστικά μέτρα), 21/ 2015

Δικαστής-Εισηγήτρια: Χ. Ηλιοπούλου, Πρόεδρος Πρωτοδικών. 

Κατά τη διάταξη του άρθρου 528 ΚΠολΔ, όπως αντικαταστάθηκε από το άρθρο 44 § 2 ν. 3994/2011, εάν ασκηθεί έφεση από τον διάδικο που δικάσθηκε ερήμην, η εκκαλουμένη απόφαση εξαφανίζεται μέσα στα όρια που καθορίζονται από την έφεση και τους πρόσθετους λόγους, ανεξάρτητα από τη διαδικασία που τηρήθηκε. Από την αντιπαραβολή της διατάξεως αυτής «αν ασκηθεί έφεση ... η απόφαση εξαφανίζεται» προς το άρθρο 535 του ίδιου Κώδικα «αν ο λόγος της έφεσης κριθεί βάσιμος, η απόφαση ... εξαφανίζεται», προκύπτει ότι η εξαφάνιση της ερήμην αποφάσεως επέρχεται με μόνη την άσκηση νομότυπης και εμπρόθεσμης εφέσεως, ανεξαρτήτως αν οι λόγοι αυτής είναι και βάσιμοι κατ’ ουσίαν. Πραγματικά, σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 271 ΚΠολΔ, όπως αντικαταστάθηκε από το άρθρο 29 ν.3994/2011, αν ο εναγόμενος δεν εμφανισθεί κατά τη συζήτηση ή εμφανισθεί αλλά δεν λάβει μέρος σε αυτήν κανονικά, οι περιεχόμενοι στην αγωγή πραγματικοί ισχυρισμοί του ενάγοντος θεωρούνται ομολογημένοι, εκτός αν πρόκειται για γεγονότα για τα οποία δεν επιτρέπεται ομολογία, και η αγωγή γίνεται δεκτή, εφόσον κρίνεται νομικά αβάσιμη και δεν υπάρχει ένσταση που εξετάζεται αυτεπαγγέλτως. Εκ του λόγου αυτού ακριβώς, παρέχεται στο διάδικο, που δεν εμφανίσθηκε στον πρώτο βαθμό, το δικαίωμα να αναστρέψει με μόνη την άσκηση του ένδικου μέσου της εφέσεως την εν απουσία αυτού εκδοθείσα πρωτόδικη απόφαση, ώστε, μετά την εξαφάνιση αυτής, να ερευνηθεί εκ νέου η ουσία της υποθέσεως στον δεύτερο βαθμό με τη συμμετοχή όλων των διαδίκων μερών και να μη στερηθεί ο διάδικος αυτός της δυνατότητας προβολής των πραγματικών ισχυρισμών, τους οποίους κάθε διάδικος έχει δικαίωμα να προτείνει πρωτοδίκως. 
