Τετάρτη, 10 Μαΐου 2017

DNA, διεξαγωγή έστω και με την βία.

Περίληψη. Διενέργεια DNA δια της βίας. Πραγματογνωμοσύνη. Ανακριτικές πράξεις. Ατομικά δικαιώματα. Αρχή της αναλογικότητας. Ο κατηγορούμενος υποχρεούται να ανεχθεί τη λήψη του αναγκαίου γενετικού υλικού για την εξιχνίαση του εγκλήματος και, σε περίπτωση δυστροπίας του, τη δια της βίας λήψη αυτού.

Σημείωση Blogger. ΟΥΔΕΝ ΣΧΟΛΙΟΝ! Μα, ΟΥΔΕΝ ΣΧΟΛΙΟΝ!!

Γνωμ/ ση ΕισΑΠ 15/ 2011, ΠοινΔικ 2011.1299= ΝοΒ 2012.703.

Σε σχέση με το ερώτημά σας που περιέχεται στο έγγραφό σας, υπ' αριθμ. 57/2011, η γνώμη μας είναι η εξής:
I) Όπως είναι γνωστόν για την προστασία των ευαίσθητων προσωπικών δεδομένων - στα οποία ανήκουν [βλ. άρθρο 2(β) του ν. 2472/97] και τα γενετικά δεδομένα και το αποτέλεσμα της ανάλυσης αυτών - ισχύει ο ν. 2472/97, ο οποίος όμως στο άρθρο 3 παρ. 2 εδ. β και στο άρθρο 7Α αυτού - που προστέθηκε με το άρθρο 10 ν. 3090/2002 - ορίζει - αντίστοιχα - ότι δεν ισχύει όταν η επεξεργασία δεδομένων πραγματοποιείται «από τις δικαστικές -εισαγγελικές αρχές και τις υπηρεσίες που ενεργούν υπό την άμεση εποπτεία τους στο πλαίσιο της απονομής της δικαιοσύνης ή για την εξυπηρέτηση των 2 αναγκών της λειτουργίας τους με σκοπό τη βεβαίωση εγκλημάτων. Ως προς τα ανωτέρω εφαρμόζονται οι ισχύουσες ουσιαστικές και δικονομικές ποινικές διατάξεις» και «όταν η επεξεργασία γίνεται από δικαστικές αρχές ή υπηρεσίες στο πλαίσιο απονομής της δικαιοσύνης ή για την εξυπηρέτηση των αναγκών της λειτουργίας τους» - πρβλ ΑΠ 1561/2005 ΠοινΛ σελ. 1384, ΑΠ 1945/2002 ΠοινΔ 2002 σελ. 626 κα - Η άνω εξαίρεση γίνεται χάριν του δημοσίου συμφέροντος που εξυπηρετεί - βλ. γι' αυτή Ιγγλεζάκη - Προσωπικά Δεδομένα (2004) σελ. 34, 235 επ, Αρμαμεντο -Σωτηρόπουλο - Προσωπικά Δεδομένα (2008) σελ. 37 επ II). Όπως επίσης είναι γνωστόν η απονομή της ποινικής δικαιοσύνης, η τιμωρία των ενόχων είναι συνταγματικά κατοχυρωμένη - άρθρο 96 Συντ αλλά και άρθρο 25 παρ 1 εδ α, β Συντ 27 ΚΠΔ - βλ. κυρίως Ανδρουλάκη θεμελιώδεις έννοιες της ποινικής δίκης- (2007) σελ 214 No 317 - (1994) σελ 181 No 294 4 Σπινέλλη ΠοινΧρ ΛΣτ σελ 880-και αποτελεί καθήκον της πολιτείας, περιλαμβανομένη στην έννοια του κράτους δικαίου -βλ Ομοσπονδιακό Συνταγματικό Δικαστήριο της Γερμανίας Β Verf GE 33, 378 και 383, 36, 186, 57, 287, L K-Schafer 24 Auf Εισ (No 42, Καμίνη -παράνομα αποδεικτικά μέσα - (1998)σελ 241-διότι συμβάλλει στην ειρηνική συμβίωση των πολιτών, στην ασφάλεια, ήτοι αγαθό της ολότητας. Η ποινική δίκη είναι υπόθεση όλων μας, η δε ασφάλεια είναι μια κρατική αποστολή συνταγματικής περιωπής. Γι' αυτό στην ποινική δίκη ισχύει η αρχή της δημόσιας αυτεπάγγελτης δίωξης των εγκλημάτων που γίνεται από εμπιστευμένα γι' αυτό όργανα της πολιτείας, και γι' αυτό σε κάθε περίπτωση η ποινική δίκη κυριαρχείται από την αρχή της αναζητήσεως της ουσιαστικής αληθείας, [δηλ της αληθείας εκείνης η οποία ανταποκρίνεται όσο το δυνατόν περισσότερο στα πραγματικά γεγονότα της υπόθεσης και συνεπώς