Δευτέρα, 27 Μαρτίου 2017

Ο εγγυητής καταναλωτής - Ο έμπορος καταναλωτής.

Δημήτριος Λαδάς
Δημήτριος Ν. Λαδάς, Λέκτορας Νομικής Σχολής Αθηνών, Δικηγόρος. ΕφΑΔ 2016.341 επ.

Εξαιρετικής ποιότητας -και σημαντικά επίκαιρη-μελέτη του κ. Δ. Λαδά. Στο τέλος της ανάρτησης παρατίθεται παρέμβαση του κ. Δ. Λαδά στο Ηράκλειο, στο Συνέδριο των Εργατικολόγων (14-5-2016), στο σημείο 1:18:01 της χρονομπάρας του youtube. Συγχαρητήρια και στο σπουδαίο περιοδικό "Εφαρμογές Αστικού Δικαίου & Πολιτικής Δικονομίας" της Νομικής Βιβλιοθήκης (Γ.Φ)

1. Το ζήτημα.

Ο «αδύνατος» είναι πρόσωπο άξιο προστασίας από το δίκαιο, συχνά δε η επίκληση της επιείκειας ικανοποιεί το περί δικαιοσύνης αίσθημα.
Ο αδύνατος, ανέκαθεν [1] θεωρείται πρόσωπο που χρήζει προστασίας, ιδίως όταν αντιμετωπίζει ισχυρούς. Στα λόγια του Καλικλή, που εξαίρει την ανάγκη προστασίας των ανισχύρων, ανιχνεύονται τα πρώτα στοιχεία κοινωνικού κράτους [2] . Τα ηθικά παραγγέλματα λαμβάνουν κανονιστική υπόσταση μέσω της γενικής ρήτρας των χρηστών ηθών σε πολυσχιδή διάσταση τόσο σε συνταγματικό επίπεδο (άρθρο 5 § 1 Σ) όσο και σε επίπεδο αστικού δικαίου μέσω της διάταξης του άρθρου 178 ΑΚ [3] . Η παράλληλη ρύθμιση επιβεβαιώνει τη σπουδαιότητα της γενικής ρήτρας, η οποία διαποτίζει όλες τις συναλλαγές. Η Ολομέλεια του Αρείου Πάγου με την υπ’ αριθμ. 13/ 2015 απόφασή της [την οποία Ολομελειακή διαβάστε την εδώ] δικαίωσε τη μητέρα, νοικοκυρά, κάτοικο μιας λαϊκής περιοχής στον υπερδεκαετή αγώνα της εναντίον μιας ισχυρής τράπεζας και απέδωσε δικαιοσύνη, απαλλάσσοντας τη μητέρα του επαγγελματία - βιοτέχνη [4] από την εγγύηση που είχε παράσχει εκείνη τότε (το έτος 1991) υπέρ της τράπεζας, ευθυνόμενη ως αυτοφειλέτης και παραιτούμενη της ενστάσεως της διζήσεως, προκειμένου ο επαγγελματίας υιός της να επιτύχει την πολυπόθητη χρηματοδότηση ποσού που υπερέβαινε τα 100.000.000 δρχ. (περ. 300.000 €), για να αναπτύξει την εμπορική του δραστηριότητα σε έναν χώρο παραδοσιακής οικονομίας του πρωτογενούς τομέα παραγωγής. Δέχθηκε, κατά τη διατύπωση της τελικής κρίσης της, η Ολομέλεια, μετά από παραπομπή από το πρώτο Τμήμα, του Αρείου Πάγου με την 1332/2012 απόφασή του [5] , ότι ο πιστούχος, αν και έχει την εμπορική ιδιότητα ως βιοτέχνης, εντούτοις είναι καταναλωτής κατά την έννοια του άρθρου 1 N 2251/1994, όπως ισχύει και ως εκ τούτου εφάρμοσε τη διάταξη του άρθρου 2 παρ. 7 περ. ε΄ N 2251/1994 και έκρινε άκυρο τον όρο της σύμβασης πίστωσης με αλληλόχρεο λογαριασμό με βάση τον οποίο οριζόταν ότι η τράπεζα δικαιούται χωρίς ειδικό και σπουδαίο λόγο και κατά τη δική της κρίση να καταγγείλει την σύμβαση. Την ακυρότητα του όρου της πιστωτικής σύμβασης προέβαλλε η εγγυήτρια.
Η απόφαση αυτή γεννά αφορμή για γόνιμο προβληματισμό σχετικά με το πεδίο εφαρμογής του Ν 2251/1994 και την ρυθμιστική του εμβέλεια και ιδίως ως προς την έννοια του καταναλωτή. Το ιδιωτικό δίκαιο κατά τη συστηματική διάκρισή του περιλαμβάνει τους επιμέρους κλάδους του αστικού, εμπορικού και του εργατικού δικαίου. Μετά τη θέση σε ισχύ του Ν 2251/1994, γεννήθηκε το ιδιαίτερο δίκαιο της προστασίας του καταναλωτή, με το οποίο επήλθε περιορισμός και έλεγχος της συμβατικής ελευθερίας [6] . Το ισχυρό μέρος της σύμβασης διαμορφώνει μονομερώς το συμβατικό πλαίσιο στο οποίο αναπτύσσεται η έννομη σχέση, διατυπώνοντας συμβατικούς όρους που εξυπηρετούν το δικό του συμφέρον και παραγκωνίζοντας τα εύλογα και δικαιολογημένα συμφέροντα του άλλου μέρους [7] . Αυτές οι έννομες σχέσεις, στο πεδίο του ιδιωτικού δικαίου, είναι κατεξοχήν οι καταναλωτικές συμβάσεις [8] . Το δίκαιο προστασίας του καταναλωτή ασκεί ουσιώδη επίδραση στο εμπορικό δίκαιο [9] . Όμως δεν αποτελεί παρακλάδι του, διότι πηγάζει από το αστικό δίκαιο [10] , ενώ φαίνεται να επιδρά και στο εργατικό δίκαιο, που είναι το ιδιαίτερο δίκαιο προστασίας του μισθωτού [11] .
Το εμπορικό είναι ειδικό και ιδιαίτερο σε σχέση με το αστικό δίκαιο [12] , δηλ. οι ρυθμίσεις του αστικού δικαίου εφαρμόζονται, εφόσον δεν υπάρχει ειδική ρύθμιση. Είναι ευνόητο ότι η έννοια του εμπόρου είναι κρίσιμη για την εφαρμογή του εμπορικού δικαίου. Η οριοθέτηση της έννοιας του εμπόρου συναρτάται με την άσκηση διαμεσολαβητικής δραστηριότητας, την τάση διακινδύνευσης του εμπόρου στην προσπάθεια του να επιτύχει κέρδος και προσδιορίζεται με σύνθετο τρόπο τόσο κατά το αντικειμενικό όσο και κατά το υποκειμενικό σύστημα [13] . Κατά την παραδοσιακή διδασκαλία, στην έννοια του εμπόρου δεν εντάσσονται κατεξοχήν ο μικροέμπορος [14] και ο αγρότης [15], πρόσωπα τα οποία, αν και ασκούν διαμεσολαβητική δραστηριότητα, διαφοροποιούνται αισθητά από την έλλειψη οργάνωσης και κατά τη συμμετοχή τους στις συναλλαγές, εμφανίζουν εγγενή αδυναμία διαπραγματευτικής ικανότητας. Αξιοσημείωτη είναι η νομολογιακή διάπλαση της έννοιας του μικροεμπόρου, ο οποίος είναι εντακτέος στο προστατευτικό πεδίο του Ν. 3869/ 2010 [16]. Στον νόμο αυτόν εντάσσονται και επαγγελματίες που δεν ασκούν εμπορικές πράξεις [17] .
Το επίμαχο εν προκειμένω ζήτημα είναι εάν είναι εφικτή η ταύτιση εμπόρου και καταναλωτή ή εάν πρόκειται για αντιφατικές έννοιες, που δεν μπορούν να συμπίπτουν σε ένα πρόσωπο. Μεθοδολογικά πρέπει να λάβει χώρα προσέγγιση των εννοιών του εγγυητή, του καταναλωτή και του εμπόρου, στη διάσταση της διαπλοκής των εννοιών αυτών και των παραγομένων εννόμων συνεπειών εν τέλει δε να εξεταστεί αυτή καθεαυτή η κρίση για το κύρος του κρίσιμου, συμβατικού όρου για την καταγγελία της σύμβασης πιστώσεως με ανοικτό αλληλόχρεο λογαριασμό.

2. Ο εγγυητής

Ο εγγυητής είναι το πρόσωπο που προσδίδει την αναγκαία πίστη στον δανειοδοτούμενο, προκειμένου αυτός να καταστεί φερέγγυος, άξιος να χρηματοδοτηθεί. Ο εγγυητής ενεργεί για λογαριασμό του δανειοδοτούμενου και ουσιαστικά εξυπηρετεί συμφέρον εκείνου, παρέχοντας την αναγκαία πίστη προς τον δανειστή υπέρ του οφειλέτη της παροχής. Πέραν της φιλαλληλίας [18] , η εγγύηση έχει ως υποκείμενη, εσωτερική σχέση συνήθως τη σύμβαση εντολής. Ο εγγυητής δηλ. προσφέρει την εγγύησή του κατ’ εντολήν του (υποψηφίου) δανειολήπτη προς τον δανειστή. Η εσωτερική σχέση μπορεί να λαμβάνει και άλλες μορφές, όπως λ.χ. να λαμβάνει χώρα με βάση τη διοίκηση αλλοτρίων ή τη σύμβαση δωρεάς [19] . Η εσωτερική σχέση μεταξύ εγγυητή και οφειλέτη της παροχής δεν επηρεάζει τη σχέση εγγυητή και δανειστή της παροχής.
Από πλευράς δανειστή υφίσταται μία σκοπιμότητα για τη λήψη εγγυήσεως, διότι θεμελιώνεται μια πρόσθετη εξασφάλιση προς ικανοποίηση της απαίτησης του έναντι του πρωτοφειλέτη. Ο εγγυητής, πρόσωπο του κύκλου του δανειολήπτη, θα επαγρυπνά, προκειμένου ο οφειλέτης να φανεί συνεπής προς τις υποχρεώσεις που έχει αναλάβει έναντι του δανειστή. Αυτό είναι προφανές, διότι η εκπλήρωση των υποχρεώσεων του δανειολήπτη άγει ipso jure προς απαλλαγή του εγγυητή. Όταν χρηματοδοτούνται από τις τράπεζες νομικά πρόσωπα, συνήθως επιδιώκεται, οι φορείς της επιχειρήσεως να παρέχουν την προσωπική τους εγγύηση. Στους φορείς αυτούς προστίθενται,προσφέροντας την εγγύησή τους, και συγγενικά τους πρόσωπα. Τα πρόσωπα αυτά έχουν συμφέρον από την ομαλή εξέλιξη της χρηματοδότησης και της αποπληρωμής της δανειακής οφειλής για την οποία παρείχαν την εγγύησή τους.
Δεν μπορεί κανείς να αμφισβητήσει ότι o εγγυητής είναι το αδύναμο μέρος της σύμβασης [20] , διότι αναλαμβάνει δεσμεύσεις στο πλαίσιο της ετεροβαρούς δικαιοπραξίας της εγγύησης. Μάλιστα εύστοχα διατυπώνεται ότι η εγγύηση μαζί με τη σύμβαση εργασίας και εταιρίας είναι σχέσεις που δύνανται να συνομολογούνται για αόριστο χρόνο [21] . Έτσι δημιουργείται μια ιδιότυπη δέσμευση του εγγυητή. Η δέσμευση αυτή επιτείνεται από το σύνηθες στην τραπεζική πρακτική φαινόμενο της παραίτησης του εγγυητή από τα δικαιώματα που του παρέχονται με τις διατάξεις των άρθρων 862 - 868 ΑΚ και της προβολής των σχετικών ενστάσεων [22] .
Με αυτό το δεδομένο και με τη σύστοιχη παραδοχή -και προς αποκατάσταση της συμβατικής ανισότητας- το ομοσπονδιακό συνταγματικό δικαστήριο της Γερμανίας απάλλαξε τη θυγατέρα του επιχειρηματία, η οποία είχε παράσχει την εγγύησή της μόλις είχε ενηλικιωθεί, διότι, κατά τη δικαστηριακή πρόγνωση, ήταν να αδύνατον να απαλλαγεί από την υποχρέωσή της σε μελλοντικό χρόνο και θα έφερε ένα δυσβάσταχτο βάρος, που θα συνιστούσε υπέρμετρη επιβάρυνση της προσωπικής της ελευθερίας [23] , παρά το γεγονός ότι συστηματικά, η συνέπεια της ικανότητας προς δικαιοπραξία είναι η ανάληψη ευθύνης για τις έννομες συνέπειες της επιχειρηθείσας δικαιοπραξίας [24] .
Ο εγγυητής κατά το πρότυπο του Αστικού Κώδικα δύναται, κατά την παροχή της εγγύησης, να παραιτηθεί από τις ενστάσεις των άρθρων 862 – 868 ΑΚ [25] . Η διαμόρφωση αυτή στην πράξη περιορίζει την προστασία που προσφέρουν οι διατάξεις του ενοχικού δικαίου και τον καθιστούν ευάλωτο, όταν ο εγγυητής κληθεί να επωμιστεί τις έννομες συνέπειες της επιλογής του αυτής. Στο πλαίσιο της προστασίας του καταναλωτή γίνεται δεκτό ότι με την διάταξη του άρθρου 2 και 7 εδ. ιγ΄ και κστ΄ Ν 2251/1994 ο εγγυητής καταναλωτικής σύμβασης δεν δεσμεύεται από τέτοιες παραιτήσεις [26]. Άρα λοιπόν η προστασία του εγγυητή με επίκληση του νόμου περί προστασίας του καταναλωτή αυξάνει την προστασία του προσώπου του εγγυητή εις βάρος των συμφερόντων της δανείστριας τράπεζας.

