Κυριακή, 23 Απριλίου 2017

Ομολογα ατελεύτητης διάρκειας (perpetual bonds).

Εφετείο Λάρισας 5/ 2016, ΧρηΔικ 2016.280.

Πρόεδρος: Γ. Αποστολάκης, Πρόεδρος Εφετών, Εισηγητής: Α. Παπαβασιλείου, Εφέτης.

Διατάξεις: άρθρα 495, 511 - 518, 176, 183 ΚΠολΔ, 297, 298, 330, 914, 922 ΑΚ, 6 Κώδικα Δεοντολογίας ΕΠΕΥ, Ν 3606/2007,4, 4α, 8 παρ. 1, 9γ -9ε Ν 2251/1994

ΣΥΜΒΑΣΗ ΠΑΡΟΧΗΣ ΕΠΕΝΔΥΤΙΚΩΝ ΥΠΗΡΕΣΙΩΝ. ΟΜΟΛΟΓΑ ΑΤΕΛΕΥΤΗΤΗΣ ΔΙΑΡΚΕΙΑΣ.

Περίληψη. Ομόλογα ατελεύτητης διάρκειας (perpetual bonds). Ιδιαίτερα χαρακτηριστικά της συγκεκριμένης επένδυσης.
Οι τίτλοι αυτοί χαρακτηρίζονται ως υβριδικοί, καθώς παρουσιάζουν ομοιότητες τόσο με τα ομόλογα των ομολογιακών δανείων όσο και με τις προνομιούχες μετοχές χωρίς δικαίωμα ψήφου, χωρίς ωστόσο να ταυτίζονται με κανένα εκ των δύο. Τα επίδικα ομόλογα ατελεύτητης ή αόριστης διάρκειας (perpetual bonds) δεν ήταν απλά στην σύλληψη και στην λειτουργία τους επενδυτικά προϊόντα, με αποτέλεσμα η παρέχουσα τις σχετικές επενδυτικές υπηρεσίες εναγομένη να υπέχει ιδιαιτέρως αυξημένη υποχρέωση ενημερώσεως της ενάγουσας επενδύτριας, το επενδυτικό προφίλ της οποίας, αφενός μεν δεν διερευνήθηκε με επάρκεια, αφετέρου σε κάθε περίπτωση επρόκειτο για ένα συντηρητικό επενδυτή. Άλλωστε ούτε η περιορισμένη κατ’ αντικείμενο ενασχόληση της ενάγουσας με τραπεζικές εργασίες ταμείου της έδινε τη δυνατότητα να κατανοήσει τα ειδικά χαρακτηριστικά της συγκεκριμένης επένδυσης.

Από τη διάταξη του άρθρου 914 ΑΚ, που ορίζει ότι όποιος ζημιώσει άλλον παράνομα και υπαίτια έχει υποχρέωση να τον αποζημιώσει, συνδυαζόμενη με εκείνες των άρθρων 297, 298 και 330 του ίδιου Κώδικα, προκύπτει ότι προϋποθέσεις της υποχρέωσης προς αποζημίωση, είναι: 1) ζημιογόνος συμπεριφορά (πράξη παράλειψη), 2) παράνομος χαρακτήρας της πράξης ή παράληψης, 3) υπαιτιότητα, 4) ζημία και 5) πρόσφορος αιτιώδης σύνδεσμος, μεταξύ ζημιογόνου συμπεριφοράς (νόμιμου λόγου ευθύνης) και αποτελέσματος (ζημίας). Περαιτέρω, από τη διάταξη του άρθρου 298 εδ. β΄ του ΑΚ προκύπτει, ότι η απαραίτητη για τη θεμελίωση της αξίωσης αποζημίωσης αιτιώδης συνάφεια μεταξύ της παράνομης συμπεριφοράς και της προκληθείσας ζημίας υπάρχει όταν, κατά τα διδάγματα της κοινής πείρας η φερόμενη ως ζημιογόνος πράξη ή παράλειψη κατά τη συνηθισμένη πορεία των πραγμάτων ή τις ειδικές περιστάσεις της συγκεκριμένης περίπτωσης (άρθρο 298 του ΑΚ) ήταν επαρκής, ήτοι ικανή (πρόσφορη) να επιφέρει το επιζήμιο αποτέλεσμα και επέφερε όντως αυτό στη συγκεκριμένη περίπτωση (ΑΠ 889/2000, ΑΠ 468/2003 ΑΠ 41/2010, ΑΠ 895/2011 «ΝΟΜΟΣ»).

Περαιτέρω, με τις πρώτη, τρίτη, τέταρτη και έβδομη αρχές του Κώδικα Δεοντολογίας των ΕΠΕΥ που κυρώθηκε με το άρθρο μόνο της υπ` αριθμ. 12263/β.500/11-4-1997 απόφασης του Υπουργού Εθνικής Οικονομίας (ΦΕΚ Β/340/24-4-1997), που εκδόθηκε κατ` εξουσιοδότηση του αρθ. 7 παρ. 1 του Ν 2396/1996 (τα άρθρα 1-31 του οποίου καταργήθηκαν ήδη από 1-11-2007, με το άρθρο 85 Ν 3606/2007) ορίσθηκαν τα ακόλουθα: Πρώτη αρχή: Οι εταιρείες και τα καλυπτόμενα πρόσωπα θα λαμβάνουν κάθε ενδεικνυόμενο μέτρο και θα ενεργούν κατά την άσκηση των καθηκόντων τους έτσι ώστε να προστατεύονται τα συμφέροντα των πελατών τους και να διασφαλίζεται η εύρυθμη λειτουργία της αγοράς. «Τρίτη αρχή: «Οι εταιρείες που  κατά το νόμο παρέχουν επενδυτικές υπηρεσίες και τα απασχολούμενα από αυτές φυσικά και νομικά πρόσωπα οφείλουν να ενημερώνονται σχετικά με την οικονομική κατάσταση, τους στόχους και την εμπειρία των πελατών τους στον τομέα των επενδύσεων ούτως ώστε να παρέχουν τις κατάλληλες επενδυτικές συμβουλές.» Τέταρτη αρχή: Οι εταιρείες και τα απασχολούμενα από αυτές φυσικά και νομικά πρόσωπα θα γνωστοποιούν στους πελάτες τους όλες τις απαραίτητες και χρήσιμες πληροφορίες στα πλαίσια των διαπραγματεύσεων τους με αυτούς.» έβδομη αρχή: «Οι εταιρίες και τα απασχολούμενα από αυτές φυσικά και νομικά πρόσωπα οφείλουν να λειτουργούν μέσα στα πλαίσια της νομοθεσίας που ρυθμίζει την άσκηση των δραστηριοτήτων τους, έτσι ώστε να προστατεύονται τα συμφέροντα των πελατών τους και να εξασφαλίζεται η ομαλή λειτουργία της αγοράς» (ΑΠ 446/2010).