Περαιτέρω, η αυτή ως άνω διάταξη του άρθρου 528 ΚΠολΔ, ορίζει ότι η εξαφάνιση επέρχεται «μέσα στα όρια που καθορίζονται από την έφεση και τους πρόσθετους λόγους». Η διάταξη αυτή, κατά το μέρος με το οποίο προσδιορίζει τα όρια της εξαφανίσεως της προσβαλλόμενης αποφάσεως, δεν εισάγει νεωτερισμό, αλλά είναι ταυτόσημη με το περιεχόμενο του άρθρου 522 του ΚΠολΔ, με το οποίο εκφράζεται η από μακρού χρόνου ισχύουσα γενική δικονομική αρχή ότι, με την έφεση δεν μεταβιβάζεται στο δευτεροβάθμιο Δικαστήριο η υπόθεση στο σύνολό της, αλλά μόνον ως προς τα κεφάλαια εκείνα της πρωτόδικης αποφάσεως που πλήττονται με το εφετήριο και τους πρόσθετους λόγους. Επομένως: α) αν με την έφεση ο εναγόμενος που δικάστηκε πρωτοδίκως ερήμην, προβάλλει ότι η αγωγή είναι νόμω αβάσιμη, αόριστη και απαράδεκτη, το δευτεροβάθμιο Δικαστήριο ερευνά τις ως άνω ελλείψεις, χωρίς να εξαφανίσει προηγουμένως την προσβαλλόμενη απόφαση, β) αν ο ενάγων ή ο εναγόμενος, που δικάσθηκαν πρωτοδίκως ερήμην, προβάλλουν ως λόγο έφεσης, την εσφαλμένη εκτίμηση των αποδείξεων ως προς τη βάση της αγωγής, η απόφαση πλήττεται στο σύνολό της και πρέπει να εξαφανισθεί ως προς όλες τις διατάξεις της, γ) επί αγωγής, η οποία έγινε δεκτή ως προς το κεφάλαιο και τους τόκους, αν ο εναγόμενος παραπονείται μόνο κατά του κεφαλαίου επί του οποίου επιδικάστηκαν τόκοι, η απόφαση εξαφανίζεται μόνο κατά το κεφάλαιο αυτό, δ) αν με την έφεση ο εναγόμενος προβάλει μόνο καταλυτικές της αγωγής ενστάσεις, όπως είναι η ένσταση εξοφλήσεως ή παραγραφής ή εσφαλμένη εκτίμηση των αποδείξεων, ως προς την απόρριψη των ενστάσεων αυτών, η απόφαση δεν εξαφανίζεται κατά το μέρος με το οποίο κρίθηκε ως βάσιμη η απαίτηση, αλλά μόνο κατά το διατακτικό της. Έτσι, αν ο λόγος εφέσεως συνίσταται σε εσφαλμένη εκτίμηση των αποδείξεων ως προς τη βάση της αγωγής, ο συλλογισμός καταστρώσεως της πρωτόδικης αποφάσεως ανακόπτεται εξ υπαρχής και η απόφαση εξαφανίζεται ολοσχερώς.
Περαιτέρω, πρέπει να τονισθεί ότι για να επέλθει το αποτέλεσμα της εξαφανίσεως της αποφάσεως, το δευτεροβάθμιο Δικαστήριο δεν ερευνά αν ο λόγος εφέσεως είναι βάσιμος, αν όμως ο λόγος αυτός είναι μη νόμιμος, αόριστος ή αλυσιτελής απορρίπτεται και η απόφαση δεν εξαφανίζεται. Μετά την εξαφάνιση της αποφάσεως, χωρεί ενώπιον του δευτεροβάθμιου Δικαστηρίου νέα συζήτηση της υποθέσεως, κατά την οποία ο εκκαλών μπορεί να προτείνει όλους τους πραγματικούς ισχυρισμούς, τους οποίους και πρωτοδίκως είχε δικαίωμα να προτείνει, χωρίς να υπόκειται στους περιορισμούς του άρθρου 527 ΚΠολΔ (Σ. Σ α μ ο υ ή λ «Η έφεση», έκδοση 2003, αριθ. 228 δ, σ. 99, Κ ε ρ α μ έ α - Κ ο ν δ ύ λ η - Ν ί κ α , ΚΠολΔ, συμπλήρωμα 2003, άρθρο 528, σ.68). 