3. Ο καταναλωτής.

Κρίσιμη είναι η οριοθέτηση της έννοιας του καταναλωτή. Ο καταναλωτής χρήζει προστασίας, όχι ακριβώς διότι είναι ο κοινωνικά αδύναμος, αλλά διότι υστερεί σε δυνατότητα επίδρασης στη διαμόρφωση του περιεχομένου της σύμβασης [27]. Εκείνο το μέρος της σύμβασης που αντιμετωπίζει το δίλλημα take it or leave it, σαφώς είναι καταναλωτής [28]. Καταναλωτής κατά την έννοια του άρθρου 1 παρ. 4 Ν 2251/ 1994, είναι ο τελικός αποδέκτης υπηρεσιών ή αγαθών. Κατά την προϊσχύσασα διάταξη του άρθρου 2 αρ. 1 Ν 1961/1991, τον οποίο κατήργησε ρητά ο Ν 2251/1994, ετίθετο περιορισμός στην έννοια του καταναλωτή αναφορικά με τον σκοπό κτήσης αγαθών και υπηρεσιών, που δεν έπρεπε να αποβλέπουν στην ικανοποίηση επαγγελματικών αναγκών του αποκτώντος, ώστε να εφαρμόζεται το ειδικό δίκαιο προστασίας του καταναλωτή. Επίσης η άποψη [29], η οποία διαφοροποιεί την εφαρμογή ή όχι του νόμου ανάλογα με τον χρόνο χρήσεως, δηλ. της επαγγελματικής και ιδιωτικής δεν μπορεί να γίνει δεκτή, γιατί εδράζεται σε κριτήριο ασταθές και υποκειμενικό που επιτείνει την ανασφάλεια δικαίου. Ο τυπολογικός ρόλος των μερών στη σύμβαση είναι καταλυτικής σημασίας για τον προσδιορισμό της έννοιας του καταναλωτή, ιδίως αναφορικά με τη χρήση γενικών όρων συναλλαγών (ΓΟΣ).
Στην έννοια του καταναλωτή υπήχθη και ο εγγυητής σε καταναλωτικές συμβάσεις, με την τροποποίηση που έλαβε χώρα με τον Ν 3587/2007, όπου και προστέθηκε εδάφιο ββ΄ στο άρθρο 4α Ν 2251/1994. Στην έννοια του καταναλωτή εντάσσονται και τα πρόσωπα εκείνα, τα οποία παρέχουν εγγύηση υπέρ καταναλωτή, χωρίς όμως να ενεργούν στο πλαίσιο της επαγγελματικής ή επιχειρηματικής τους δραστηριότητας. Η νομοθετική διεύρυνση του προστατευτικού πεδίου του Ν 2251/1994 στους εγγυητές καταναλωτικών συμβάσεων ήταν αναγκαία, διότι ο εγγυητής δεν απολαμβάνει κάποιας παροχής από τον αντισυμβαλλόμενο του καταναλωτή, αλλά αντίθετα, όπως προεκτέθηκε, εγγυάται υπέρ του τελευταίου [30] .Η σύμβαση της εγγυήσεως είναι παρεπόμενη σε σχέση με την κύρια ενοχή, της οποίας είναι παρακολουθηματική δικαιοπραξία. Στην ουσία αποτελεί δήλωση εκ μέρους του εγγυητή προς τον δανειστή της παροχής, η δε σύμβαση εγγυήσεως καταρτίζεται δια της αποδοχής του δανειστή του οφειλέτη, ακόμη και σιωπηρής. Επομένως, εφόσον δεν τυγχάνει εφαρμογής ο Ν 2251/1994 στην κυρία σχέση, δεν καταλαμβάνεται ούτε ο εγγυητής από το προστατευτικό πεδίο εφαρμογής του νόμου περί προστασίας του καταναλωτή, ακόμη και εάν ο εγγυητής δεν συμβλήθηκε ως επαγγελματίας [31] .
Συνεπώς ήταν αναγκαία η νομοθετική πρόβλεψη σχετικά με την ανάληψη εγγύησης από μη εμπόρους που γίνεται υπέρ καταναλωτή. Φυσικά αποκλείεται από την προστασία του νόμου ο εγγυητής που παρέχει την εγγύησή του κατά την ανάπτυξη της επαγγελματικής του δραστηριότητας. Θα μπορούσε να εντοπίσει κανείς ότι ο Ν 2251/1994 αφήνει εκτός του προστατευτικού του πεδίου τα πρόσωπα εκείνα που ενεργούν επαγγελματικά, τουλάχιστον όταν παρέχουν εγγύηση.

4. Ο έμπορος.