Σύμφωνα με τις διατάξεις του καταργηθέντος σήμερα Κανονισμού αυτού Δεοντολογίας των Εταιριών Παροχής Επενδυτικών Υπηρεσιών (ΚΔΕΠΕΥ), ο οποίος τύγχανε εφαρμοστέος κατά τον χρόνο συνομολόγησης της κρίσιμης σύμβασης, κύρια υποχρέωση της τράπεζας, κατά την παροχή επενδυτικών συμβουλών, είναι, (εκτός όσων προελέχθηκαν), κατ` αρχήν, η παροχή ορθών και πλήρων συμβουλών. Η ενημέρωση του καταναλωτή θα πρέπει να γίνεται με τρόπο εύλογα κατανοητό και με τη μέγιστη δυνατή σαφήνεια, πράγμα που σημαίνει ότι η τράπεζα οφείλει να λαμβάνει υπόψη της, την οικονομική κατάσταση, τους στόχους, τη μόρφωση, τις γνώσεις και την εμπειρία του επενδυτή για το αντικείμενο της επενδύσεως (άρθρο 6 ΚΔΕΠΕΥ). Επίσης, οι συμβουλές θα πρέπει να είναι προσαρμοσμένες τόσο στο πρόσωπο του πελάτη όσο και στο αντικείμενο της επενδύσεως (άρθρο 6.1 ΚΔΕΠΕΥ). Σύμφωνα με την αρχή της καταλληλότητας η τράπεζα οφείλει να παρέχει προσαρμοσμένες στο πρόσωπο του πελάτη (κατάλληλες) συμβουλές. Η έκταση του καθήκοντος παροχής συμβουλών συμπροσδιορίζεται και από τα προσωπικά στοιχεία του πελάτη, ώστε θα πρέπει στο πλαίσιο της παροχής της συμβουλής να ληφθούν υπόψη το επίπεδο γνώσης, η ηλικία, το επάγγελμα, η οικογενειακή, οικονομική και περιουσιακή κατάσταση, η επενδυτική του εμπειρία, ο επενδυτικός στόχος και η προθυμία διακινδυνεύσεως (άρθρο 6.2 ΚΔΕΠΕΥ). Ο δεύτερος πόλος, στον οποίο οφείλει να προσαρμόζεται η διαδικασία της επενδυτικής συμβουλής είναι το αντικείμενο της επενδύσεως. Εδώ εντάσσονται πληροφορίες, που αφορούν γενικά την αγορά, πληροφορίες για το αντικείμενο της επενδύσεως, για την οικονομική κατάσταση και την φερεγγυότητα του εκδότη των προτεινομένων τίτλων. Οι συμβουλές του παρέχοντος επενδυτικές υπηρεσίες θα πρέπει να είναι θεμελιωμένες σε επιμελή έρευνα. Η τράπεζα και κάθε ΕΠΕΥ οφείλει να προμηθεύεται τις πλέον επίκαιρες πληροφορίες για την απόδοση, τη ρευστότητα και την ασφάλεια της προτεινόμενης επενδύσεως. Ιδιαίτερα αυξημένο είναι το καθήκον της τράπεζας ή της ΕΠΕΥ για έρευνα ή ενημέρωση στις περιπτώσεις ιδιαίτερα επικίνδυνων ή πολύπλοκων επενδύσεων. Αυτό δεν σημαίνει ότι η τράπεζα πρέπει να αποτρέψει τον επενδυτή από μια επικίνδυνη επένδυση αλλά οφείλει να καταστήσει σε αυτόν συνειδητό τον κίνδυνο στον οποίο εκτίθεται. Στόχος, των εν λόγω υποχρεώσεων που βαραίνουν τις τράπεζες ή τις ΕΠΕΥ δεν είναι η επιτυχία της επενδύσεως, αλλά η εκ μέρους τους καταβολή κάθε δυνατής επιμέλειας για την εκπλήρωση της υποχρεώσεως ενημέρωσης, διαφώτισης, έρευνας και παροχής κατάλληλης συμβουλής. Με βάση, λοιπόν, τις διατάξεις του εν λόγω νόμου, δημιουργούνται, ενδεικτικά, ζητήματα ευθύνης μιας τράπεζας, αν δεν εφιστά εγγράφως την προσοχή του επενδυτή στους κινδύνους συγκεκριμένων επενδυτικών επιλογών του, αν δεν πραγματοποιεί με την κατάλληλη υποστήριξη των εξειδικευμένων συμβουλών της τεχνική ανάλυση της μελλοντικής κινήσεως των κινητών αξιών που περιλαμβάνει στο προτεινόμενο επενδυτικό πρόγραμμα, αν δεν ενημερώνει με απολύτως σαφή τρόπο τον επενδυτή ως προς τις αποδόσεις των προτεινομένων για επένδυση τίτλων (άρθρο 6 ΚΔΕΠΕΥ). Η παράβαση των προβλεπομένων στις διατάξεις του εν λόγω Κανονισμού Δεοντολογίας ΕΠΕΥ συνιστά παρανομία υπό την έννοια της διατάξεως του άρθρου 914 του ΑΚ. Εφόσον, λοιπόν, η εν λόγω παρανομία, διαπραχθείσα με υπαιτιότητα, επιφέρει αιτιωδώς ζημία στον επενδυτή υποχρεώνει την παρανομούσα τράπεζα σε αποζημίωση. Εξάλλου, συναφές περιεχόμενο έχει και ο μεταγενέστερα εκδοθείς Ν 3606/2007, όπως τροποποιήθηκε με το Ν 3756/2009, με τον οποίο μεταφέρθηκε στο ελληνικό νομικό σύστημα η Κοινοτική Οδηγία 2004/39/ΕΚ, γνωστή ως MiFID, η οποία αντικατέστησε την Οδηγία 93/22/ΕΟΚ (ΑΠ 1738/2013 «ΝΟΜΟΣ»). Αλλά και ο Ν 2251/1994 για την προστασία του καταναλωτή έχει συμπεριλάβει ειδικές διατάξεις, που επιβάλλουν στον «προμηθευτή» και στις τράπεζες την ορθή, αναγκαία και κατάλληλη πληροφόρηση του μέσου «καταναλωτή» και του ιδιώτη επενδυτή, ώστε αυτός να λαμβάνει τεκμηριωμένα την σωστή απόφαση της πράγματι ηθελημένης συναλλαγής (ΑΠ 1028/2015 «ΝΟΜΟΣ»). Να μην παραπλανάται, δηλαδή, αποφασίζοντας να ενεργήσει συναλλαγή, την οποία διαφορετικά δεν θα αποφάσιζε να ενεργήσει. Οι υποχρεώσεις αυτές του «προμηθευτή» προβλέπονται ιδίως στα άρθρα 9γ - 9ε του νόμου, που αναφέρονται σε «απαγόρευση αθέμιτων εμπορικών πρακτικών». Εμμέσως, ωστόσο, προκύπτουν και από τις διατάξεις των άρθρων 4 και 4α, τα οποία αναφέρονται μεν ευθέως σε «εμπορία υπηρεσιών από απόσταση», αφορούν όμως με τελολογική ερμηνεία τους αυτονόητα κάθε συναλλαγή με ταυτόχρονη φυσική παρουσία των συναλλασσομένων. Η προβλεπόμενη στο νόμο κύρωση για την περίπτωση παραβάσεως της εν λόγω υποχρεώσεως εκ μέρους του «προμηθευτή» συνίσταται κυρίως σε αποζημίωση του καταναλωτή (άρθρο 9 του Ν 2251/1994). Σύμφωνα, εξάλλου, και με το άρθρο 8 παρ. 1 του ιδίου νόμου «ο παρέχων υπηρεσίες ευθύνεται για κάθε περιουσιακή ζημία ή ηθική βλάβη που προκάλεσε παράνομα και υπαίτια, με πράξη ή παράλειψη του, κατά την παροχή αυτών στον καταναλωτή».
Περαιτέρω θα πρέπει να γίνει δεκτό ότι μεταξύ της διαμεσολαβούσης τράπεζας και του πελάτη υπάρχει οπωσδήποτε σύμβαση με αντικείμενο την παροχή επενδυτικών συμβουλών, η οποία προϋποθέτει την υποχρέωση της τράπεζας να δίνει συμβουλές στους πελάτες της για χρηματοπιστωτικά προϊόντα και η οποία έχει συναφθεί σιωπηρά, έστω και αν δεν έχει τηρηθεί κάποιος τύπος, πράγμα που είναι σύνηθες στην πράξη. Στοιχεία που φανερώνουν τη δικαιοπρακτική βούληση των μερών σε τέτοιες περιπτώσεις είναι, πρώτον, ότι για τον παρέχοντα επενδυτικές υπηρεσίες είναι προφανές ότι η πληροφόρηση έχει μεγάλη σημασία για τον δυνητικό επενδυτή, αφού θα αποτελέσει για αυτόν την βάση για την λήψη σοβαρών αποφάσεων για επένδυση των κεφαλαίων του. Δεύτερο στοιχείο που μπορεί να αναφερθεί είναι ότι καθώς ο μέσος επενδυτής είναι συνήθως άπειρος, ενώ οι επιχειρήσεις αυτές διαθέτουν ειδικές γνώσεις για τις χρηματιστηριακές συναλλαγές, ο επενδυτής αποφασίζει με βάση τις συμβουλές των εν λόγω επιχειρήσεων, τις εμπιστεύεται και περιμένει μια υπεύθυνη πληροφόρηση, η παροχή της οποίας ανάγεται στην επαγγελματική ενασχόληση τους. Τέλος, οι εν λόγω επιχειρήσεις έχουν και ίδιο οικονομικό όφελος για την παροχή των συμβουλών τους, άμεσο ή τουλάχιστον έμμεσο. Σύμφωνα με το άρθρο 1 παρ. 4 στοιχ. Α΄ του Ν 2251/1994, καταναλωτής είναι κάθε φυσικό ή νομικό πρόσωπο, για το οποίο προορίζονται τα προϊόντα ή οι υπηρεσίες που προσφέρονται στην αγορά ή το οποίο κάνει χρήση τέτοιων προϊόντων ή υπηρεσιών, εφόσον αποτελεί τον τελικό αποδέκτη τους. Ωστόσο, η παραπάνω υπερβολικά ευρεία απόδοση της έννοιας του καταναλωτή, οδήγησε στην ανάγκη ερμηνείας αυτής, τόσο από τη θεωρία όσο και από τη νομολογία του ΔΕΚ αλλά και των εθνικών δικαστηρίων, θεωρώντας ότι επικρατέστερος γενικός ορισμός του καταναλωτή, του αντισυμβαλλομένου κάθε προμηθευτή, ανεξαρτήτως των παρεχομένων προϊόντων ή υπηρεσιών, είναι το πρόσωπο που συναλλάσσεται για μη επαγγελματικούς σκοπούς, διότι στα πλαίσια των συναλλαγών αυτών δεν έχει αποκτήσει τις γνώσεις, την εμπειρία και εν γένει την εξειδικευμένη στο αντικείμενο αυτό διαπραγματευτική ικανότητα που έχει ο προμηθευτής, γεγονός που δικαιολογεί την προστασία του από το νόμο. Έτσι, ουσιαστικό κριτήριο για τον χαρακτηρισμό του συμβαλλομένου ως καταναλωτή, πρέπει να είναι η ερασιτεχνική ιδιότητα του αποδέκτη του αγαθού, ως προς τη συγκεκριμένη συναλλαγή. Επομένως, μόνο οι συμβάσεις που συνάπτονται για την κάλυψη ιδίων καταναλωτικών αναγκών ενός ατόμου `σε ιδιωτικό επίπεδο, εμπίπτουν στις διατάξεις που προστατεύουν τον καταναλωτή, ως θεωρούμενο οικονομικά ασθενέστερο μέρος. Έτσι, και στις αποφάσεις του ΔΕΚ, κοινό χαρακτηρισμό και εννοιολογικός πυρήνας του ορισμού του καταναλωτή, αποτελεί η μη ικανοποίηση επαγγελματικών αναγκών με τη σύναψη της σύμβασης και όχι η ιδιότητα του συμβαλλόμενου λήπτη των υπηρεσιών ως εμπόρου ή ελεύθερου επαγγελματία και συνεπώς ο όρος «καταναλωτής» περιλαμβάνει και εμπόρους και ελεύθερους επαγγελματίες, εφόσον αυτοί συνάπτουν συμβάσεις για τις ιδιωτικές τους ανάγκες. Μόνον όταν οι επιχειρούμενες, από τους τελευταίους συναλλαγές συναρτώνται λειτουργικά με την άσκηση του επαγγέλματος τους, δεν τίθεται θέμα προστασίας τους με τις προβλεπόμενες ρυθμίσεις (ΕφΑθ 4841/2014 «ΝΟΜΟΣ»). Από τα παραπάνω προκύπτει, ότι δεν προστατεύεται κάθε ασθενέστερος συναλλασσόμενος αλλά μόνο εκείνος που συνάπτει την επίμαχη σύμβαση εκτός του πλαισίου των επαγγελματικών του σχέσεων. Για τη διαπίστωση της συνδρομής της ανωτέρω προϋπόθεσης δεν έχει σημασία η υποκειμενική του κατάσταση (αν λ.χ. το επάγγελμά του είναι άσχετο ή σχετικό με τη συγκεκριμένη σύμβαση), αλλά αν μπορεί να θεωρηθεί, κατ` αντικειμενική κρίση, ως επαγγελματίας στο πλαίσιο της συγκεκριμένης συναλλαγής. Κατά συνέπεια, ο αγοραστής τραπεζικών προϊόντων ή ο αποδέκτης τραπεζικών υπηρεσιών δεν μπορεί να θεωρηθεί εκ των προτέρων καταναλωτής, αποκλειστικά λόγω του γεγονότος ότι είναι αντισυμβαλλόμενος Τράπεζας. Η επίκληση και υπαγωγή στο προνομιακό καθεστώς προστασίας των διατάξεων του καταναλωτικού δικαίου, ιδιωτών επενδυτών, οι οποίοι, με γνώση και εμπειρία της αγοράς και σημαντική οικονομική επιφάνεια, ασχολούνται συστηματικά με προϊόντα και συναλλαγές υψηλής οικονομικής αξίας, αποβαίνει καταχρηστική, καθώς οι ανωτέρω συναλλασσόμενοι υπερβαίνουν κατά πολύ το πρότυπο του μέσου αποταμιευτή και δεν είναι απαραίτητη το αδύνατο μέρος της συγκεκριμένης συναλλαγής (ΕφΘεσ 317/2009 «ΝΟΜΟΣ»).