Περαιτέρω, κατά τη διάταξη του άρθρου 912 ΚΠολΔ (…) εάν μια δικαστική απόφαση κηρύχθηκε προσωρινώς εκτελεστή, ο διάδικος που ηττήθηκε δικαιούται να ζητήσει από το Δικαστήριο που την εξέδωσε την αναστολή της εκτελέσεώς της, (είτε απειλείται, είτε άρχισε η αναγκαστική εκτέλεση), με σχετική αίτησή του, αφού η ως άνω διάταξη δεν προϋποθέτει έναρξη εκτελέσεως, αλλά απλώς εκτελεστότητα. Προϋπόθεση χορηγήσεως της αναστολής είναι να έχει ασκηθεί, από τον ηττηθέντα διάδικο, παραδεκτώς ανακοπή ή έφεση κατά της αποφάσεως και να πιθανολογείται η ευδοκίμηση ενός τουλάχιστον λόγου αυτών, οπότε τότε μόνο το Δικαστήριο, για τη χορήγηση ή μη της αναστολής, ερευνά αθροιστικώς και τη συνδρομή του στοιχείου της βλάβης από την εκτέλεση της αποφάσεως στο πρόσωπο του αιτούντος, η οποία (βλάβη) άλλως (δηλ. αν το ένδικο μέσο ασκήθηκε απαραδέκτως ή αν δεν πιθανολογείται η ευδοκίμησή του), δεν ερευνάται. Ειδικότερα, επί ασκηθείσης εφέσεως κατά προσωρινώς εκτελεστής αποφάσεως, η ουσιαστική βασιμότητα της αιτήσεως εξαρτάται από την πιθανολόγηση βλάβης στο πρόσωπο του αιτούντος σε περίπτωση παραδοχής της εφέσεως και λόγω της εξαφανίσεως τής αποφάσεως που πρόκειται να εκτελεσθεί. Το επιλαμβανόμενο Δικαστήριο δικάζει κατά τη διαδικασία των ασφαλιστικών μέτρων. Για το λόγο αυτό απαιτείται επιπροσθέτως η πιθανολόγηση της συνδρομής επείγουσας περιπτώσεως ή της αποτροπής επικειμένου κινδύνου. 
Στην προκειμένη περίπτωση, με την κρινόμενη αίτηση, επιδιώκεται να διαταχθεί η αναστολή της εκτελέσεως της υπ’ αριθ. …/2014 αποφάσεως του Δικαστηρίου τούτου, που εξεδόθη ερήμην της ήδη αιτούσας κατά την τακτική διαδικασία, με την οποία υποχρεώθηκε η τελευταία να καταβάλει στην ήδη καθ’ ης η αίτηση το χρηματικό ποσό των 217.500 ευρώ και η οποία κηρύχθηκε εν όλω προσωρινώς εκτελεστή, έως ότου εκδοθεί απόφαση επί της από 22.9.2014 εφέσεως, που η αιτούσα έχει ασκήσει νομότυπα και εμπρόθεσμα ενώπιον του Εφετείου Αθηνών, για το λόγο ότι η έφεση έχει μεγάλες πιθανότητες να ευδοκιμήσει, ενώ η τυχόν καταβολή του επιδικασθέντος ποσού θα επιφέρει στην αιτούσα υπέρμετρη και ανεπανόρθωτη βλάβη. Ζητεί, τέλος, να επιβληθούν εις βάρος της καθ’ ης η αίτηση τα δικαστικά της έξοδα. Η αίτηση αρμοδίως εισάγεται προς συζήτηση ενώπιον του Δικαστηρίου τούτου, κατά την προκειμένη ειδική διαδικασία των ασφαλιστικών μέτρων (άρθρα 686 επ. και 912 § 2 του ΚΠολΔ), έχει, δε, το παρόν Δικαστήριο διεθνή δικαιοδοσία να τη δικάσει, εφόσον και η καθ’ ης δεν αντιλέγει (άρθρο 3 ΚΠολΔ), εφαρμοστέο, δε, δίκαιο είναι το ελληνικό, εφόσον τις διατάξεις αυτού επικαλείται η αιτούσα και δεν αντιλέγει η καθ’ ης η αίτηση, υφισταμένης έτσι σιωπηρής μετασυμβατικής συμφωνίας σχετικά με την εφαρμογή του (άρθρο 3 § 2 και 10 § 2 του ν. 1792/1988). (…). Είναι δε επαρκώς ορισμένη, απορριπτόμενου του αντίθετου ισχυρισμού της καθ’ ης η αίτηση και νόμιμη, στηριζομένη στη διάταξη του άρθρου 912 του ΚΠολΔ, πλην του αιτήματος περί επιδικάσεως των δικαστικών εξόδων εις βάρος της καθ’ ης η αίτηση, το οποίο είναι απορριπτέο ως μη νόμιμο, καθώς, επί αιτήσεως αναστολής εκτελεστότητας, τα δικαστικά έξοδα επιβάλλονται πάντοτε εις βάρος του αιτούντος (άρθρο 84 § 2 του ν. 4194/2013, όπως τροποποιήθηκε με τη διάταξη του άρθρου 14 § 3 του ν. 4236/2014). Πρέπει, επομένως, να ερευνηθεί περαιτέρω κατ’ ουσίαν. (…) πιθανολογούνται τα ακόλουθα: 
Στις 24.7.2006, η αιτούσα και η καθ’ ης η αίτηση υπέγραψαν στην Αθήνα, σύμβαση, με βάση την οποία η τελευταία ανέλαβε την εκτέλεση του έργου της μηχανολογικής σχεδιάσεως, κατασκευής και τοποθετήσεως κινητών στεγάστρων, επί βάσης υποδομής για τη στέγαση των τριών υπαίθριων χώρων του εμπορικού κέντρου A.**, που βρίσκεται επί της ... στο Μ.** Α.** Στις 28.9.2011, η ήδη καθ’ ης η αίτηση κατέθεσε ενώπιον του Δικαστηρίου τούτου (Τακτική Διαδικασία) την από 27.9. 2011 (…) αγωγή της κατά της ήδη αιτούσας, η οποία προσδιορίσθηκε για τη δικάσιμο της 4ης Δεκεμβρίου 2013, με την οποία ζητούσε να υποχρεωθεί η τελευταία να της καταβάλει το συνολικό ποσό των 217.500 ευρώ, νομιμοτόκως κατά τα εκτιθέμενα στην αγωγή ως υπόλοιπο εργολαβικού ανταλλάγματος. Στις 18.11.2013, η ήδη αιτούσα κατέθεσε ενώπιον του Δικαστηρίου τούτου (Τακτική διαδικασία) την από 14.11.2013 (αυξ. αριθ. εκθ. καταθ. 152913/4413/2013) αγωγή της, που προσδιορίσθηκε για τη δικάσιμο της 20ής Ιανουαρίου 2016, με την οποία ζητούσε να υποχρεωθεί η ήδη καθ ης η αίτηση να της καταβάλει το ποσό των 787.800 ευρώ ως αχρεωστήτως καταβληθέν λόγω μειώσεως τιμήματος, το ποσό των 314.751,43 ευρώ ως ζημία λόγω ελλείψεως συμφωνηθείσας ιδιότητας του έργου και το ποσό των 75.000 ευρώ ως συμφωνηθείσα ποινική ρήτρα. Κατά τη δικάσιμο της 4ης Δεκεμβρίου 2013, κατά την οποία είχε ορισθεί να συζητηθεί η πρώτη εκ των ως άνω δύο αγωγών, εμφανίσθηκε η πληρεξούσια δικηγόρος της ήδη αιτούσας, Ε.Ζ.**, μόνον για την υποβολή αιτήματος αναβολής προς συνεκδίκαση με την δεύτερη εκ των ως άνω δύο αγωγών. Το αίτημα αυτό απερρίφθη από το Δικαστήριο, η ως άνω πληρεξούσια δικηγόρος της ήδη αιτούσας δεν έλαβε μέρος στην αποδεικτική διαδικασία και, ως εκ τούτου, η ήδη αιτούσα (και τότε εναγομένη) εταιρεία δικάσθηκε ερήμην, κατ’ εφαρμογή του άρθρου 280 § 2 ΚΠολΔ. Επί της αγωγής της ήδη καθ’ ης η αίτηση εξεδόθη η υπ’ αριθ. …/2014 απόφαση του Δικαστηρίου τούτου, με την οποία έγινε δεκτή η αγωγή της τότε ενάγουσας (και ήδη καθ’ ης η αίτηση) ως και κατ’ ουσίαν βάσιμη κατ’ εφαρμογή του τεκμηρίου ομολογίας, λόγω ερημοδικίας της τότε εναγομένης (και ήδη αιτούσας). Ειδικότερα, με την ως άνω απόφαση υποχρεώθηκε η ήδη αιτούσα να καταβάλει στην ήδη καθ’ ης η αίτηση το συνολικό ποσό των 217.500 ευρώ, με το νόμιμο τόκο: α) από την 18.12.2007 για το ποσό των 144.050 ευρώ και β) από την 4.12. 