Μέχρι πρότινος δεν αμφισβητείτο ότι καταναλωτής δεν είναι δυνατόν να θεωρηθεί ο έμπορος, ο οποίος αποκτά αγαθά με σκοπό την περαιτέρω διάθεση [32], ιδίως όταν η πίστωση αποτελεί κεφάλαιο κινήσεως [33]. Ο έμπορος διενεργεί διαμεσολαβητικές δραστηριότητες, με κίνητρο και σκοπό την επιδίωξη κέρδους και μέσω αυτού την εξασφάλιση του βιοπορισμού [34]. Στις συναλλαγές ο έμπορος επιδιώκει να υπερβεί την όποια μειονεκτική του θέση, προκειμένου να επιτύχει κέρδος. Η τάση διακινδύνευσης του εμπόρου απομειώνει την ανάγκη προστασίας που παρέχει σε συναλλακτικό επίπεδο ο νόμος περί προστασίας του καταναλωτή.
Δεν μπορεί όμως να παραγνωριστεί ότι υπάρχουν περιπτώσεις μικροεμπόρων ή μικροεπαγγελματιών, οι οποίοι, ακόμη και όταν συναλλάσσονται στα πλαίσια της εμπορικής τους δραστηριότητας, βρίσκονται στην ίδια ακριβώς θέση με τους απλούς καταναλωτές. Παρατηρείται δηλ. δομική συμβατική ανισότητα μεταξύ των προσώπων αυτών και των προμηθευτών τους, ιδίως σε περιπτώσεις μονομερούς διατύπωσης της σύμβασης μέσω γ.ο.σ., που, όπως υποστηρίζεται ευρέως στη θεωρία [35], μπορεί να συνοψιστεί στην έλλειψη διαπραγματευτικής ισχύος και επαρκούς γνωστικού θεμελίου των «μικροεμπόρων» έτσι ώστε αναδεικνύεται η αναγκαιότητα προστασίας τους, ώστε de lege lata θα έπρεπε ερμηνευτικά να ενταχθούν και τα πρόσωπα αυτά στο ρυθμιστικό πεδίο της διάταξης του άρθρου 2 Ν 2251/1994. Ήδη η νομολογία διευρύνει το πεδίο εφαρμογής του Ν 3869/2010 [36] .
Κρίσιμη παράμετρο για την ένταξη στον εννοιολογικό προσδιορισμό της έννοιας του καταναλωτή [37] αποτελεί η διάγνωση δομικής συμβατικής ανισότητας, η οποία αποτελεί κυρίαρχο στοιχείο με αναγκαιότητα νομοθετικής ρύθμισης στις περιπτώσεις των ΓΟΣ και ενισχύεται από το γεγονός ότι αποτέλεσε τη γενεσιουργό αιτία για τη θέσπιση του (γερμ.) ΑGBG. [38] Στις περιπτώσεις της ύπαρξης δομικής συμβατικής ανισότητας είναι έντονο το στοιχείο της άμεσης εφαρμογής του άρθρου 2 Ν 2251/1994, έτσι ώστε εύλογα να θεωρούνται καταναλωτές οι αποδέκτες αγαθών, υπηρεσιών αλλά και γενικών όρων συναλλαγών. Η μονομέρεια στη διατύπωση και η έλλειψη διαπραγμάτευσης συνιστούν και δομική συμβατική ανισότητα και ταυτόχρονα αποτελούν συστατικά στοιχεία του πραγματικού, που προσδιορίζουν τα υποκείμενα εκείνα του δικαίου τα οποία υπόκεινται σε συμβατικές δεσμεύσεις, χωρίς δυνατότητα αντίδρασης.
Δικαιολογητικός λόγος της ειδικής προστασίας που παρέχει το δίκαιο του καταναλωτή είναι η αποκατάσταση της δομικής συμβατικής ανισότητας. Το φαινόμενο αυτό εντοπίζεται σε όλο το φάσμα των συναλλαγών. Όμως συνιστά στρεβλή λειτουργία της συμβατικής ελευθερίας, διότι το αδύναμο μέρος της σύμβασης δεν έχει δυνατότητα διαμόρφωσης του περιεχομένου των συμβατικών όρων [39]. Η καταχρηστική άσκηση της συμβατικής ελευθερίας [40] από το ισχυρό μέρος της σύμβασης, οδήγησε μοιραία στην αναγνώριση της ανάγκης κοινωνικοποίησης του ενδοτικού ενοχικού δικαίου με τη νομοθετική έγερση περιορισμών στη δυνατότητα των συμβαλλομένων να διαμορφώνουν ελεύθερα το περιεχόμενο της συναλλακτικής τους σχέσης, κατ’ απόκλισιν από τις ρυθμίσεις του ενοχικού δικαίου. Ο κοινωνικός περιορισμός της ιδιωτικής αυτονομίας σε επίπεδο αγοράς μπορεί να αναπτύξει πολλαπλές εκφάνσεις. Σε κάθε περίπτωση, πάντως, συντελεί στην ομαλή λειτουργία της και εν τέλει στην προστασία ευάλωτων κοινωνικών ομάδων [41] .
Γι’ αυτό και στην έννοια του καταναλωτή εντάσσεται τυπολογικά και ο εργαζόμενος [42]. Η εργασιακή σύμβαση, κατά το συνήθως συμβαίνον, είναι απόρροια μονομερούς προδιατύπωσης και επιβολής. Γι’ αυτό και υποστηρίζεται πειστικά κυρίως από μερίδα της θεωρίας η εφαρμογή του άρθρου 2 Ν 2251/ 1994 στη σύμβαση εργασίας, είτε άμεσα [43] είτε έμμεσα [44], εφόσον η σύμβαση είναι απόρροια προδιατύπωσης εκ μέρους του εργοδότη και δεν έχει καταστεί αντικείμενο εξατομικευμένης επεξεργασίας. Η συγκεκριμένη διάταξη επιτελεί σημαντική, διορθωτική, αποκαταστατική της ιδιωτικής αυτονομίας λειτουργία. Η επέμβαση αυτή στην εργασιακή σχέση δεν είναι αδικαιολόγητη. Ευρίσκει συνταγματικό έρεισμα στην αρχή του κοινωνικού κράτους (άρθρο 25 παρ. 1 Σ) καθώς και στην προστασία της αξίας (άρθρο 2 Σ) και της προσωπικότητας (άρθρο 5 παρ. 1 Σ) του εργαζομένου ως τελικού αποδέκτη προδιατυπωμένων συμβατικών ρυθμίσεων [45].
Η εννοιολογική συγκρότηση του ασθενούς συναλλασσομένου που χρήζει ανάγκης προστασίας κατά τις συναλλαγές εστιάζεται στη μη ανάπτυξη επαγγελματικής δραστηριότητας ιδίως στην εμπορία από απόσταση χρηματοοικονομικών υπηρεσιών (άρθρο 4θ παρ. 1 στ. δ΄ Ν 2251/1994) και στις αθέμιτες εμπορικές πρακτικές (άρθρο 9α στ. α΄ Ν 2251/1994). Στις περιπτώσεις αυτές ενδιαφέρει η φύση της ανάπτυξης της δραστηριότητας για την ένταξη στην έννοια του καταναλωτή. Να σημειωθεί όμως ότι πρόκειται για αυτούσια μεταφορά κοινοτικών οδηγιών στο εθνικό δίκαιο, στο οποίο ο καταναλωτής δεν πρέπει να συναλλάσσεται αναπτύσσοντας επαγγελματική δραστηριότητα [46]. Στο επίπεδο δευτερογενούς κοινοτικής νομοθεσίας ο καταναλωτής προστατεύεται όταν ενεργεί εκτός επαγγελματικής δραστηριότητας [47].
Πέραν του γενικού νομοθετικού πλαισίου, η έννοια του καταναλωτή ορίζεται σε ειδικά νομοθετήματα [48], όπως λ.χ., στο μέτρο που ενδιαφέρει εδώ, κρίσιμη είναι η ΚΥΑ Ζ1- 669/2010 για την καταναλωτική πίστη, κατά την οποία ως καταναλωτής ορίζεται το πρόσωπο που επιδιώκει σκοπούς άσχετους με την επιτηδευματική του δραστηριότητα [49]. Η ειδική προστασία στα πρόσωπα αυτά είναι έντονη σε επίπεδο δευτερογενούς κοινοτικής νομοθεσίας [50]. Μάλιστα, η άνω ΚΥΑ δεν εφαρμόζεται σε πιστωτικές συμβάσεις που ασφαλίζονται με εμπράγματη ασφάλεια (κεφ. Ι, άρθρο 1, 1 παρ. 2 ζ΄).
Διχογνωμία υπήρξε κατά πόσον εντάσσονται στην έννοια του καταναλωτή οι πελάτες τράπεζας [51]. Σε κάθε περίπτωση, εφόσον στο εσωτερικό δίκαιο ενσωματώνεται κοινοτική οδηγία, γίνεται δεκτό ότι ο εθνικός νομοθέτης μπορεί να διευρύνει το επίπεδο παροχής προστασίας. Το άρθρο 13 παρ. 1 της Σύμβασης των Βρυξελλών, ορίζει ως συμβάσεις καταναλωτών, εκείνες που συνάπτονται από ένα πρόσωπο με σκοπό που μπορεί να θεωρηθεί ξένος προς την επαγγελματική του δραστηριότητα. Κατά συνέπεια μόνο συμβάσεις που συνάπτονται για την κάλυψη ιδίως καταναλωτικών αναγκών ενός ατόμου σε ατομικό επίπεδο εμπίπτουν στις διατάξεις που προστατεύουν τον καταναλωτή ως θεωρούμενο οικονομικώς ασθενέστερο μέρος. Η ηθελημένη από τις διατάξεις αυτές ιδιαίτερη προστασία δεν δικαιολογείται στην περίπτωση συμβάσεων που έχουν ως σκοπό επαγγελματική δραστηριότητα, έστω και εάν αυτή προβλέπεται για το μέλλον, δεδομένου ότι ο μελλοντικός χαρακτήρας μιας δραστηριότητας ουδόλως αναιρεί την επαγγελματική της φύση. Έτσι και στις αποφάσεις του ΔΕΕ κοινό χαρακτηριστικό και εννοιολογικό πυρήνα του ορισμού «του καταναλωτή» αποτελεί η μη ικανοποίηση επαγγελματικών αναγκών με την σύναψη της σύμβασης και όχι η ιδιότητα του συμβαλλόμενου λήπτη των υπηρεσιών ως εμπόρου ή ελεύθερου επαγγελματία και συνεπώς ο όρος «καταναλωτής» περιλαμβάνει και εμπόρους και ελεύθερους επαγγελματίες, εφόσον αυτοί συνάπτουν συμβάσεις για τις ιδιωτικές τους ανάγκες. Μόνον όταν οι επιχειρούμενες από τους τελευταίους συναλλαγές συναρτώνται λειτουργικά με την άσκηση του επαγγέλματός τους, δεν τίθεται θέμα προστασίας με τις διατάξεις των άρθρ. 13-15 της Σύμβασης των Βρυξελλών [52].
Είναι λοιπόν γεγονός ότι ο έμπορος ή ο επιτηδευματίας, πρόσωπα δικαιοπρακτούντα κατά την άσκηση των επιτηδευματικών ή επιχειρηματικών τους δραστηριοτήτων δεν μπορούν να υπαχθούν στην έννοια του άξιου προστασίας καταναλωτή, κατά τη συστηματική του κοινοτικού δικαίου.

5. Η προστασία.

Με τον Ν 2251/1994 ενσωματώθηκε στο εθνικό δίκαιο η Οδηγία 93/13 για την προστασία του καταναλωτή, η οποία είναι «πλήρους εναρμονίσεως» [53]. Η διάταξη του άρθρου 2 Ν 2251/1994 αποτελεί μια σημαντική παρέμβαση στη συμβατική ελευθερία, την οποία περιορίζει, ρυθμίζοντας τους γενικούς όρους συναλλαγών, δηλ. εκείνους τους συμβατικούς όρους που δεν έχουν εισαχθεί στη σύμβαση ως απόρροια ατομικής διαπραγμάτευσης και τους έχει συντάξει ο προμηθευτής. Η προστασία του καταναλωτή ολοκληρώνεται σε τρία επίπεδα [54]. Με την υπογραφή του συμβατικού κειμένου ή την παροχή δυνατότητας γνώσης οι συμβατικές προβλέψεις καθίστανται μέρος της σύμβασης [55]. Σε επόμενο στάδιο ελέγχου, οι ΓΟΣ της σύμβασης υπόκεινται σε ερμηνεία υπό το πλέγμα των διατάξεων των άρθρων 173 και 200 ΑΚ, όπου αναδεικνύεται ως ύπατος ερμηνευτικός κανόνας η αρχή in dubio contra stipulatorem [56]. Στο πλέον κρίσιμο πεδίο εφαρμογής λαμβάνει χώρα δικαστικός έλεγχος του περιεχομένου [57], κατά τον οποίο ο δικαστής καλείται, διενεργώντας στάθμιση συμφερόντων να εκτιμήσει το περιεχόμενο του κρίσιμου όρου είτε με τα γενικά κριτήρια της παραγράφου 6 του άρθρου 2 είτε με τα ειδικά κριτήρια της παραγράφου 7 Ν. 2251/ 1994.
Το αδύναμο μέρος της σύμβασης είναι άξιο προστασίας, όταν είναι το υποδεέστερο μέρος της σύμβασης, όπως είναι ένας πελάτης τράπεζας της λιανικής τραπεζικής ή ένας αγοραστής στο σούπερ μάρκετ ή ένας εργαζόμενος που υπογράφει σε προδιατυπωμένες συμβάσεις. Βεβαίως κατά την ατομική δίκη είναι αναγκαίο να επικαλείται, αμυνόμενος, ο αιτούμενος την παροχή δικαστικής προστασίας καταναλωτής ότι οι όροι της σύμβασης ελήφθησαν υπόψη κατά την έκδοση διαταγής πληρωμής [58] .
Μέχρι την απόφαση της Ολ 13/2015 ΑΠ παρέμενε αδιευκρίνιστο κατά πόσον ένας έμπορος εντάσσεται στην έννοια του καταναλωτή, όταν είναι αντισυμβαλλόμενος τράπεζας [59]. Ιδίως για τους καταναλωτές επενδυτές πρέπει να επισημανθεί ότι είναι αντίθετο στη λογική της λειτουργίας της αγοράς να προσδοκούν μόνο κέρδη από τις επενδύσεις τους. Ο επενδυτής φέρει τον κίνδυνο της διακινδύνευσης της απόφασής του να επενδύσει, εάν η επένδυση έχει αρνητική απόδοση [60]. Αυτό μάλιστα δέχθηκε και το ΔΕΕ στην πρόσφατη απόφασή του για το «κούρεμα» των ελληνικών ομολόγων [61]. Στη φύση του πράγματος είναι και οι απώλειες, ακόμη και των επενδύσεων των καταναλωτών.

6. Η ένταξη του εμπόρου στην έννοια του καταναλωτή.