Κατά ευρέως διαδεδομένη αντίληψη, τα λεγόμενα perpetual bonds, δηλαδή «ομόλογα ατελεύτητης διάρκειας», άλλως, «διηνεκή» ή «αιώνια» ή «αόριστης διάρκειας», ομόλογα, συνιστούν ομολογίες, οι οποίες εκδίδονται ως ονομαστικά ή ανώνυμα αξιόγραφα (χρεόγραφα, τίτλοι παραστατικοί αξίας) στο πλαίσιο συνάψεως ομολογιακού δανείου από μία ανώνυμη εταιρία ή ένα κράτος, παρέχονται στον κομιστή ο οποίος καταβάλλει στον εκδότη κατά την απόκτηση των αξιόγραφων την ονομαστική τους αξία δικαιώματα απολήψεως των συμφωνημένων, σε υψηλά συνήθως επίπεδα, τόκων. Οι τίτλοι αυτοί, παρέχουν στον κομιστή ο οποίος καταβάλει στον εκδότη κατά την κτήση τους την ονομαστική τους αξία δικαίωμα απολήψεως των ανωτέρω τόκων, όχι, όμως, και το βασικό δικαίωμα να ζητήσει από τον εκδότη την επιστροφή της καταβεβλημένης αξίας τους σε κάποιο απώτερο χρόνο λήξης τους. Ο κομιστής, δηλαδή, ενός τέτοιου ομολόγου δεν δικαιούται σε παράδοση επιστροφή του ομολόγου στον εκδότη του προς τον σκοπό είσπραξης της ονομαστικής του αξία μετά την λήξη μιας συμφωνηθείσας διάρκειας ή οποτεδήποτε. Ο εκδότης, αντιθέτως, διατηρεί το δικαίωμα της μονομερούς ανακλήσεως του ομολόγου, κατ` ελεύθερη αυτού βούληση. Οι τίτλοι αυτοί χαρακτηρίζονται ως υβριδικοί καθώς παρουσιάζουν ομοιότητες τόσο με τα ομόλογα των ομολογιακών δανείων, όσο και με τις προνομιούχες μετοχές χωρίς δικαίωμα ψήφου, χωρίς, ωστόσο, να ταυτίζονται με κανένα εκ των δύο. Συνεπώς, είναι προφανές ότι τα ομόλογα ατελεύτητης ή αόριστης διάρκειας (perpetual bonds) δεν είναι απλά στην σύλληψη και στην λειτουργία τους επενδυτικά προϊόντα, με αποτέλεσμα οι παρέχουσες επενδυτικές υπηρεσίες ανώνυμες εταιρίες να υπέχουν ιδιαιτέρως αυξημένη υποχρέωση ενημερώσεως του εκάστοτε πελάτη τους επενδυτή δεδομένου ότι η χρήση και κυκλοφορία των perpetual bonds ως ομολόγων, ομολογιακού δανείου, αποδίδει μια ψευδή, εικονική εικόνα, ικανή να παραπλανήσει τον οποιονδήποτε, ακόμη και τον πιο βαθυ γνώστη επενδυτή, ως προς την νομική φύση και την λειτουργία τους.