2008, για το ποσό των 73.450 ευρώ, μέχρι την ολοσχερή εξόφληση, κηρύχθηκε, δε, εν όλω προσωρινώς εκτελεστή. Ακριβές επικυρωμένο αντίγραφο της παραπάνω αποφάσεως επεδόθη στην ήδη αιτούσα στις 22.9.2014 (όπως προκύπτει από τη σχετική επισημείωση της δικαστικής επιμελήτριας ... επί του προσκομιζομένου από την αιτούσα αντιγράφου της υπ’ αριθ. …/2014 αποφάσεως του Δικαστηρίου τούτου). Ήδη, η αιτούσα έχει καταθέσει (…) την από 24.9.2014 (….) έφεσή της κατά της παραπάνω αποφάσεως, η οποία έφεση έχει προσδιορισθεί για τη δικάσιμο της 17ης Σεπτεμβρίου 2015, 
Με δεδομένο ότι ήδη η ερημοδικασθείσα αιτούσα, με την έφεσή της, προβάλλει - μεταξύ άλλων - λόγους έφεσης που πλήττουν την ουσιαστική βασιμότητα της αξίωσης της καθ’ ης η αίτηση, αρνούμενη τα πραγματικά περιστατικά της βάσης της αγωγής, τούτο συνεπάγεται αναγκαίως, σύμφωνα με όσα εκτέθηκαν, εξαφάνιση της εκκαλουμένης σε όλη την έκταση. Από την προσωρινή εκτέλεση της ανωτέρω εκκληθείσας εν όλω πρωτοβάθμιας προσωρινώς εκτελεστής αποφάσεως εις βάρος της, η αιτούσα εταιρεία πιθανολογείται ότι θα υποστεί αυτόθροη ανεπανόρθωτη βλάβη, δεδομένου ότι η προειρημένη έφεσή της θα γίνει τυπικά και ουσιαστικά δεκτή, οπότε η εκκαλουμένη θα εξαφανισθεί, επιπλέον, δε, θα έχει ως συνέπεια την υπέρμετρη οικονομική επιβάρυνση της αιτούσας, που υπό τις συνθήκες της τρέχουσας οικονομικής κρίσης, μπορεί να επιφέρει σοβαρό κλονισμό της επιχειρηματικής της δραστηριότητας, ενώ η καθ’ ης η αίτηση δεν θα υποστεί βλάβη αφού πρόκειται για επιχείρηση με πολύ μεγαλύτερο κύκλο εργασιών σε σχέση με την αιτούσα. Κατόπιν τούτων, πρέπει να γίνει δεκτή η αίτηση ως και κατ’ ουσίαν βάσιμη και να χορηγηθεί η αιτούμενη ολική αναστολή της εκτέλεσης μέχρι την έκδοση οριστικής αποφάσεως επί της ασκηθείσας εφέσεως, πρέπει, δε, η αιτούσα να υποχρεωθεί, κατά μερική παραδοχή του σχετικού αιτήματος της καθ’ ης η αίτηση, σε εγγυοδοσία (άρθρο 912 § 1 του ΚΠολΔ) υπέρ της τελευταίας, με τη μορφή καταθέσεως εκ μέρους της αιτούσας εγγυητικής επιστολής αξιόχρεης Τράπεζας, ποσού εκατό χιλιάδων (100.000) ευρώ, η οποία θα κατατεθεί στη Γραμματεία του Δικαστηρίου τούτου, εντός προθεσμίας τριάντα (30) ημερών από τη δημοσίευση της παρούσας. Τέλος, τα δικαστικά έξοδα της καθ’ ης η αίτηση πρέπει να επιβληθούν εις βάρος της αιτούσας (άρθρο 84 § 2 του ν. 4194/2013, όπως τροποποιήθηκε με τη διάταξη του άρθρου 14 § 3 του ν. 4236/2014). 