Προκειμένου να προστατεύσει την εγγυήτρια, οικοκυρά μητέρα του εμπόρου, βιοτέχνη επιχειρηματία, ο Άρειος Πάγος εντάσσει τον τελευταίο στην έννοια του άξιου προστασίας καταναλωτή. Δεν υπάρχει δισταγμός να λεχθεί ότι το Ανώτατο Ακυρωτικό με την παραπάνω απόφασή του προέβη σε ένα καινοφανές ρήγμα στη δογματική του εμπορικού δικαίου, κατά προφανή, μάλιστα παράκαμψη της συνταγματικής αρχής της ισότητας, που αποτελεί βασική υποχρέωση της νομοθετικής εξουσίας, την οποία υποχρεούται να λαμβάνει υπόψη της το Σύνταγμα [62] . Εκτός από την αρχή της ισότητας ιδιαίτερα σημαντική κατά τη δικαιοπλασία είναι η αρχή της αναλογικότητας. Όπως γίνεται δεκτό, όλα τα μέσα ασκήσεως της κρατικής εξουσίας, ο νόμος [63] , η δικαστική απόφαση και η διοικητική πράξη, πρέπει να πληρούν τα τρία κριτήριά της, να είναι δηλαδή α) κατάλληλα, ήτοι πρόσφορα για την πραγμάτωση του επιδιωκομένου σκοπού, β) αναγκαία, ώστε να προκαλούν τον ελάχιστο δυνατό περιορισμό στον ιδιώτη ή το κοινό και τέλος γ) εν στενή έννοια αναλογικά, να τελούν δηλαδή σε εσωτερική αλληλουχία με τον επιδιωκόμενο σκοπό, ώστε η αναμενόμενη ωφέλεια να μην υπολείπεται της επερχόμενης εξ αυτών βλάβης [64].
Η αρχή της ισότητας διαταράσσεται διότι με την καθολική ένταξη του εμπόρου στην έννοια του καταναλωτή, ιδίως με αντισυμβαλλόμενες τις τράπεζες, οι οποίες φέρουν και αυτές την εμπορική ιδιότητα, το αυτό πρόσωπο θα αντιμετωπίζεται ως καταναλωτής, ενώ σε άλλες σχέσεις του με λοιπούς εμπόρους θα αντιμετωπίζεται ως έμπορος. Το αποτέλεσμα αυτό δημιουργεί ένα ανθυγιεινό περιβάλλον εις βάρος των τραπεζών στην επιδίωξή τους να επιτύχουν την είσπραξη των απαιτήσεών τους, διότι περιάγονται σε δυσμενή, μειονεκτικότερη θέση έναντι λοιπών δανειστών,για τους οποίους ο ίδιος οφειλέτης αντιμετωπίζεται ως έμπορος.
Το δικαιοπλαστικό πόρισμα στο οποίο καταλήγει ο Άρειος Πάγος εμφανίζει συστηματικές αστοχίες, που γεννούν προβληματισμό για τον επιδιωκόμενο σκοπό. Οι έμποροι δεν χρηματοδοτούνται για να ικανοποιήσουν καταναλωτικές τους ανάγκες, αλλά προκειμένου να υλοποιήσουν επιχειρηματικά σχέδια και να ικανοποιήσουν επιδιώξεις. Η χρηματοδότηση είναι μέσον προς επιδίωξη σκοπού και όχι τελικός σκοπός. Παρέχοντας πίστωση, η τράπεζα και χορηγώντας χρήματα δημιουργεί δυνατότητα περαιτέρω δημιουργίας υπεραξίας από τον έμπορο, ώστε λόγω του δανεισμού δεν είναι εύκολος ο χαρακτηρισμός του εμπόρου - δανειολήπτη ως τελικού αποδέκτη. Οι εμπορικές σχέσεις υπόκεινται στο εμπορικό δίκαιο και στις ειδικές ρυθμίσεις του. Εξάλλου,κατά εύστοχη διαπίστωση [65], η απόφαση με τη δικαιοπλαστική της λειτουργία γεννά μια αξιολογική αντινομία, προφανώς μη συμβατή με το σύστημα προστασίας του Ν. 2251/1994, στο μέτρο που ο εγγυητής έμπορος αντιμετωπίζεται δυσμενέστερα σε σχέση με τον έμπορο πιστούχο, διότι κατά το υπόδειγμα του Ν 2251/1994, ο εγγυητής είναι άξιος προστασίας, όταν δεν ενεργεί κατά την ανάπτυξη της επαγγελματικής του δραστηριότητας.
Πολύ περισσότερο, οι συμβάσεις λιανικής τραπεζικής υπόκεινται σε καθεστώς ειδικής ρύθμισης, και μάλιστα κοινοτικής προελεύσεως, στην οποία πρέπει να διακρίνεται ο σκοπός της εξομοίωσης των εθνικών νομοθεσιών των κρατών - μελών [66] όπως συμβαίνει λ.χ. με την ΚΥΑ Ζ1- 699/2010 για την καταναλωτική πίστη. Ήδη επίκειται μεταφορά της Οδηγίας 2014/17/ΕΕ στο εθνικό δίκαιο [67]. Στις πιστωτικές συμβάσεις προστατευτέος καταναλωτής είναι το πρόσωπο εκείνο που ενεργεί εκτός της επιτηδευματικής του δραστηριότητας [68]. Εσφαλμένα λοιπόν το Ανώτατο Ακυρωτικό παραβλέπει την ειδική αυτή νομοθεσία, δεχόμενο ότι στην ελληνική έννομη τάξη δεν υφίσταται ειδική νομοθεσία ελέγχου των ΓΟΣ τραπεζών. Παραβλέπει επίσης ότι η βασική νομοθετική παρέμβαση στις τραπεζικές συναλλαγές συντελέστηκε με την ΠΔΤΕ 2501/2002.
Η τράπεζα ασκεί διαμεσολάβηση στο χρήμα και παρέχει πίστη, η οποία αποτελεί την κινητήριο δύναμη των οικονομιών των χωρών που ακολουθούν την ελεύθερη οικονομία [69]. Υγιές τραπεζικό σύστημα σημαίνει ανάπτυξη και ευημερία. Οι επιχειρηματίες προάγουν τους σκοπούς και τα επιχειρηματικά τους σχέδια, δανειζόμενοι, αναλαμβάνουν δε την υποχρέωση να επιστρέψουν το κεφάλαιο που τους χορηγήθηκε πλέον τόκων [70]. Μη εξυπηρέτηση του δανείου, δεν βλάπτει απλώς τη δανείστρια τράπεζα αλλά, δυστυχώς, αναπτύσσει ευρύτερες, αρνητικές έννομες συνέπειες, διότι γεννά συστημικής φύσεως κινδύνους [71]. Η σχέση εμπιστοσύνης αποτελεί χαρακτηριστικό της δανειακής σύμβασης [72], η εξυπηρέτηση της οποίας υπερβαίνει τα στενά συμφέροντα των μερών.
Η, κατά το Ανώτατο Ακυρωτικό, υποδεικνυόμενη ευχέρεια της δανείστριας τράπεζας να υποβάλλει ένσταση καταχρηστικής επίκλησης της ιδιότητας του καταναλωτή [73], όταν ο δανειολήπτης, αναπτύσσοντας την επιχειρηματική του δράση, ιδιαίτερη εκδήλωση της εμπορικής του ιδιότητας, διαθέτει εμπειρία στο συγκεκριμένο είδος συναλλαγών ή έχει τέτοια οικονομική επιφάνεια (αλήθεια με ποιο μέτρο κρίνεται αυτή;) και οργανωτική υποδομή, ώστε να μπορεί να διαπραγματευθεί ισότιμα τους όρους της δανειακής του σύμβασης, δεν μπορεί να θεωρηθεί ότι επαρκεί προκειμένου να δημιουργήσει ασφάλεια στις συναλλαγές [74]. Αντίθετα σε περιπτώσεις κατά τις οποίες υφίσταται εξατομικευμένη διαπραγμάτευση μεταξύ τράπεζας και πελάτη της, η οποία μάλιστα μπορεί να τεκμηριωθεί κατά την ανταλλαγή σχεδίων συμβάσεων και επεξεργασία των όρων, μπορεί μετά βεβαιότητας να υποστηριχθεί ότι ελλείπει παντελώς η δικαιολογητική βάση εφαρμογής της διάταξης του άρθρου 2 Ν 2251/1994, δηλ. η έλλειψη διαπραγμάτευσης των όρων της σύμβασης. Συνεπώς ο apriori χαρακτηρισμός του εμπόρου ως καταναλωτή μόνον σύγχυση μπορεί να επιφέρει.
Εξάλλου, σε περίπτωση εξατομικευμένης διαπραγμάτευσης δεν εφαρμόζεται ούτως ή άλλως η διάταξη του άρθρου 2 Ν 2251/1994. Ενόψει αυτών των δεδομένων είναι δικαιολογημένη η κριτική που ασκείται στη διεύρυνση της έννοιας του καταναλωτή στο πεδίο των εμπορικών συναλλαγών [75], ιδίως όταν πρόκειται περί γενικευμένης διεύρυνσης χωρίς να ικανοποιείται η ανάγκη αποκατάστασης δομικής συμβατικής ανισότητας. Δεν μπορεί να αποφύγει κανείς την παρατήρηση ότι οι γενικές ρήτρες του αστικού κώδικα, ιδίως 288, 281 και 371 ΑΚ αποτέλεσαν τη μαγιά για τη θέσπιση του άρθρου 2 Ν 2251/1994, η οποία πλέον ανατροφοδοτεί και διευρύνει το περιεχόμενο των παραπάνω διατάξεων [76]. Γίνεται δεκτό ότι η διάταξη του άρθρου 2 Ν 2251/1994 αποτελεί κανονιστική εξειδίκευση γενικών ρητρών του αστικού δικαίου με έντονη κοινωνική λειτουργία [77] , ιδίως, των άρθρων 281 [78] και 288 ΑΚ [79]. Η υπόδειξη του Ανωτάτου Ακυρωτικού να ελέγχεται η επίκληση της ιδιότητας του καταναλωτή από έμπορο με τη διάταξη του άρθρου 281 ΑΚ [80] φαίνεται να αποτελεί μια γέφυρα στο ρήγμα που προκάλεσε η απόφαση του δικαστηρίου στη συστηματική κατάταξη των διαφόρων κλάδων του δικαίου.