Στην προκειμένη περίπτωση η ενάγουσα-εφεσίβλητη με την ένδικη αγωγή της κατά της εναγομένης ανώνυμης τραπεζικής εταιρίας με την επωνυμία *** ισχυρίστηκε, ότι το έτος 2004 αποφάσισε να επενδύσει το ποσό των 266.000 ευρώ και να επιλέξει μια συντηρητική και βραχυπρόθεσμη επένδυση, χωρίς κανένα κίνδυνο για το κεφάλαιο και με ικανοποιητική απόδοση. Ότι για το σκοπό αυτό απευθύνθηκε στην εναγομένη εταιρία και συναντήθηκε με την αρμόδια υπάλληλο αυτής, διευθύντρια στο υποκατάστημα της εναγομένης στην Λ. στην οποία εξέθεσε, ότι επιθυμούσε να επενδύσει το άνω ποσό, να έχει μία σταθερή απόδοση και βέβαιη επιστροφή του κεφαλαίου της σε ορισμένο-βραχυπρόθεσμο χρόνο και εκείνη της πρότεινε να αγοράσει τα δύο επίδικα ομόλογα εκδόσεως της *** με παραγωγική απόδοση, εγγυημένη επιστροφή του κεφαλαίου της στο 100% του αρχικά επενδεδυμένου κεφαλαίου κατά το έτος λήξης το 2014. Ότι κατόπιν των συμβουλών της ανωτέρω υπαλλήλου αγόρασε τα δύο επίδικα ομόλογα, των οποίων η απόδοση μέχρι και τη λήξη του έτους 2008 ήταν ικανοποιητική, ώστε να μην απαιτήσει γραπτή ενημέρωση της αποδοτικότητας των ομολόγων, η οποία ούτως ή άλλως δεν εγένετο από την εναγομένη, γεγονός που συνέβη για πρώτη φορά το έτος 2009, οπότε στην από 1-1-2009 γραπτή ενημέρωση της κίνησης των ομολόγων αναφέρθηκε η πτωτική πορεία της επένδυσης, καθώς και ότι τα συγκεκριμένα ομόλογα ανήκαν στην κατηγορία των άληκτων ομολόγων. Ότι εξαιτίας του τελευταίου γεγονότος απευθύνθηκε στην αρμόδια υπάλληλο της εναγομένης, η οποία την καθησύχασε τόσο για τον χρόνο απόδοσης του συνολικού κεφαλαίου της κατά το έτος 2014 όσο και για την επιστροφή του 100% του αρχικού κεφαλαίου της κατά το ανωτέρω χρονικό σημείο λήξης των ομολόγων. Ότι το έτος 2011 σε σχετική έγγραφη ενημέρωση της αποδοτικότητας της επένδυσης υπήρξε για πρώτη φορά σχετική (έγγραφη) ενημέρωση περί του χρόνου λήξης της επένδυσης το έτος 2049. Ότι κατόπιν τούτου τον Μάρτιο του 2012 αυτή προέβη σε προφορικές διαμαρτυρίες προς την εναγομένη τράπεζα, η οποία, παραδεχόμενη την αδυναμία επιστροφής του κεφαλαίου της το έτος 2014 της αντιπρότεινε την εξαγορά των ομολόγων στο 37% της ονομαστικής τους αξίας, λύση που ήταν εξαιρετικά επιζήμια από οικονομική άποψη για την ίδια, ώστε να μην την επιλέξει. Περαιτέρω, η ενάγουσα ισχυρίζεται με την αγωγή της, ότι η αρμόδια υπάλληλος της εναγομένης δεν της ανέφερε ποτέ τους κινδύνους της συγκεκριμένης επένδυσης, όπως επίσης δεν της ανέφερε τους κινδύνους της απώλειας του κεφαλαίου, όσο και το ότι τα ομόλογα, τα οποία αγόρασε, ανήκαν στην κατηγορία των άληκτων ομολόγων, ότι η εναγομένη τράπεζα, δια της αρμοδίας υπαλλήλου της, όχι μόνο δεν την διαφώτισε σχετικά, αλλά αντιθέτως την διαβεβαίωσε με κατηγορηματικό τρόπο, ότι η επένδυσή της ήταν απόλυτα ασφαλής και παραγωγική. Ότι με την παραπάνω συμπεριφορά της η εναγομένη τράπεζα, η οποία της παρείχε επενδυτικές συμβουλές και υπηρεσίες, στα πλαίσια ατύπως καταρτισθείσας μεταξύ τους σύμβασης παροχής επενδυτικών υπηρεσιών, παραβίασε όσα επιτάσσει ο Κανόνας Δεοντολογίας ΕΠΕΥ και περαιτέρω παραβίασε τους όρους των άρθρων 197, 198, 919 ΑΚ, του Ν 2251/1994 καθώς και ότι η ίδια συμπεριφορά στοιχειοθετεί το αδίκημα της απάτης. Εκθέτουσα η ενάγουσα, ότι η ζημία της συνίσταται στην αδυναμία της να εισπράξει το επενδεδυμένο κεφάλαιο της στο σύνολό του και ιδιαίτερα να το εισπράξει στην ημερομηνία της αρχικής λήξεως του το έτος 2014, ζήτησε να υποχρεωθεί η εναγόμενη να της καταβάλει, έντοκα, από της επίδοσης της αγωγής και μέχρις εξόφλησης, το συνολικό ποσό των 341.493,81 ευρώ, ως αποκατάσταση της θετικής και αποθετικής ζημίας της, συνισταμένης της μεν πρώτης στο σύνολο του επενδυθέντος κεφαλαίου της δε δεύτερης σ΄ αυτή που προκλήθηκε από την απώλεια πορισμού τόκων με βάση μία συνήθη προθεσμιακή κατάθεση του κεφαλαίου που επενδύθηκε για την αγορά των δύο επιδίκων ομολόγων και 20.000 ευρώ για την αποκατάσταση της ηθικής της βλάβης.

Το πρωτοβάθμιο δικαστήριο με την εκκαλούμενη απόφασή του δέχθηκε ότι η ζημία της ενάγουσας απορρέει από την αδικοπρακτική συμπεριφορά της εναγομένης, η οποία δεν τήρησε τις υποχρεώσεις της σχετικά με την ορθή παροχή επενδυτικών συμβουλών, δεχόμενο ότι η ενάγουσα υπέστη θετική ζημία, η οποία συνίσταται κατ΄ αρχήν στο ποσό που κατέβαλε αυτή για την αγορά των ομολόγων, αφαιρουμένων, ως κέρδος, των τόκων, που αποκόμισε αυτή, δεχθέν ως ουσιαστικά βάσιμη την προταθείσα ένσταση συνυπολογισμού ζημίας και κέρδους. Επίσης το εν λόγω δικαστήριο δέχθηκε, ότι η ενάγουσα υπέστη ζημία από την αποστέρηση της δυνατότητας εκμετάλλευσης του επενδυθέντος κεφαλαίου με την τοποθέτησή του σε μία κοινή και συνηθισμένη προθεσμιακή κατάθεση και επιδίκασε σχετική αποζημίωση. Δέχθηκε, τέλος, ότι συνεπεία της άνω συμπεριφοράς των υπαλλήλων (προστηθέντων) της εναγομένης, η ενάγουσα υπέστη και ηθική βλάβη για την αποκατάσταση της οποίας της επιδίκασε το ποσό των 3.000 ευρώ.