Παρατήρηση. Η Πρόεδρος-Εισηγήτρια της δημοσιευόμενης απόφασης υπηρέτησε και στο Πρωτοδικείο Ηρακλείου κατά το 2000 και πρωθύστερα. Παρόμοια υπόθεση όπως αυτή με την οποία ασχολείται η δημοσιευόμενη απόφαση της ήταν και η δική μου. Είχα την ευκαιρία λοιπόν να γνωρίσω την υψηλότατη νομική παιδεία της την οποία επιβεβαιώνει και με την παρούσα απόφαση της. 
Αναγκάστηκα να δημοσιεύσω αυτή την απόφαση για τον λόγο ότι ανέγνωσα-με μεγάλη έκπληξη μου-στον σχολιασμένο (κατ'  άρθρο) μεταλλαγμένο κώδικα της Δικονομίας μας, μετά τις τελευταίες χειρουργικές τροποποιήσεις του, της καθηγήτριας κ. Χαρούλας Απαλαγάκη (με την αρωγή συνεργατών) να υποστηρίζει την άποψη ότι "για την χορήγηση της αναστολής εκτελεστότητας μιας δικαστικής απόφασης, αρκεί-κατά την άποψη της-να πιθανολογείται η ευδοκίμηση του ασκηθέντος ενδίκου μέσου" (τόμος 2, 2016, άρθρο 912 πλαγιάριθμος 3, σελ. 2358) και δεν απαιτείται επίκληση επείγουσας περίπτωσης ή επικείμενου κινδύνου (όπ.πάρ, πλαγιάριθμος 1, σελ. 2357 με παραπομπή στην ΜονΠρωτΣπάρτης 557/ 2000). Σύμφωνοι με την άποψη της κ. Χ. Απαλαγάκη και Κεραμέας-Κονδύλης-Νίκας-(Νικολόπουλος), ερμηνεία ΚΠολΔ, ΙΙ, 2000, άρθρο 912 § 2, σελ. 1726. Η άποψη όμως αυτή δεν γίνεται καθόλου αποδεκτή στην συντριπτικά κρατούσα,ε ντελώς αντίθετη, άποψη της νμλγ μας. Ειδικότερα, όπως πολύ ορθά δέχεται η δημοσιευόμενη απόφαση "επί ασκηθείσης εφέσεως κατά προσωρινώς εκτελεστής αποφάσεως, η ουσιαστική βασιμότητα της αιτήσεως εξαρτάται από την πιθανολόγηση βλάβης στο πρόσωπο του αιτούντος σε περίπτωση παραδοχής της εφέσεως και λόγω της εξαφανίσεως τής αποφάσεως που πρόκειται να εκτελεσθείΤο επιλαμβανόμενο Δικαστήριο δικάζει κατά τη διαδικασία των ασφαλιστικών μέτρων. Για το λόγο αυτό απαιτείται επιπροσθέτως η πιθανολόγηση της συνδρομής επείγουσας περιπτώσεως ή της αποτροπής επικειμένου κινδύνου". Η άποψη αυτή γίνεται δεκτή και από τις: ΜονΠρωτΑθ 4477/ 2015, ΜονΠρωτΠειραιώς 2343/ 2013, ΠολΠρωτΡόδου 270/ 2006, ΕφΘεσ/ κης 120/ 2009. Προσοχή λοιπόν, η άποψη αυτή της Επιστήμης δεν γίνεται αποδεκτή από την νμλγ μας. 

Δεν υπάρχουν σχόλια:

LinkWithin

Related Posts Plugin for WordPress, Blogger...