7. Η καταγγελία της πιστωτικής σύμβασης

Κατά το πρότυπο του Αστικού Κώδικα το δάνειο λύεται με καταγγελία. Με καταγγελία κλείνεται και ο αλληλόχρεος λογαριασμός. Διδάσκεται ότι η καταγγελία είναι αναιτιώδης δικαιοπραξία [81], συνιστά δε ταυτόχρονα άσκηση διαπλαστικού δικαιώματος, με την οποία επέρχεται η λύση διαρκούς έννομης σχέσης. Ο αλληλόχρεος λογαριασμός, όπως προκύπτει από το άρθρο 112 παρ. 2 ΕισΝΑΚ μπορεί να κλεισθεί όχι μόνον οριστικώς στις από τον νόμο οριζόμενες περιπτώσεις, αλλά και προσωρινώς κατά περιόδους [82]. Η τράπεζα αντλεί δικαίωμα από τη διάταξη του άρθρου 47 παρ. 2 ΝΔ 17.7/13.8.1923 να κλείσει τον λογαριασμό του πιστωτή οποτεδήποτε αυτή θελήσει. Η δυνατότητα εξάλλου αναιτιώδους καταγγελίας είναι συναφής με τη φύση της διαρκούς έννομης σχέσης, η οποία θεμελιώνεται με πιστωτικές συμβάσεις [83]. Βεβαίως καταγγελία της πιστωτικής συμβάσεως είναι δυνατή, όταν συντρέχει σπουδαίος λόγος για την (πρόωρη) λύση της. Ο σπουδαίος λόγος είναι νομική έννοια που τείνει να καταστεί γενική αρχή του δικαίου για τη λήξη διαρκών εννόμων σχέσεων [84].
Να σημειωθεί ότι σε περίπτωση σύμβασης στεγαστικού δανείου, η οποία εμπίπτει στο προστατευτικό πεδίο του Ν 2251/1994 [85], εκρίθη άκυρος ο όρος που έδιδε στην τράπεζα το δικαίωμα να καταγγείλει τη σύμβαση πρόωρα σε καθυστέρηση μίας δόσης, λόγω αντιθέσεώς του στη διάταξη του άρθρου 2 παρ. 7 εδ. λ΄ Ν 2251/1994 [86]. Βεβαίως τα στεγαστικά δάνεια είναι ορισμένου χρόνου και σ’ αυτά αναπτύσσει ιδιαίτερη σημασία η δυνατότητα καταγγελίας για σπουδαίο λόγο. Η καθυστέρηση μιας μόνο τοκοχρεολυτικής δόσης κατά την αντικειμενική καλή πίστη δεν μπορεί να υποστηριχθεί ότι συνιστά σπουδαίο λόγο για την καταγγελία της σύμβασης, διότι αντικειμενικά κρινόμενη η καταγγελία σε μια τέτοια περίπτωση αποτελεί μια σκληρή κύρωση για τον οφειλέτη. Αντίθετα, εκρίθη έγκυρος ο όρος περί καταγγελίας της σύμβασης πιστωτικής κάρτας, σε περίπτωση που ο οφειλέτης δεν καταβάλλει τέσσερις μηνιαίους λογαριασμούς [87], διότι δεν μπορεί η τράπεζα να στερηθεί των δικαιωμάτων της. Η υπερημερία περί την τακτική καταβολή εκ μέρους του οφειλέτη χρηματικής οφειλής, σαφώς τον επιβαρύνει με περαιτέρω τόκους υπερημερίας και μάλιστα εγκυμονεί τον κίνδυνο να κλείσει οριστικά η πίστωση με καταγγελία της τράπεζας και οριστική επιδίωξη του καταλοίπου. Σε κάθε περίπτωση λοιπόν είναι αναγκαία μία στάθμιση συμφερόντων.
Αναντίρρητα, θα συνιστούσε υπέρμετρη δέσμευση της επιχειρηματικής ελευθερίας της τράπεζας και θα ήταν αντίθετη προς τον σκοπό της η αποστέρηση στην ουσία του δικαιώματος από αυτήν να καταγγείλει την σύμβαση πιστώσεως. Από την άλλη, μια καταγγελία, αντίθετη στην αρχή της αντικειμενικής καλής πίστης [88] , αναπτύσσει κυρωτική λειτουργία εις βάρος του οφειλέτη και τον οδηγεί σε ανεπιεική κατάσταση.
Άρα, η καταγγελία με την οποία επέρχεται λύση της διαρκούς έννομης πιστωτικής σχέσης είτε θα ελέγχεται περί την ύπαρξη σπουδαίου λόγου σε περίπτωση που η σχέση είναι ορισμένου χρόνου είτε θα ελέγχεται με τα κριτήρια του άρθρου 281 ΑΚ, σε περίπτωση που αυτή είναι αορίστου χρόνου.
Ενόψει της διαπλαστικής λειτουργίας της καταγγελίας,η συμβατική διαμόρφωση του δικαιώματος θα είχε ιδιαίτερη σημασία, εάν εκλαμβανόταν ως συμβατική προοπτική εκκαθάρισης των σχέσεων μεταξύ δανειστή και οφειλέτη χωρίς δικαστική διαμεσολάβηση [89]. Σε μια τέτοια περίπτωση θα προξενείτο συμβατική βλάβη στον πιστούχο και περιορισμός των δικαιωμάτων του. Σε κάθε περίπτωση, συμβατικός αποκλεισμός της επίκλησης της καταχρηστικής άσκησης της καταγγελίας θα ήταν άκυρος, διότι η διάταξη του άρθρου 281 ΑΚ είναι κανόνας δημοσίας τάξεως [90].
Στο σημείο αυτό είναι κρίσιμη η αναδρομή στη νομολογία του ανωτάτου ακυρωτικού [91]. Στο παρελθόν, και πάντως προ της ισχύος του Ν 2251/1994, σταθμίζοντας αντίθετα συμφέροντα το δικαστήριο δέχθηκε ότι δεν είναι αντίθετη προς τα χρηστά ήθη συμπεριφορά της τράπεζας να κλείσει τους λογαριασμούς και να οδηγήσει σε ρευστοποίηση περιουσιακών στοιχείων της πιστούχου εταιρίας, χωρίς να προβεί σε αναχρηματοδότηση κατά την καλή πίστη ως διέξοδο στην οικονομική κρίση που είχε πλήξει τον κλάδο της ναυτιλίας την περίοδο εκείνη και τις υφιστάμενες εξασφαλίσεις [92] .
Η Τράπεζα οφείλει κατά την ανάπτυξη της συμπεριφοράς της να λαμβάνει υπόψη της κατά την καλή πίστη τα εύλογα και δικαιολογημένα συμφέροντα του αντισυμβαλλομένου της. Το βάρος αυτό σε επίπεδο κατάρτισης συμβατικών όρων απορρέει από τη διάταξη του άρθρου 2 παρ. 6 Ν 2251/94, ενώ όταν η τράπεζα ασκεί διαπλαστικό δικαίωμα της καταγγελίας, η συμπεριφορά της αυτή ελέγχεται από τα κριτήρια της καλής πίστης που καταλήγουν στο ίδιο βάρος. Όμως δεν πρέπει να παραγνωρίζει κανείς ότι οφείλει να προασπίζει η ίδια και τα δικά της συμφέροντα και ιδίως τα συμφέροντα των καταθετών και μετόχων, εξυπηρετώντας έτσι συστημικό συμφέρον, όπως επιτάσσει η αρχή της ιδιωτικής αυτονομίας. Το δικαστήριο εν τέλει προβαίνει σε στάθμιση. Πρέπει, πάντως να υποθέσουμε βάσιμα, ότι εάν η πράγματι ενδιαφέρουσα περίπτωση που απασχόλησε το Ανώτατο Ακυρωτικό το έτος 1991, εκρίνετο στις μέρες μας, μάλλον θα είχε αντίθετη έκβαση.
Ήδη το εγχώριο τραπεζικό σύστημα, σε περίοδο παρατεταμένης οικονομικής κρίσης έχει παράσχει στήριξη σε επιχειρήσεις και καταναλωτές αναπροσαρμόζοντας τις δανειακές του υποχρεώσεις και προσφέροντας ανακούφιση.

8. Έλεγχος της καταγγελίας της πιστωτικής σχέσης

Η καταγγελία είναι μονομερής δικαιοπραξία και συνιστά ταυτόχρονα άσκηση διαπλαστικού δικαιώματος [93]. Με αυτήν λύεται διαρκής έννομη σχέση.
Αν υποθέσουμε ότι ακόμη και αν δεν υπήρχε στη σύμβαση αλληλόχρεου λογαριασμού που απασχόλησε το Ανώτατο Ακυρωτικό ο όρος περί την καταγγελία και μάλιστα κατά την κρίση της τράπεζας, που συνιστά συμβατική επανάληψη νομοθετικών διατάξεων, ως προελέχθη, δεν θα εμποδιζόταν ο έλεγχος της άσκησης του δικαιώματος καταγγελίας της σύμβασης πιστώσεως με τα αξιολογικά κριτήρια της διατάξεως των άρθρου 281 ΑΚ [94] και ιδίως του κριτηρίου της αντικειμενικής καλής πίστης, που επιβάλλει στην τράπεζα να λάβει υπόψη της τις ιδιαίτερες συνθήκες κάθε περιπτώσεως και τα εύλογα και δικαιολογημένα συμφέροντα του δανειολήπτη της, όταν αυτή προτίθεται να καταγγείλει τη σύμβαση πιστώσεως. Ο δικαστής εντέλει προβαίνει σε στάθμιση των αντιτιθέμενων συμφερόντων των μερών. Ενίοτε ο κίνδυνος της τράπεζας από τη μη εξυπηρέτηση του δανείου πρέπει να παρίσταται βέβαιος και να αποτελεί αντικείμενο πορίσματος πρόγνωσης με αντικειμενικά κριτήρια.
Εν προκειμένω, τα πραγματικά περιστατικά αντλούνται από την υπ’ αριθμ. 1332/12 απόφαση του Α2 Τμήματος του Αρείου Πάγου [95], η οποία και παρέπεμψε την υπόθεση στην Ολομέλεια. Κατά τα πραγματικά περιστατικά λοιπόν, που συνιστούν κρίσιμες περιστάσεις για την αξιολογική κρίση περί της καταχρηστικής ή μη ασκήσεως του δικαιώματος καταγγελίας της σύμβασης πιστώσεως με ανοικτό αλληλόχρεο λογαριασμό, η πίστωση ήταν εντός του ορίου χρηματοδοτήσεως, υπήρχε ενυπόθηκη ασφάλεια της εγγυήτριας με ακίνητο αξίας υπερκαλύπτουσα την απαίτηση της δανείστριας τράπεζας, ενώ μόλις λίγους μήνες πριν από την καταγγελία ο οφειλέτης είχε προβεί σε αναγνώριση του ύψους της απαίτησης. Όμως δεν φαίνεται να υπήρχαν άλλοι δανειστές, που θα αποτελούσαν ενδεχομένως κίνδυνο για την ικανοποίηση της απαίτησης της τράπεζας. Μόλις κάποιες επιταγές που είχαν δοθεί ως ενέχυρο δεν εισπράχθηκαν και επεστράφησαν. Το στοιχείο αυτό επικαλέστηκε η τράπεζα για να καταγγείλει την σύμβαση. Όμως κατά το πόρισμα του Ανωτάτου Ακυρωτικού δεν ήταν αυτό το ικανό και αναγκαίο στοιχείο για να δικαιολογήσει την καταγγελία της σύμβασης αλληλόχρεου.
Δεν μπορεί να αντιλέξει κανείς με ευχέρεια ότι η αρχή της αντικειμενικής καλής πίστης και της ευθύτητας και εντιμότητας στις συναλλαγές θα υπαγόρευε αντίθετο αποτέλεσμα. Μια ασαφής δυσλειτουργία των ενεχύρων που επικαλείται η τράπεζα, δεν μπορεί να προσδώσει στέρεη βάση στην απόφασή της να καταγγείλει την πίστωση, χωρίς να θεμελιώνεται πρόγνωση αδυναμίας αποπληρωμής και κυρίως χωρίς να κληθεί και να ενημερωθεί πριν από την εξέλιξη αυτή ο πιστούχος. Αντίθετα αυτός είχε αναγνωρίσει την οφειλή του.
Η τράπεζα μπορεί αναμφισβήτητα να κάνει χρήση της δυνατότητας να καταγγείλει την πίστωση, όταν, όμως, αυτή είναι αναγκαία ενόψει επικείμενων κινδύνων προς ικανοποίηση της απαίτησής της. Συνεπώς το αποτέλεσμα του ελέγχου του δικαιώματος της καταγγελίας με τα κριτήρια του άρθρου 281 ΑΚ θα κατέληγε σε ακυρότητα της καταγγελίας, χωρίς να χρειαστεί καταφυγή στην εννοιολογική διεύρυνση της έννοιας του καταναλωτή και της ένταξης σε αυτήν της εννοίας του εμπόρου, στην οποία κατευθύνθηκε το Ανώτατο Ακυρωτικό, ανοίγοντας όμως και τους ασκούς του Αιόλου.
Η υπόδειξη επίκλησης από την τράπεζα της καταχρηστικής επίκλησης της ιδιότητας του καταναλωτή από τον αντισυμβαλλόμενο έμπορο [96], γεννά δογματικούς προβληματισμούς, που ενδέχεται αν οδηγήσουν σε αδιέξοδα. Όπως προαναφέρθηκε, το δίκαιο περί προστασίας του καταναλωτή και συγκεκριμένα η διάταξη του άρθρου 2 Ν 2251/1994 αποτελεί κανονιστική εξειδίκευση γενικών ρητρών του αστικού δικαίου με έντονη κοινωνική λειτουργία, ιδίως, των άρθρων 281 και 288 ΑΚ, συνιστώντας, κατά απλουστευμένη διατύπωση, το νομικό εργαλείο δικαστικού ελέγχου της συμβατικής ελευθερίας, ως στοιχείο της οικονομικής ελευθερίας, σε συμβατικές σχέσεις που κατά τεκμήριο εμφανίζεται έλλειμμα διαπραγματευτικής ισοτιμίας των μερών.
Ο ισχυρός, κατά το συνήθως συμβαίνον, διαμορφώνει το συμβατικό πλαίσιο στο οποίο αναπτύσσεται η έννομη σχέση, διατυπώνοντας συμβατικούς όρους που εξυπηρετούν το δικό του συμφέρον [97] . Αυτές οι έννομες σχέσεις, στο πεδίο του ιδιωτικού δικαίου, είναι κατεξοχήν οι καταναλωτικές συμβάσεις [98], οι συμβάσεις εξαρτημένης εργασίας και οι συμβάσεις που αφορούν μικροεμπόρους. Θα ήταν λοιπόν αντιφατικό να στερούνται τα πρόσωπα αυτά της προστασίας με την επίκληση της καταχρηστικής άσκησης του δικαιώματός τους να καταφύγουν στο προστατευτικό πεδίο του νόμου περί προστασίας του καταναλωτή.