Με την έφεσή της η εκκαλούσα-εναγομένη δεν προσβάλλει το κεφάλαιο της εκκαλουμένης, με το οποίο το πρωτοβάθμιο δικαστήριο συνυπολόγισε και στη συνέχεια αφαίρεσε τους τόκους, που αποκόμισε η ενάγουσα από την επένδυση των επιδίκων ομολόγων, όπως επίσης αυτή δεν προσβάλλει το κονδύλιο αποζημίωσης της ενάγουσας για διαφυγόντα εισοδήματα, με βάση την κατά τη συνήθη πορεία των πραγμάτων τοποθέτηση του επιδίκου κεφαλαίου αγοράς των ομολόγων σε προθεσμιακή κατάθεση. Η εναγομένη με την έφεσή της ισχυρίζεται κατ΄ αρχήν, ότι, εσφαλμένα εκτιμώντας τις αποδείξεις, η εκκαλουμένη δέχθηκε, ότι η ίδια αδικοπράγησε εις βάρος της ενάγουσας και ειδικότερα, ότι παραβίασε τις υποχρεώσεις της περί παροχής πλήρους, ορθής και κατάλληλης επενδυτικής συμβουλής, αμφισβητώντας τη συνδρομή των προϋποθέσεων της αδικοπραξίας.

Περαιτέρω η εναγομένη παραπονείται, ότι δεν είναι εκκαθαρισμένη η ζημία της ενάγουσας, λόγω μη ρευστοποίησης των ομολόγων, ώστε το ποσό της ρευστοποίησης να συνυπολογισθεί και κατ΄ επέκταση να αφαιρεθεί από το σύνολο του επενδεδυμένου, στην αγορά των ομολόγων, κεφαλαίου, ενώ περαιτέρω η εναγομένη υποστηρίζει, ότι η ενάγουσα συνετέλεσε με δική της υπαιτιότητα στην οικονομική ζημία της, επειδή δεν μερίμνησε να ρευστοποιήσει τα ομόλογα, ώστε να μειωθεί η ζημία της κατά το ποσό που θα επετύγχανε από τη ρευστοποίηση. Τέλος αυτή παραπονείται για την απόρριψη της ένστασης καταχρηστικής ασκήσεως του δικαιώματος της ενάγουσας, επειδή αυτή δεν ήταν μία αδαής και ανίδεη επενδύτρια, αφού με βάση τους ισχυρισμούς της, αυτή είχε οικονομικές γνώσεις, ως πρώην τραπεζική υπάλληλος.

Από την επανεκτίμηση των ενόρκων καταθέσεων των με επιμέλεια των διαδίκων εξετασθέντων στο ακροατήριο του πρωτοβαθμίου Δικαστηρίου μαρτύρων, οι οποίες περιέχονται στα ταυτάριθμα με την εκκαλουμένη πρακτικά δημόσιας συνεδρίασης αυτού και από όλα ανεξαιρέτως τα έγγραφα, που νόμιμα προσκομίζονται μετ` επικλήσεως εκατέρωθεν και τις υπ΄ αριθμ. ***/2014 και ***/2014 ένορκες βεβαιώσεις που λήφθηκαν μετά από νομότυπη κλήτευση του αντιδίκου των επιμεληθέντων τη σύνταξη αυτών, εναγομένης και ενάγουσας αντίστοιχα, αποδείχθηκαν τα ακόλουθα ουσιώδη πραγματικά περιστατικά:
Το καλοκαίρι του 2004 η ενάγουσα αποφάσισε να επενδύσει το χρηματικό ποσό των 266.000 ευρώ, που διέθετε από αποταμιεύσεις ετών. Η ίδια επιθυμούσε να εξασφαλίσει κατ΄ αρχήν το κεφάλαιό της και, κατ΄ επέκταση, απέβλεπε να έχει μια σταθερή απόδοση τόκων. Τέλος επιθυμούσε να έχει τη δυνατότητα να λάβει πίσω ακέραιο το κεφάλαιό της σε ορισμένο, και κυρίως όχι ιδιαίτερα μεγάλο, χρονικό διάστημα, όπως σαφώς περί αυτού κατέθεσε ο μάρτυρας της ενάγουσας και σύζυγος της, ο οποίος την συνόδευε κατά τις διαπραγματεύσεις με την εναγομένη, όπως ειδικότερα θα εκτεθεί παρακάτω, έχοντας μία ουσιαστική, συμβουλευτική κυρίως, ανάμειξη και ο ίδιος. ΄Έτσι η ενάγουσα απευθύνθηκε στην εναγομένη ανώνυμη τραπεζική εταιρία με την επωνυμία ***. Συγκεκριμένα τον Αύγουστο του 2004 συναντήθηκε, παρουσία του συζύγου της, με τη διευθύντρια του υποκαταστήματος της εναγομένης στην ***, αρμόδια για τις επενδύσεις και της εξέθεσε την επιθυμία της να επενδύσει τις αποταμιεύσεις της, περιγράφοντας στην συγκεκριμένη τραπεζική υπάλληλο και τον τρόπο, με τον οποίο αυτή επιθυμούσε να προβεί στην επένδυση των χρημάτων της. Η ως άνω υπάλληλος της εναγομένης, «προσπερνώντας» την γνωστοποιηθείσα από την ενάγουσα ανωτέρω επενδυτική σκέψη και επιθυμία της, ανέφερε στην τελευταία (ενάγουσα), ότι θα ήταν οικονομικώς συμφέρον για αυτήν να αγοράσει ομόλογα. Ταυτόχρονα η συγκεκριμένη υπάλληλος εξέθεσε στην ενάγουσα, ότι η συγκεκριμένη επένδυση είναι αδιαμφισβήτητα εξασφαλισμένη, χωρίς δηλαδή οικονομικούς κινδύνους, και ταυτόχρονα αποτελούν αποδοτική επένδυση. Πραγματοποιήθηκε και μία δεύτερη συνάντησή της ενάγουσας με την ανωτέρω υπάλληλο, επίσης ενώπιον του συζύγου της ενάγουσας, το Νοέμβριο του ίδιου έτους, κατά την οποία η ανωτέρω διευθύντρια της εναγομένης τράπεζας επανέλαβε τα ίδια ακριβώς πράγματα, δηλαδή ότι η αγορά ομολόγων συνιστά μία ασφαλή και παραγωγική επένδυση, υφισταμένης της δυνατότητας λήψης του κεφαλαίου ακεραίου κατά το χρόνο λήξης του ομολόγου. Τελικώς η ενάγουσα υπέγραψε στις 19-11-2004 την αγορά ενός ομολόγου, καταβάλλοντας το ποσό των 138.000 ευρώ. Για τη συναλλαγή αυτή η ενάγουσα έλαβε έγγραφα, στα οποία αναφερόταν ότι η λήξη του ομολόγου τοποθετούνταν στις 27-10-2014. Ταυτόχρονα στα χαρακτηριστικά του ομολόγου αναφερόταν στην αγγλική γλώσσα ότι πρόκειται για ομόλογο PERPETUAL. Η απόδοση της συγκεκριμένης επένδυσης ήταν αρχικώς επικερδής και για το λόγο αυτό η ενάγουσα πέντε μήνες αργότερα, από την αγορά του πρώτου ομολόγου, προέβη, ύστερα από νέα συνάντηση με την υπάλληλο της εναγομένης, στην οποία εκτέθηκαν από την τελευταία τα ίδια ακριβώς γεγονότα περί της ασφάλειας και της αποδοτικότητας της συγκεκριμένης επένδυσης, στις 27-4-2005 στην αγορά και δεύτερου όμοιου ομολόγου καταβάλλοντας το ποσό των 128.000 ευρώ. Ομοίως και κατά την αγορά του δεύτερου ομολόγου η ενάγουσα έλαβε έγγραφα, στα οποία η λήξη τοποθετούνταν στην ίδια ως άνω ημερομηνία (27-10-2014) και ως χαρακτηριστικό της επένδυσης αναφερόταν, ότι επρόκειτο για ομόλογο PERPETUAL. Τα ομόλογα, τα οποία αγόρασε η ενάγουσα, ήσαν εκδόσεως της Τράπεζας ***. Η συγκεκριμένη επένδυση έφερε τα χαρακτηριστικά του PERPETUAL ομολόγου, όπως συνομολογείται άλλωστε και από την εναγομένη. Η συγκεκριμένη επένδυση όμως ήταν πολύπλοκη για τον απλό οικονομικό επενδυτή και ενείχε οικονομικό κίνδυνο, όπως τελικώς συνέβη. Η «επικινδυνότητα» της επένδυσης, την οποία πρότεινε η διευθύντρια του υποκαταστήματος της εναγομένης στη *** στην ενάγουσα επιβεβαιώνεται από το υπ΄ αριθμ.***/27-12-2012 έγγραφο της εναγομένης, στο οποίο αναφέρεται, ότι η ενάγουσα είναι πελάτης υψηλής προστασίας, πέραν της εξαιρετικής ιδιοτυπίας και των οικονομικών κινδύνων, που ενέχει η συγκεκριμένη επένδυση, όπως εκτέθηκε στη νομική σκέψη της παρούσας. Από την κατάθεση κυρίως του μάρτυρος της ενάγουσας και συζύγου της αποδεικνύεται πλήρως, ότι η ενάγουσα δεν επιθυμούσε επένδυση ρίσκου, αλλά μία επένδυση με εξασφαλισμένο κεφάλαιο και με ικανοποιητική απόδοση τόκων. Στη προκειμένη περίπτωση ο χρόνος για την επιστροφή του κεφαλαίου της ενάγουσας ορίστηκε εκ προοιμίου να είναι 10ετής, δηλαδή το έτος 2014. Η ενάγουσα όμως ανέμενε κατά τη λήξη της επένδυσης να λάβει στο ακέραιο το ποσό της επένδυσης, δηλαδή το κεφάλαιο. Στις επιθυμίες της ενάγουσας, σύμφωνα με τον μάρτυρα σύζυγό της, ήταν, εκτός από τη διασφάλιση του κεφαλαίου, και η ύπαρξη ενός ικανοποιητικού επιτοκίου, το οποίο θα ήταν ανώτερο από το τραπεζικό μίας απλής προθεσμιακής κατάθεσης, στόχοι που χαρακτηρίζουν τους μετριοπαθείς κυρίως επενδυτές. Η ενάγουσα αγόρασε τα παραπάνω ομόλογα, με βάση τις συμβουλές της υπαλλήλου της εναγομένης, τα οποία ανήκαν στην κατηγορία των perpetual bonds, ήταν δηλαδή «ομόλογα ατελεύτητης διάρκειας», άλλως «διηνεκή» ή «αιώνια» ή «αόριστης διάρκειας» ομόλογα, τα οποία, όπως προεκτέθηκε, συνιστούν ομολογίες, οι οποίες εκδίδονται ως ονομαστικά ή ανώνυμα αξιόγραφα (χρεόγραφα, τίτλοι παραστατικοί αξίας) στο πλαίσιο συνάψεως ομολογιακού δανείου από μία ανώνυμη εταιρία ή ένα κράτος, και παρέχουν στον κομιστή ο οποίος καταβάλλει στον εκδότη κατά την απόκτηση των αξιόγραφων την ονομαστική τους αξία, δικαιώματα απολήψεως των συμφωνημένων, σε υψηλά συνήθως επίπεδα, τόκων, χωρίς όμως αυτή να έχει ενημερωθεί πριν την αγορά με ακρίβεια, σαφήνεια και επάρκεια για τα ειδικότερα χαρακτηριστικά της συγκεκριμένης επένδυσης από την παραπάνω υπάλληλο. Έτσι, η ενάγουσα αγνοούσε, ότι ο κομιστής ενός τέτοιου ομολόγου δεν δικαιούται σε παράδοση-επιστροφή του ομολόγου στον εκδότη του προς τον σκοπό είσπραξης της ονομαστικής του αξίας μετά την λήξη μιας συμφωνηθείσας διάρκειας ή οποτεδήποτε, ενώ ο τελευταίος, αντιθέτως, διατηρεί το δικαίωμα της μονομερούς ανακλήσεως του ομολόγου, κατ’ ελεύθερη αυτού βούληση. Όπως προεκτέθηκε, οι τίτλοι αυτοί χαρακτηρίζονται ως υβριδικοί, καθώς παρουσιάζουν ομοιότητες τόσο με τα ομόλογα των ομολογιακών δανείων όσο και με τις προνομιούχες μετοχές χωρίς δικαίωμα ψήφου, χωρίς ωστόσο, να ταυτίζονται με κανένα εκ των δύο.
Συνεπώς, είναι προφανές ότι τα επίδικα ομόλογα ατελεύτητης ή αόριστης διάρκειας (perpetual bonds) δεν ήταν απλά στην σύλληψη και στην λειτουργία τους επενδυτικά προϊόντα, με αποτέλεσμα η παρέχουσα τις σχετικές επενδυτικές υπηρεσίες εναγομένη να υπέχει ιδιαιτέρως αυξημένη υποχρέωση ενημερώσεως της ενάγουσας επενδύτριας, το επενδυτικό προφίλ της οποίας, αφενός μεν δεν διερευνήθηκε με επάρκεια, αφετέρου σε κάθε περίπτωση επρόκειτο για ένα συντηρητικό επενδυτή ως προαναφέρθηκε, ενώ, όπως επίσης προαναφέρθηκε, η χρήση και κυκλοφορία των perpetual bonds ως ομολόγων, ομολογιακού δανείου, αποδίδει μια ψευδή, εικονική εικόνα, ικανή να παραπλανήσει τον οποιονδήποτε, ακόμη και τον πιο βαθύ γνώστη επενδυτή, ως προς την νομική φύση και την λειτουργία τους, στον οποίο σαφώς και δεν περιλαμβανόταν η ενάγουσα, αλλά ούτε και ο σύζυγος της, ο οποίος ήταν υπάλληλος του ***, ούτως, ώστε να θεωρηθεί η ενάγουσα ως γνώστης του αντικειμένου της συγκεκριμένης επένδυσης. Ούτε άλλωστε η περιορισμένη κατ΄ αντικείμενο ενασχόληση της ενάγουσας με τραπεζικές εργασίες ταμείου, κατά το χρονικό διάστημα που αυτή ήταν υπάλληλος της ***, της έδινε τη δυνατότητα να κατανοήσει τα ειδικά χαρακτηριστικά της συγκεκριμένης επένδυσης, διαπιστώνοντας για πρώτη φορά στα έγγραφα, που έλαβε μετά την επένδυση, τον όρο PERPETUAL, στην οποία επένδυση προέβη άλλωστε μετά την συνταξιοδότησή της το 2002, οπότε έπαυσε να έχει συστηματική επαφή με τραπεζικά δεδομένα.
Συνεπώς είναι ουσιαστικά αβάσιμος ο ισχυρισμός της εναγομένης που επαναφέρεται με σχετικό λόγο έφεσης ότι η ενάγουσα είναι συνυπαίτια της ζημίας της, επειδή μπορούσε να γνωρίζει τους κινδύνους της επένδυσής της, επειδή είχε εργασθεί ως τραπεζική υπάλληλος. Από κανένα αποδεικτικό μέσο δεν αποδείχθηκε ότι η ενάγουσα ενημερώθηκε προσυμβατικά με πλήρη ανάλυση των όρων και χαρακτηριστικών των κρίσιμων σύνθετων ομολόγων, καθώς και των τυχόν επενδυτικών κινδύνων εξ αυτών, αλλά αντίθετα αποδείχθηκε, ότι δημιουργήθηκε σ` αυτήν εντελώς εσφαλμένη εικόνα για το τι αγόρασε. Κατέστη φανερό, ότι η υπάλληλος της εναγομένης, η οποία κατείχε τη θέση της διευθύντριας στο υποκατάστημα της εναγομένης στη ***, ***, προστηθείσα από την εναγόμενη, δεν παρείχε, στα πλαίσια της προφορικώς καταρτισθείσας σύμβασης παροχής επενδυτικών υπηρεσιών, ορθές, σαφείς και πλήρεις συμβουλές και πληροφορίες στην ενάγουσα για το τραπεζικό προϊόν, το οποίο εκείνη αγόρασε. ΄Ετσι δεν ανέλυσε, ως όφειλε, ότι τα συγκεκριμένα ομόλογα είχαν τον πιο πάνω χαρακτήρα, δηλαδή των άληκτων ομολόγων, και ήταν υψηλού ρίσκου και ότι η ενάγουσα δεν είχε δικαίωμα να πάρει το κεφάλαιο της κατά τη λήξη του στο ακέραιο, όπως επιθυμούσε. Επίσης η εναγόμενη είχε υποχρέωση να ερευνήσει λεπτομερώς το επενδυτικό προφίλ, άσχετα με το ότι στην προκειμένη περίπτωση προέκυπτε εύκολα ότι επρόκειτο για ένα συντηρητικό επενδυτή, και να λάβει υπόψη τις ανάγκες της ενάγουσας, ως αυτές είχαν διατυπωθεί προφορικά, και σύμφωνα με τις οποίες η ίδια ενδιαφερόταν κατ΄ αρχήν για μία ασφαλή τοποθέτηση του κεφαλαίου της και περαιτέρω για μία ικανοποιητική απόδοση κέρδους της χρηματικής της επένδυσης, μη επιθυμώντας την δέσμευση της επένδυσής της για εξαιρετικά μεγάλο χρονικό διάστημα, στόχοι οι οποίοι με την επιλογή του άνω επενδυτικού προϊόντος, σύμφωνα με όσα προηγήθηκαν, δεν μπορούσαν να επιτευχθούν. Με τον τρόπο που ενήργησε η εναγομένη δια της προστηθείσας υπαλλήλου της παραβίασε τις συναλλακτικές της υποχρεώσεις, ως το περιεχόμενο τους προσδιορίζεται σύμφωνα με τους κανόνες των άρθρων 281 και 288 ΑΚ. Η παράλειψη αυτή της εναγόμενης ανάγεται σύμφωνα με όσα στην νομική πρόταση της παρούσας εκτίθενται, στην καταβολή κάθε δυνατής επιμέλειας για την εκπλήρωση της υποχρέωσης ενημέρωσης, διαφώτισης και παροχής κατάλληλης συμβουλής, ήτοι στην παράβαση των προβλεπομένων στις διατάξεις του Κανονισμού Δεοντολογίας των Εταιρειών Παροχής Επενδυτικών Υπηρεσιών και η οποία (αμελής συμπεριφορά) συνιστά το πραγματικό του κανόνα δικαίου του άρθρου 914 ΑΚ. Έτσι συνάγεται ότι συντρέχουν οι προϋποθέσεις αποζημίωσης της ενάγουσας για την οποία ευθύνεται η εναγόμενη, εφόσον σύμφωνα με το άρθρο 922 ΑΚ η πρώτη υπέστη ζημία από την πλημμελή εκπλήρωση των άνω καθηκόντων της υπαλλήλου-προστηθείσας της εναγόμενης και η οποία πλημμελής εκπλήρωση οδήγησε αιτιωδώς στην άνω ζημία της.