9. Συμπέρασμα

Δεν υπάρχει αμφιβολία ότι στην υπόθεση που εξέτασε η Ολομέλεια του Αρείου Πάγου, η καταγγελία της σύμβασης αλληλόχρεου λογαριασμού με βάση την αρχή της επιείκειας και τις περιστάσεις υπό τις περιστάσεις υπό τις οποίες έλαβε δεν είναι έγκυρη. Αυτό όμως δεν είναι αποτέλεσμα του ελέγχου του περιεχομένου του συμβατικού όρου, αλλά της άσκησης του δικαιώματος της καταγγελίας της πίστωσης από την τράπεζα, που προφανώς υπερβαίνει τα όρια που θέτουν η καλή πίστη και τα χρηστά ήθη. Με βάση τα προεκτεθέντα η απόφαση de lege ferenda εμφανίζει στοιχεία ουσιαστικής δικαιοσύνης, de lege lata όμως είναι ασαφής, διότι διευρύνει την έννοια του καταναλωτή και εντάσσει σε αυτήν αδιακρίτως πρόσωπα που έχουν την εμπορική ιδιότητα και δικαιοπρακτούν υπό την ιδιότητα αυτή, χωρίς όμως να εξετάζεται εάν υφίσταται δομική συμβατική ανισότητα και μονομερής επιβολή συμβατικών ρυθμίσεων. Αποτέλεσμα της διευρυμένης αυτής έννοιας του καταναλωτή είναι η πρόκληση ανασφάλειας δικαίου σε ήδη ενεργείς ή δικαστικά εκκρεμείς έννομες σχέσεις. Potestas et ius.

Υποσημειώσεις.