Έτσι, που έκρινε το πρωτοβάθμιο δικαστήριο ορθά ερμήνευσε το νόμο και σωστά εκτίμησε τις προσαχθείσες σ’ αυτό αποδείξεις, απορριπτομένων ως αβασίμων των, τα ενάντια υποστηριζόντων, πρώτου, δεύτερου και τρίτου λόγων της έφεσης της εναγομένης. Περαιτέρω, η θετική ζημία της ενάγουσας συνίσταται στο ποσό (ονομαστική αξία) που κατέβαλε αυτή για την αγορά των άνω επενδυτικών προϊόντων και συγκεκριμένα στο ποσό των 138.000 ευρώ, που καταβλήθηκε στις 19-11-2004 για το ομόλογο εκδόσεως της τράπεζας *** και στο ποσό των 128.000 ευρώ, που καταβλήθηκε στις 27-4-2005 για το ομόλογο με εκδότη την ίδια τραπεζική εταιρεία *** και συνολικά στο ποσό των 266.000 ευρώ. Κατά το ποσό αυτό η αξίωση της ενάγουσας είναι γεγενημένη και κατά το ποσό αυτό έχει ήδη ζημιωθεί η ενάγουσα, η οποία πληροφορήθηκε την αδυναμία ρευστοποίησης των δύο ομολόγων στην ονομαστική τους αξία τον Μάρτιο του 2012, όπως συνομολογεί η εναγομένη, η οποία παραδέχεται ότι κατ΄ εκείνο το χρονικό σημείο η αντιπροσφορά περί ρευστοποίησης των ομολόγων της εκδότριας τραπεζικής εταιρείας ανέρχονταν στο 37% της ονομαστικής αξίας των ομολόγων. Ήδη κατά την 1-2-2011 η ενάγουσα ενημερώθηκε γραπτώς, ότι η λήξη των ομολόγων τοποθετούνταν το έτος 2049 (27-10-2049), καθιστάμενα αυτά ουσιαστικά «αιώνια». Ο ισχυρισμός της εναγομένης και ο σχετικός λόγος έφεσης, ότι η ζημία της ενάγουσας δεν είναι εκκαθαρισμένη λόγω της μη ρευστοποίησης των δύο ομολόγων μέχρι το παρόν στάδιο, δεν είναι ουσιαστικά βάσιμος, καθόσον η ζημία της ενάγουσας συνίσταται στην αδυναμία λήψης ακέραιου του κεφαλαίου που επένδυσε, μη υφισταμένου, εκ της ιδιομορφίας του άληκτου ομολόγου, σταδίου ρευστοποίησης με πρωτοβουλία του αγοραστή του ομολόγου στην ονομαστική του αξία.

Περαιτέρω, ο προβληθείς, με λόγο έφεσης, ισχυρισμός της εναγομένης περί οικείου πταίσματος της ενάγουσας λόγω της μη εκ μέρους της ρευστοποίησης των επίδικων ομολόγων σε οικονομικώς επωφελή χρονικό στάδιο κατόπιν εντολής αυτής (ενάγουσας), την οποία ουδέποτε αυτή έδωσε, είναι ουσιαστικά αβάσιμος, επίσης λόγω του χαρακτήρα των δύο επίδικων ομολόγων ως άληκτων και ως εκ περισσού αναφέρεται πάλι, ότι η ενάγουσα δεν είχε τη δυνατότητα να ρευστοποιήσει τα ομόλογα στην ονομαστική αξία τους, όπως η ίδια επιθυμούσε, καθόσον η ανάκληση των ομολόγων εξαρτάται μονομερώς από τον εκδότη αυτών, ανεξάρτητα από το ότι το πιθανό όφελος της ενάγουσας από την υποτιθέμενη πώληση τους, δεν αποτελεί κέρδος της, το οποίο να μπορεί να συνυπολογιστεί στην ζημία της. Συνεπώς η ενάγουσα δεν είχε τη δυνατότητα ρευστοποίησης των ομολόγων κατά τα προηγούμενα, του 2012, έτη, όπως για παράδειγμα το 2008, όπως αβασίμως ισχυρίζεται η εναγομένη.
Επίσης ουσιαστικά αβάσιμος είναι ο ισχυρισμός της εναγομένης, προβαλλόμενος με αντίστοιχο λόγο έφεσης, ότι η επιλογή της ενάγουσας να μην συναινέσει στην ρευστοποίηση των ομολόγων στο 37% της ονομαστικής τους αξίας τον Μάρτιο του 2012 και στο 35% της ονομαστικής τους αξίας τον Μάιο του 2013, όπως της πρότεινε η εκδότρια των ομολόγων, προκάλεσε τη ζημία της, διότι η προτεινόμενη επιλογή ρευστοποίησης των ομολόγων στις παραπάνω αξίες αποτελεί επιλογή ουσιαστικά οικονομικής ζημίας και όχι επιλογή περιστολής της ζημίας, διότι η εκ του ομολόγου αξίωση εξαντλούνταν, με βάση την ανωτέρω προσφορά της εκδότριας τράπεζας, σε εξαιρετικά μικρό μέρος της ονομαστικής αξίας των ομολόγων, ενώ η ενάγουσα, λαμβάνοντας αυτό το ποσό, δεν θα διατηρούσε καμία άλλη αξίωση αποζημίωσης εκ των ομολόγων.
Τέλος, ο ισχυρισμός της εναγομένης, που επαναφέρεται με λόγο έφεσης, ότι η ενάγουσα αξιώνοντας την επίδικη αποζημίωση συμπεριφέρεται καταχρηστικώς, επειδή ήταν τραπεζική υπάλληλος, έχουσα τραπεζικές γνώσεις, η ίδια δε (εναγομένη) είχε ελάχιστο κέρδος από την επένδυση στην οποία προέβη η ενάγουσα, η οποία επίσης δεν μερίμνησε για τη ρευστοποίηση των ομολόγων, προς το σκοπό περιορισμού της ζημίας της, είναι ουσιαστικά αβάσιμος, διότι, και αν ακόμη ήσαν αληθή τα ανωτέρω, η συμπεριφορά της ενάγουσας δεν υπερβαίνει τα από το άρθρο 281 ΑΚ όρια. Δεδομένου, τέλος, ότι το επιδικασθέν ποσό της ηθικής βλάβης δεν προσβάλλεται με λόγο έφεσης, δεν έχει μεταβιβασθεί το σχετικό κεφάλαιο της εκκαλουμένης στο δικαστήριο τούτο. 

2 σχόλια:

ΓΙΩΡΓΟΣ ΦΡΑΓΚΟΥΛΗΣ είπε...

Ο ορισμός της έννοιας του καταναλωτή όπως τον δέχεται η σχολιαζόμενη απόφαση είναι εντελώς εσφαλμένος. Σύμφωνα με την Ολομελειακή 13/ 2015, "καταναλωτής, σύμφωνα με την προαναφερόμενη διάταξη του ν. 2251/1994, που είναι άξιος της σχετικής προστασίας του, είναι το φυσικό ή νομικό πρόσωπο που αποκτά το προϊόν ή τις υπηρεσίες για ικανοποίηση όχι μόνο των ατομικών αλλά και των επαγγελματικών του αναγκών, αρκούντος απλώς και μόνον του γεγονότος ότι είναι ο τελικός αποδέκτης τούτων. (ΑΠ 1738/2009, ΑΠ 16/2009, ΑΠ 989/2004). Τέτοιος δε τελικός αποδέκτης, και όχι ενδιάμεσος, είναι εκείνος, που αναλίσκει ή χρησιμοποιεί το πράγμα σύμφωνα με τον προορισμό του, χωρίς να έχει την πρόθεση να το μεταβιβάσει αυτούσιο ή ύστερα από επεξεργασία σε άλλους αγοραστές, καθώς και αυτός που χρησιμοποιεί ο ίδιος την υπηρεσία και δεν τη διοχετεύει σε τρίτους. Η παραπάνω έννοια του καταναλωτή, κατά το ν. 2251/1994, αποσκοπεί, όπως προκύπτει και από την εισηγητική έκθεση του, στη διεύρυνση του υποκειμενικού πεδίου εφαρμογής των προστατευτικών κανόνων αυτού, διότι οι ορισμοί του προϊσχύσαντος ν. 1961/1991, που περιόριζαν την έννοια του καταναλωτή σ` αυτόν που αποκτά προϊόντα ή υπηρεσίες για την ικανοποίηση μη επαγγελματικών του αναγκών, απέκλειαν ευρύτατες κατηγορίες καταναλωτών. Η διεύρυνση δε αυτή δεν είναι αντίθετη προς την παραπάνω οδηγία, δεδομένου ότι το άρθρο 8 αυτής, που ορίζει ότι "Τα κράτη μέλη μπορούν να θεσπίζουν ή διατηρούν, στον τομέα που διέπεται από την παρούσα οδηγία, αυστηρότερες διατάξεις σύμφωνες προς τη συνθήκη, για να εξασφαλίζεται μεγαλύτερη προστασία του καταναλωτή", επιτρέπει στον εθνικό νομοθέτη τη διεύρυνση της έννοιας του καταναλωτή και πάντως δεν απαγορεύει σ` αυτόν τη θέσπιση όμοιας προστασίας κατά των καταχρηστικών ΓΟΣ και υπέρ προσώπων που δεν είναι καταναλωτές κατά την έννοια του άρθρου 2β της άνω οδηγίας. Ετσι, από το γεγονός ότι ο κοινοτικός νομοθέτης επέλεξε έναν στενότερο ορισμό του καταναλωτή στην παραπάνω, ελάχιστης εναρμόνισης, οδηγία, δεν παραμερίζεται ο ευρύτερος ορισμός της εγχώριας ρύθμισης, αφού πρόθεσή του (κοινοτικού νομοθέτη) ήταν να διατυπώσει με τη συγκεκριμένη οδηγία κατώτατους (ελάχιστους) όρους προστασίας".
Έννοια καταναλωτή, τραπεζικό δάνειο, εγγύηση, προστασία καταναλωτή

ΓΙΩΡΓΟΣ ΦΡΑΓΚΟΥΛΗΣ είπε...

"Οι τίτλοι αυτοί, οι οποίοι εκδίδονται ως ονομαστικά ή ανώνυμα αξιόγραφα, στο πλαίσιο σύναψης ενός ομολογιακού δανείου, παρέχουν στον κομιστή - ο οποίος καταβάλει στον εκδότη κατά την κτήση τους την ονομαστική τους αξία- δικαίωμα απολήψεως των συμφωνημένων, σε υψηλά επίπεδα, τόκων, όχι, όμως, και το βασικό δικαίωμα να ζητήσει από τον εκδότη την επιστροφή της καταβεβλημένης αξίας τους σε κάποιο απώτερο χρόνο λήξης τους. Ο κομιστής, δηλαδή, ενός τέτοιου ομολόγου δεν δικαιούται σε παράδοση- επιστροφή του ομολόγου στον εκδότη του προς τον σκοπό είσπραξης της ονομαστικής του αξία μετά την λήξη μιας συμφωνηθείσας διάρκειας ή οποτεδήποτε. Ο εκδότης, αντιθέτως, διατηρεί το δικαίωμα της μονομερούς ανάκλησης του ομολόγου, κατ` ελεύθερη αυτού βούληση. Συνεπώς, είναι προφανές ότι τα ομόλογα ατελεύτητης ή αόριστης διάρκειας (perpetual bonds) δεν είναι απλά στην σύλληψη και στην λειτουργία τους επενδυτικά προϊόντα με αποτέλεσμα οι παρέχουσες επενδυτικές υπηρεσίες ανώνυμες εταιρείες να υπέχουν ιδιαιτέρως αυξημένη υποχρέωση ενημέρωσης του εκάστοτε πελάτη τους-επενδυτή δεδομένου ότι η χρήση και κυκλοφορία των perpetual bonds ως ομολόγων, ομολογιακού δανείου, αποδίδει μια ψευδή, εικονική εικόνα, ικανή να παραπλανήσει τον οποιονδήποτε, ακόμη και τον πιο βαθυγνώστη επενδυτή, ως προς την νομική φύση και την λειτουργία τους" [ΜονΠρωτΑθηνών 6915/ 2014].
Ε.Π.Ε.Υ. Lehman Brothers, Καταναλωτής, ενημέρωση, perpetual bonds.

Addthis