[ 1 ] * Η απόφαση δημοσιεύεται στο παρόν τεύχος, σελ. 407.
Βλ . Λυσία , Λόγος Υπέρ Αδυνάτου, έκδ. Επικαιρότητα, 1990, σ. 45, 50, 99.
[ 2 ]. K. Adomeit , Rechts- und Staatsphilosophie I Antike Denker uber den Staat, 3ηέκδ. σ. 16.
[ 3 ]. Για τη διαλεκτική σχέση αστικού και συνταγματικού δικαίου Π. Παπανικολάου , Σύνταγμα και αυτοτέλεια του Αστικού Δικαίου, 2006, σ. 129 επ., 131 επ., 133 επ.·
[ 4 ]. Για την επιχείρηση της χειροτεχνίας ως πρωτότυπη κτήση εμπορικής ιδιότητας βλ. Γ. Τριανταφυλλάκη, Εισηγήσεις Εμπορικού Δικαίου, 2009, σ. 31 επ.·
[ 5 ]. Δημοσιευμένη σε ΧρΔικ2013, σ. 142.
[ 6 ]. Α. Καζάκος , Αστικό Δίκαιο, οικονομία της αγοράς και προστασία των καταναλωτών, σ. 70 επ.· Π. Παπανικολάου , Περί των ορίων της προστατευτικής παρεμβάσεως του δικαστή στη σύμβαση, 1991, ό.π., σ. 142 επ.· Απ. Γεωργιάδης , Γενικές Αρχές Αστικού Δικαίου, 4ηέκδ. 2012, § 23 πλαγιαρ. 23. Μ. Σταθόπουλος , Γενικό Ενοχικό, σ. 723 επ.· Δ. Λαδάς , Η εφαρμογή του Ν 2251/1994 στις σχέσεις εργασίας, 2007, σ. 100 επ.· Ήδη η θέση αυτή που σημαίνει εξορθολογιστική λειτουργία της συμβατικής ελευθερίας επιβεβαιώνεται και από τη νομολογία του Ανωτάτου Ακυρωτικού κατά τον έλεγχο καταναλωτικών συμβάσεων, ΑΠ 1219/2001, ΑΠ 296/2001, Ολ ΑΠ 15/2007 (ΝΟΜΟΣ).
[ 7 ]. Π. Παπανικολάου , Δικαιοπραξίες αντίθετες προς τα χρηστά ήθη, ό.π., πλαγιαρ. 22 επ., 25. Για τον έλεγχο της καταχρηστικής άσκησης της συμβατικής ελευθερίας βλ. Φ. Δωρή , Περιορισμοί της συμβατικής ελευθερίας στις ρήτρες αποκλειστικής διεθνούς δικαιοδοσίας, 1988, σ. 298 επ., 310 επ.·
[ 8 ]. Συγκρ. Δ. Λαδά , Το ζήτημα των εξόδων των στεγαστικών δανείων, ΧρΔικ 2012, σ. 354 επ.· και ιδίως υποσημ. 5 με εκτενείς βιβλιογραφικές παραπομπές.
[ 9 ]. Ε. Περάκης / Ν. Ρόκας , Γενικό Μέρος Εμπορικού Δικαίου – Αξιόγραφα, 2013, σ. 48 επ.·
[ 10 ]. Ε. Περάκης/Χ. Λιβαδά , σε Ε. Αλεξανδρίδου , ό.π., άρθρ. 1 αρ. 6 επ.·
[ 11 ]. Εμπεριστατωμένα βλ. Δ. Ζερδελή , Εργατικό Δίκαιο Ατομικές Εργασιακές Σχέσεις, 2015, σ. 443 επ., 449 επ.· Δ. Λαδάς , Η εφαρμογή του Ν 2251/1994 στις σχέσεις εργασίας, 2007, σ. 51 επ., 63 επ.·
[ 12 ]. Ε. Περάκης / Ν. Ρόκας , σ. 46 επ.· Γ. Τριανταφυλλάκης , ό.π., σ. 12 επ., 13 επ.·
[ 13 ]. Ε. Περάκης / Ν. Ρόκας , ό.π., σ. 1 επ.· Γ. Τριανταφυλλάκης , ό.π., σ. 20 επ.·
[ 14 ]. Ε. Περάκης / Ν. Ρόκας , ό.π., σ. 154 επ.· Παπανικολάου Π., Η έννοια του καταναλωτή σήμερα Ιδίως στις καταρτιζόμενες με ΓΟΣ πιστωτικές συμβάσεις, σε Μελέτες Αστικού Δικαίου, 2012, σ. 362 επ., 370επ.
[ 15 ]. Ε. Περάκης / Ν. Ρόκας , ό.π., σ. 107 επ.· Για την εξαίρεση του πρωτογενούς παραγωγικού τομέα από την εμπορικότητα βλ. Γ. Τριανταφυλλάκη , ό.π., σ. 25 επ.·
[ 16 ]. Ενδεικτικά βλ. Ειρ. Παμίσου 87/2014, Ειρ Καλαμάτας 89/2014, Ειρ Καλύμνου 5/2014, Ειρ Πατρών 6/2012 (ΝΟΜΟΣ), ΜΠ Πρεβέζης 48/2013, ΧρΙΔ 2014, σ. 444, με παρατ. Ι. Βενιέρη , σ. 448. Για την ανάγκη προστασίας (υπερχρεωμένων) εμπόρων βλ. Γ. Μεντή , Άμυνα και ελευθέρωση του υπερχρεωμένου οφειλέτη, 2012 πλαγιαρ. 12, 102 επ.· Ι. Βενιέρης/ Θ. Κατσάς , Εφαρμογή Ν. 3869/2010 για τα υπερχρεωμένα φυσικά πρόσωπα, 3η έκδ. 2016, αρ. 231 επ.·
[ 17 ]. Ι. Βενιέρης/ Θ. Κατσάς , ό.π., αρ. 226 επ.·
[ 18 ]. Απ.Καραγκουνίδης , σε Γεωργιάδης ΣΕΑΚ, εισ. παρατ. στα άρθρ. 847 - 870 ΑΚ, αρ. 6.
[ 19 ]. Απ.Καραγκουνίδης , ό.π., 847, αρ. 5
[ 20 ]. Για την υπέρμετρη επιβάρυνση του συναλλακτικά ασθενέστερου μέρους (ιδίως του εγγυητή), Π. Παπανικολάου , Δικαιοπραξίες αντίθετες προς τα χρηστά ήθη, 2012, σ. 89 επ.·
[ 21 ]. Λ. Γεωργακόπουλος , Το δίκαιον των διαρκών ενοχών, 1979, σ. 82 επ.·
[ 22 ]. Γ. Δέλλιος , Γενικοί Όροι Συναλλαγών: Ατομική και συλλογική προστασία των καταναλωτών από την έλλειψη ουσιαστικής διαπραγμάτευσης των όρων της σύμβασης, 2η εκδ. 2013, σ. 505 επ.·
[ 23 ]. BVerfG 19.10.1993, 1 BvR 567/89, 1 BvR 1044-89, NJW 1994, σ. 36.Σύγκρ. Π. Παπανικολάου , Σύνταγμα…,ό.π.,σ. 140 επ.·
[ 24 ]. Αυστηρή κριτική της απόφασης από τον K. Adomeit , Die gestorteVertragsparitat- einTrug- bild, NJW 1994, σ. 2467.
[ 25 ]. ΠΠρωτΑθηνών 1900/2004, ΝοΒ 2004, σ. 1595. Γ. Δέλλιος , σε Ε. Αλεξανδρίδου, Δίκαιο Προστασίας καταναλωτή, Ελληνικό Ενωσιακό, 2015, άρθρ. 2 αρ. 68. Κριτική προσέγγιση Γ. Μεντής , Όρια της ευθύνης του εγγυητή στις τραπεζικές καταναλωτικές συμβάσεις Η παραίτηση του εγγυητή από τις ενστάσεις των άρθρων 853, 855, 858, 862-863, 866-868 ΑΚ, σε Η προστασία του καταναλωτή στις τραπεζικές συναλλαγές, 2002, σ. 259 επ.·
[ 26 ]. Γ. Δέλλιος , Γενικοί Όροι Συναλλαγών …, ό.π., σ. 505 επ.· Γ. Μεντής , Όρια ευθύνης του εγγυητή στις τραπεζικές καταναλωτικές συμβάσεις, ΧρΙΔ 2004, σ. 185 επ., 189. Εφ Αθηνών 6924/2007 (ΝΟΜΟΣ).
[ 27 ]. Συγκρ. Γ. Δέλλιο , σε Ε. Αλεξανδρίδου , ό.π., άρθρ. 2 αρ. 21 επ.·
[ 28 ]. Γ. Μεντής , Γενικοί όροι…, ό.π., σ. 3. Μ. Σταθόπουλος , Γενικό Ενοχικό Δίκαιο, 2004, σ. 689. Π. Παπανικολάου , Περί των ορίων της προστατευτικής παρεμβάσεως του δικαστή στη σύμβαση, σ. 341, για τον έλεγχο των συμβάσεων εργασίας και υπό το πρίσμα του Ν 1961/1001.
[ 29 ]. P. Schlosser σε Staudinger Kommentar zum BGB, 2006, § 310, αρ. 48 b
[ 30 ]. Ε. Περάκης/Χ. Λιβαδά , σε Ε. Αλεξανδρίδου , ό.π., άρθρ. 1 αρ. 83 επ.· Βλ. Γ. Δέλλιο , ό.π., σ. 149 και υποσημ. 326. ΑΠ 904/2011 (ΝΟΜΟΣ), Εφ Πειρ 91/2002, ΕπισκΕΔ 2002, σ. 778 επ.· με παρατηρήσεις Κ. Παμπούκη . ΜΠρωτ Αθηνών 3906/2008, ΧρηΔικ 2008, σ. 248 επ.·
[ 31 ]. ΔΕΚυποθ. C 45/1996, αποφ. 17/3/1998, Bayerische HypothekenundWechselbank ACT./.Edgar Dietzinger, ΔΕΕ 1998, σ. 1117
[ 32 ]. Γ. Καράκωστας/ Δ. Τζουγανάτος , Προστασία του Καταναλωτή Ν 2251/1994, 2001, σ. 51 επ.· Π. Παπανικολάου , ό.π., σε Μελέτες Αστικού Δικαίου, 2012, σ. 362 επ, 367 επ.· Συγκρ. Γ. Τριανταφυλλάκη , ό.π, σ. 129 επ.·
[ 33 ]. Α. Κοτζάμπαση , Οι απαλλακτικές ρήτρες στους ΓΟΣ, 2001, σ. 59, 60.
[ 34 ]. Για τα κριτήρια της εμπορικότητας και την έννοια της διαμεσολαβητικής έννομης σχέσης βλ. αντί άλλων Γ. Τριανταφυλλάκη , ό.π., σ. 20 επ
[ 35 ]. Λ. Γεωργακόπουλος , Το ελληνικό αντι-καταναλωτικό δίκαιο, ΝοΒ 1987, σ. 1346 επ.· Φ. Δωρή ς, Ο χαρακτηρισμός των αντισυμβαλλομένων τραπεζών ως καταναλωτών ως προϋπόθεση για την προστασία από καταχρηστικούς γενικούς όρους συναλλαγών, ΝοΒ 2004, σ. 739 επ.· Γ. Μεντής , Γενικοί όροι…, ό.π., σ. 70· Γ.Δέλλιος , Η προστασία των καταναλωτών και σύστημα του ιδιωτικού δικαίου, Τμ. Ι, σ. 37 επ.· W. - H. Roth , Europaischer Verbraucherschutz und BGB, JZ 2001, σ. 475 επ, 483. Μ. Σταθόπουλος , Γενικό Ενοχικό Δίκαιο, § 1, αρ. 80 επ.· 82. Αντίθετη άποψη Αθ. Λελεντζή , Ο έλεγχος των γενικών όρων συναλλαγών (άρθρο 2 §§ 6 και 7 Ν 2251/1994) κατά την πρόσφατη νομολογία του Αρείου Πάγου, ΝοΒ 50, σ. 274 επ., 297 επ.·
[ 36 ]. Βλ. ανωτέρω υποσημ. 15.
[ 37 ]. Δ. Λαδάς , Η εφαρμογή …, ό.π., σ. 56.
[ 38 ]. J. Schmidt-Salzer , Das Recht der Allgemeinen Geschafts- und Versicherungs-bedingungen, 2η έκδ. 1977,σ. 7 επ.· M. Lieb , Sonderprivatrecht fur Ungleichgewichtslagen Uberlegungen zum Anwendungsbereich der sogenannten Inhaltskontrolle privatrechtlicher Vertrage, AcP 178, σ. 196 επ., 200 επ.· BAG, U. v. 25.5.2005 - 5 AZR 572/04, NJW 2005, σ. 3305 επ., 3308. P. Schlosser σε Staudinger, Kommentar zum BGB, § 310, αρ. 2.Για την αυτοδυναμία και τη συστηματική συνέπεια του γερμ. Νόμου περί γ.ο.σ. (AGB - Gesetz) βλ. P. Ulmer , Das AGB-Gesetz: ein eigenstandiges Kodifikationswerk, JZ 2001,σ 491 επ., 495.
[ 39 ]. Γ. Δέλλιος , Γενικοί Όροι Συναλλαγών…, ό.π., σ. 2 επ.· Επίσης εμπεριστατωμένα βλ. Γ. Τριανταφυλλάκη , ό.π., σ. 129 επ.·
[ 40 ]. Ν. Γεωργιάδης , σε Γεωργιάδη ΣΕΑΚ, 281 ΑΚ, αρ. 6 επ.·
[ 41 ]. Για την εξελικτική μεταλλαγή του φιλελεύθερου αστικού σε κοινωνικοποιημένο δίκαιο της προστασίας ασθενών, ευάλωτων κοινωνικών ομάδων βλ. Α. Καζάκο , Αστικό Δίκαιο, οικονομία της αγοράς και προστασία των καταναλωτών, σ. 25 επ.·
[ 42 ]. Δ. Λαδάς , ό,π., σ. 61 επ, 63 επ.· Γ. Δέλλιος , ό.π., σ. 165. Συγκρ. Δ. Ζερδελή , Καταχρηστικοί όροι εργασίας, 2005, σ. 50 επ., Γ. Μεντής , Γενικοί όροι συναλλαγών σε καταναλωτικές και εμπορικές συμβάσεις, σ. 22 επ.· Για τον έλεγχο και των όρων συμβάσεων εργασίας πριν από την θέσπιση του Ν 2251/1994 και υπό την ισχύ του Ν 1961/1991 ρητά και ο Π. Παπανικολάου , Περί των ορίων της προστατευτικής παρεμβάσεως του δικαστή στη σύμβαση, σ. 341.
[ 43 ]. Δ. Λαδάς , ό.π., σ. 62 επ., 63 επ., 72 επ.
[ 44 ]. Δ. Ζερδελής , Καταχρηστικοί όροι εργασίας, σ. 50 επ.
[ 45 ]. Δ. Λαδάς , Η εφαρμογή…, ό.π., σ. 37 επ.
[ 46 ]. Ε. Περάκης/Χ. Λιβαδά , σε Ε. Αλεξανδρίδου , ό.π., άρθρ. 1 αρ. 28.
[ 47 ]. Βλ. διεξοδικά Ε. Περάκη/Χ. Λιβαδά , σε Ε. Αλεξανδρίδου , ό.π., αρ. 33 επ.· Χ. Λιβαδά , ό.π., ΔΕΕ 2005, σ. 1137 επ.·
[ 48 ]. Ε. Περάκης/Χ. Λιβαδά , σε Ε. Αλεξανδρίδου , ό.π., αρ. 30 επ.·
[ 49 ]. Εμπεριστατωμένα βλ. λοιπές περιπτώσεις Ε. Περάκης/Χ. Λιβαδά , σε Ε. Αλεξανδρίδου, ό.π., αρ. 30 επ.· Κατά την ΜονΠρωτ Αθηνών 3906/2008, ΧρηΔικ 2008 σ. 248, η λιανική τραπεζική είναι το πεδίο εφαρμογής του Ν 2251/1994. Στον χώρο αυτό οι συμβάσεις είναι κατεξοχήν προδιατυπωμένες και η διαδικασία αυτοματοποιημένη και τυποποιημένη.
[ 50 ]. Διεξοδικά, βλ. Ε. Περάκη/Χ. Λιβαδά , ό.π., αρ. 38 επ.· Χ. Λιβαδά , ό.π., ΔΕΕ 2005, σ. 1137.
[ 51 ]. Ε. Περάκης/Χ. Λιβαδά , άρ. 104 με εκτενείς παραπομπές στη βιβλιογραφία· Γ. Δέλλιος , Η προστασία του καταναλωτή στις τραπεζικές συναλλαγές (Συμβολή στον έλεγχο της εγκυρότητας των γενικών συναλλακτικών όρων των τραπεζικών συμβάσεων), ΝοΒ 1992, σ. 811· Ι . Καράκωστας , Ο αποδέκτης τραπεζικών υπηρεσιών ως καταναλωτής, ΧρΙΔ 2003, σ. 97 επ.·
[ 52 ]. Έτσι ΕφΑθ. 6401/2002 ΔΕΕ 2003, 412 (εξαφανίζει την ΠΠΑ 8032/01). Ι . Καράκωστας , ό.π., ΧρΙΔ 2003, σ. 97 επ.· όπου μάλιστα περιορίζει την έννοια του προστατευτέου καταναλωτή στη λιανική τραπεζική (retailbanking).
[ 53 ]. Εύστοχα παρατηρείται από τον Π. Παπανικολάου , σε Μελέτες…, ό.π., σ. 363επ., στις οδηγίες πλήρους εναρμόνισης ο κοινοτικός νομοθέτης σκοπεί στη δημιουργία ομοιόμορφης νομοθετικής ρύθμισης σε κοινοτικό επίπεδο, γι’ αυτό και περιορίζεται η ρυθμιστική ευχέρεια του εθνικού νομοθέτη, την οποία διαθέτει σε περιπτώσεις οδηγιών ελάχιστης εναρμόνισης. Συγκρ . Ι. Καράκωστα , Δίκαιο Προστασίας Καταναλωτή Ν 2251/1994 όπως ισχύει μετά το Ν 3587/2007, 2008, σ. 85 επ.· Χ. Λιβαδά , Το νέο ευρωπαϊκό ρυθμιστικό πλαίσιο για την καταναλωτική πίστη η Οδηγία 2008/48/ΕΚ για τις συμβάσεις καταναλωτικής πίστης και την κατάργηση της Οδηγίας 87/102/ΕΟΚ, 2008, σ. 44 επ., 56 επ.·
[ 54 ]. Γ. Δέλλιος , ό.π., σ. 8 επ.· ο ίδιος , σε Ε. Αλεξανδρίδου, ό.π., άρθρ. 2 αρ. 33 επ.·
[ 55 ]. Γ. Δέλλιος , ό.π., σ. 215 επ.·
[ 56 ]. Π. Παπανικολάου , Μεθοδολογία του Ιδιωτικού Δικαίου και Ερμηνεία των Δικαιοπραξιών, 2000, αρ. 574 επ.· Γ. Δέλλιος , ό.π., σ. 237 επ.· ο ίδιος , σε Ε. Αλεξανδρίδου, ό.π., άρθρ. 2 αρ. 44 επ.·
[ 57 ]. Γ. Δέλλιος , ό.π., σ. 254 επ.· ο ίδιος , σε Ε. Αλεξανδρίδου, ό.π., άρθρ. 2 αρ. 51 επ.·
[ 58 ]. ΑΠ 15/2007, ΧρΙΔ 2007, σ. 426 (427).
[ 59 ]. Ενδεικτικά βλ. Εφ Αθηνών 8217/2006, με παρατηρήσεις Χ. Λιβαδά , σχόλιο στην απόφαση ΕφΑθ 8217/2006, ΧρηΔικ 2007, σ. 264 επ.·
[ 60 ]. BGHU. v. 21.3.2006 XIZR 63-05, WM 2009, 1647.
[ 61 ]. ΔΕΕ, 4ο Τμήμα, απόφ. 7/10/2015, υπόθ. T-79/13.
[ 62 ]. Π. Δαγτόγλου , Γενικό Διοικητικό Δίκαιο, 7η έκδ. 2015, αρ. 145. Συγκρ. Π. Παπανικολάου , Σύνταγμα…, ό.π., σ. 134 επ.·
[ 63 ]. Ολ ΑΠ 6/2011, ΔΕΝ 68, σ. 26 επ.·
[ 64 ]. Ολ ΑΠ 1/2015 (ΝΟΜΟΣ).
[ 65 ]. Π. Παπανικολάου , σε Μελέτες…., ό.π., σ. 362 επ.·
[ 66 ]. Χ. Λιβαδά , Το νέο ευρωπαϊκό ρυθμιστικό πλαίσιο …., ό.π., σ. 56 επ., 100 επ.· Π. Παπανικολάου , σε Μελέτες…., ό.π., σ. 392 επ.·
[ 67 ]. Χ. Χασάπης , Η Οδηγία 2014/17/ΕΕ σχετικά με τις συμβάσεις πίστωσης σε καταναλωτές για ακίνητα, που προορίζονται για κατοικία: Μια συνοπτική παρουσίαση, ΔΕΕ 2015, σ. 334? ο ίδιος , Σκέψεις για την εναρμόνιση του ελληνικού δικαίου προς την Οδηγία 2014/17/ΕΕ σχετικά με τις συμβάσεις πίστωσης σε καταναλωτές για ακίνητα, που προορίζονται για κατοικία, ΕφΑΔ 2015, σ. 714.
[ 68 ]. Π. Παπανικολάου, ό.π., σ. 13 επ., 15 επ.· Χ. Λιβαδά , ό.π., σ. 109.
[ 69 ]. Λ. Γεωργακόπουλος , Κέρδος ο Πυρήνας του Εμπορικού Δικαίου, 2008, σ. 119 επ., 120 επ.· Ενδεικτικά βλ. Χ. Γκόρτσο / Χ. Λιβαδά , Τρέχουσες εξελίξεις, ΧρΔικ 2013, σ. 65 επ.·
[ 70 ]. Δ. Αυγητίδης , σε Γεωργιάδη ΣΕΑΚ, εισ. παρ. 806-809 ΑΚ, άρ. 1, 10.
[ 71 ]. Συγκρ. Δ. Λαδά , Το ζήτημα των εξόδων των στεγαστικών δανείων, ΧρηΔικ 2012, σ. 354.
[ 72 ]. El. Voglis , Kreditkundigung und Kreditverweigerung der Banken im Lichte von Treu und Glauben, δ.δ., 2000, σ. 31 επ.· Για τις εκφάνσεις της σχέσης εμπιστοσύνης βλ. εμπεριστατωμένα Γ. Τριανταφυλλάκη , ό.π., σ. 303 επ.·
[ 73 ]. Συγκρ. Ε. Περάκη , Η έννοια του «καταναλωτή» κατά το νέο νόμο 2251/1994, ΔΕΕ 1995, σ. 32.
[ 74 ]. Συγκρ. Ε. Περάκη/Χ. Λιβαδά , άρ. 93 επ.· Φ. Δωρής , ΝοΒ 2004, σ. 751.
[ 75 ]. Ε. Περάκης/Χ. Λιβαδά , αρ. 87 επ.· Λ. Κοτσίρης , Η έννοια του καταναλωτή (γνωμ.), ΔΕΕ 2005, σ. 1128 επ.·
[ 76 ]. Συγκρ. Δ. Λαδά , Ζητήματα νομοθετικής ρύθμισης των Γενικών Όρων των Συναλλαγών, ΕλλΔνη 1998, σ. 774 επ.·
[ 77 ]. Για τη λειτουργικότητα των γενικών ρητρών στο δίκαιο βλ. Ν. Παπαντωνίου , Γενικές Αρχές του αστικού δικαίου, 1983, σ. 48 επ.· Π. Παπανικολάου , Οι δικαιοηθικές αρχές στο Ενοχικό Δίκαιο του Μιχ. Π. Σταθόπουλου, πλαγιαρ. 16, 19 επ., 31, 38.
[ 78 ]. Για την εμβέλεια της διάταξης του άρθρου 281 ΑΚ σε σχέση με τον έλεγχο της συμβατικής ελευθερίας βλ. Δ. Ζερδελή, Εργατικό Δίκαιο…., ό.π., πλαγιαρ. 748 επ.·
[ 79 ]. Η διαλεκτική σχέση και ανατροφοδότηση είναι δεδομένη. Δ. Λαδάς , Ζητήματα νομοθετικής ρύθμισης των Γενικών Όρων των Συναλλαγών, ΕλλΔνη 1998, σ. 774 επ.· Γ. Μεντής , Γενικοί όροι….., ό.π., σ. 61· Δ. Ζερδελής , Εργατικό Δίκαιο…., ό.π., πλαγιαρ. 876 επ., 878.
[ 80 ]. Για την καταχρηστική επίκληση της έννοιας του καταναλωτή, βλ. Κ. Δελούκα– Ιγγλέση Ελληνικό και Κοινοτικό Δίκαιο του Καταναλωτή, 1998, σ. 55 επ.· Θ. Λιακόπουλος , Εξελίξεις και Προοπτικές του Δικαίου της Βιομηχανικής Ιδιοκτησίας, ΔΕΕ 1995, σ. 890· Γ. Καράκωστας Προστασία του Καταναλωτή, 1997, σ. 39
[ 81 ]. Δ. Αυγητίδης , ό.π., 807 ΑΚ, άρ. 1 επ.·
[ 82 ]. Δ. Κονδύλης , Έννοια, Λειτουργία και αποτελέσματα του αλληλόχρεου λογαριασμού, 1995, σ. 34.
[ 83 ]. Συγκρ. Λ. Γεωργακόπουλο , Το δίκαιον των διαρκών ενοχών, 1979, σ. 150 επ.
[ 84 ]. Λ. Γεωργακόπουλος , ό.π. Δ. Κονδύλης , ό.π. Μ. Σταθόπουλος , Γενικό Ενοχικό Δίκαιο, 2004, § 5, αρ. 5. Π. Παπανικολάου , Μεθοδολογία…, ό.π., αρ. 365 επ., ο ίδιος Καταγγελία της συμβάσεως εργασίας για σπουδαίο λόγο (ΑΚ 672) και κατάχρηση δικαιώματος (ΑΚ 281), Τιμ. Τόμ. Μ. Σταθόπουλου, Τόμ ΙΙ, σ. 2054 επ.· Π. Ευστρατίου , Ο σπουδαίος λόγος για την καταγγελία διαρκών συμβάσεων ορισμένου χρόνου, δ.δ., 2010, σ. 1 επ.
[ 85 ]. ΑΠ 430/2005.
[ 86 ]. Εφ Αθηνών 5235/2003, ΕΕμπΔ 2003, σ. 648 επ., 649· Γ. Δέλλιος , ό.π., σ. 494.
[ 87 ]. ΑΠ 1219/2001, ΔΕΕ 2001 σ. 1128 επ., 1138 επ.· Γ. Δέλλιος , ό.π., σ. 494 επ.
[ 88 ]. El. Voglis , ό.π., σ. 102.
[ 89 ]. Συγκρ. εύστοχη διατύπωση Γ.Κ. Στεφανάκη , Παρατήσεις στην ΕφΑθ 5025/1990,ΝοΒ 1991, σ. 79 επ., 91 επ., 92 επ.
 [90 ]. ΑΠ 223/2000, ΕλλΔνη 2000, σ. 992 .
[ 91 ]. ΑΠ 925/1991, ΕΕμπΔ 1992, σ. 32 επ., με την οποία αναιρέθηκε η ΕφΑθ 5025/1990, ό.π.
[ 92 ]. Σύμφωνοι Π. Παπανικολάου , Ευθύνη τράπεζας κατ’ ΑΚ 919, Γνωμοδότηση, ΝοΒ 1992, σ. 509 επ., Ν. Ρόκας , Ευθύνη τράπεζας κατ’ ΑΚ 919, Γνωμοδότηση, ΝοΒ 1992, σ. 503 επ., Α. Γαζής / Α. Χιωτέλλης , Ευθύνη τράπεζας κατ’ ΑΚ 919, Γνωμοδότηση, ΝοΒ 1992, σ. 467 επ., Αντίθετοι οι Απ. Γεωργιάδης , Ευθύνη τράπεζας κατ’ ΑΚ 919, Γνωμοδότηση, ΝοΒ 1992, σ. 485 επ., Μ. Σταθόπουλος , Ευθύνη τράπεζας κατ’ ΑΚ 919, Γνωμοδότηση, ΝοΒ 1992, σ. 498 επ.·
[ 93 ]. Για τον έλεγχο του διαπλαστικού δικαιώματος της καταγγελίας βλ. El. Voglis , ό.π., σ. 83.
[ 94 ]. Ν. Γεωργιάδης , σε Γεωργιάδη ΣΕΑΚ, 281 ΑΚ, αρ. 24· Μ. Σταθόπουλος , Καταχρηστικές ρήτρες στις καταναλωτικές συμβάσεις - Ισχύς της απόφασης επί συλλογικής αγωγής, ΧρΙΔ 2010, σ. 499 επ.· Σύγκρ. Ν. Βερβερίδη , Σύμβαση πίστωσης με αλληλόχρεο λογαριασμό Ερμηνεία- Νομολογία- Πρακτική, 2009, σ. 59.
[ 95 ]. Δημοσιευμένη σε ΧρηΔικ 2013, σ. 142.
[ 96 ]. Συγκρ. όμως Ι. Καράκωστα , Δίκαιο Προστασίας Καταναλωτή…., ό.π., σ. 81 επ.·
[ 97 ]. Π. Παπανικολάου , Δικαιοπραξίες αντίθετες προς τα χρηστά ήθη, 2012, πλαγιαρ. 22 επ., 25. Για τον έλεγχο της καταχρηστικής άσκησης της συμβατικής ελευθερίας βλ. Φ. Δωρή , Περιορισμοί της συμβατικής ελευθερίας στις ρήτρες αποκλειστικής διεθνούς δικαιοδοσίας, 1988, σ. 298 επ., 310 επ.
[ 98 ]. Συγκρ. Δ. Λαδά , Το ζήτημα των εξόδων των στεγαστικών δανείων, ΧρΔικ 2012, σ. 354 επ.· και ιδίως υποσημ. 5 με εκτενείς βιβλιογραφικές παραπομπές.

Δεν υπάρχουν σχόλια:

Addthis