υφίσταται όχι μόνο δικαίωμα αλλά ταυτόχρονα υποχρέωση αναζητήσεως όλων εκείνων των στοιχείων που σχετίζονται με την επίδικη πράξη], πράγμα που σημαίνει ότι σ' αυτή είναι δεκτόν κατ' αρχήν κάθε αποδεικτικό μέσο, δηλ. κάθε πηγή από την οποία μπορεί να αντληθεί χρήσιμο στοιχείο για την διαλεύκανση ενός «πραγματικού», που συνιστά έγκλημα και ποία η σχέση αυτού προς ορισμένο άτομο που κατηγορείται γι' αυτό έτσι ώστε να σχηματισθεί πεποίθηση περί τούτου, πρβλ άρθρα 239, 251, 274, 327, 352 επ. ΚΠΔ. Έτσι η ποινική δίκη έχει ως εκ της φύσεως της καταναγκαστικό χαρακτήρα, η δε διενέργεια των αναγκαίων ανακριτικών πράξεων ή μέτρων δικονομικού καταναγκασμού δεν εξαρτάται από τη θέληση του ατόμου [=υπόπτου-κατηγορουμένου]. Όμως θα πρέπει να λαμβάνονται υπόψη και η κατοχύρωση -προστασία - των δικαιωμάτων του ανθρώπου και του πολίτου, που ακόμα δεν είναι ένοχος και τα δικαιώματα του οποίου έτσι βρίσκονται σε αντιπαλότητα με τους ανωτέρω σκοπούς.
Όπως επίσης είναι γνωστόν, οι γενετικές πληροφορίες, που συνάγονται από οποιοδήποτε βιολογικό δείγμα άγνωστης προέλευσης, είναι σε θέση να οδηγήσουν σχεδόν απόλυτα στην εξακρίβωση της ταυτότητας του υποκειμένου τους, αφού το «γενετικό προφίλ» κάθε ανθρώπου είναι μοναδικό. To DNA παραμένει αναλλοίωτο σε ένα πρόσωπο από την εμβρυϊκή ζωή μέχρι τον τάφο και πέραν από αυτόν Έτσι η γενετική ανάλυση είναι ιδιαίτερα σημαντική για τη διαπίστωση της ταυτότητας ανθρώπου [δράστου-θύματος κλπ.] - βλ. και BGH st 37 σελ 157, BverfG στο Nstz 199 σελ. 606 - Η γενετική ανάλυση εδώ σκοπεί να εξακριβώσει, μάλλον διαπιστώσει, εάν συγκεκριμένο γενετικό δείγμα προέρχεται από συγκεκριμένο πρόσωπο. Γι' αυτό γίνεται και συσχετισμός της μεθόδου ανάλυσης του DNA με τη μέθοδο των δακτυλικών αποτυπωμάτων και η εξέταση του γενετικού υλικού αναφέρεται ως «γενετικό αποτύπωμα», όμως η αποδεικτική αξία αυτού είναι υπέρτερη κατά πολύ.
Συνεπώς στα πλαίσια της ποινικής διαδικασίας συμβάλει τα μέγιστα στους σκοπούς της ανάκρισης, ήτοι στην ανεύρεση της ουσιαστικής αλήθειας σε σχέση με συγκεκριμένο έγκλημα και τη σχέση αυτού με το συγκεκριμένο άνθρωπο που κατηγορείται γι' αυτό. Όχι μόνο αυτό, αλλά πάνω από όλα βοηθάει στην ελευθέρωση αθώων που άδικα καταδικάστηκαν βλ. Βουτσαρά -Συνήγορος 2001 σελ. 268, ήτοι στην αξιοπρέπεια των αθώων. Ενόψει της σπουδαιότητας αυτού του αποδεικτικού μέσου και του σκοπού που γίνεται, αν και μπορεί να αποτελεί επέμβαση σε συνταγματικά κατοχυρωμένα δικαιώματα του ανθρώπου - βλ. άρθρο 9Α αλλά και άρθρα 2 παρ. 1, 5 παρ 1, 5, 7 παρ. 2 Συντ - εντούτοις δεν προσκρούει σ' αυτά [βλ. και την έκθεση της Επιστημονικής Υπηρεσίας της Βουλής στο άρθρο 5 του νομοσχεδίου που έγινε νόμος = 2928/2001, σελ. 3], έστω και αν γίνεται χωρίς τη συναίνεση του κατηγορουμένου και δη όταν την προβλέπει, και δη ρητά, ο νόμος και δη το άρθρο 200 Α ΚΠοινΔ [και εφόσον, εννοείται γίνεται σύμφωνα με το νόμο αυτό, ο οποίος κρίνεται ότι συνάδει με το Σύνταγμα και τα διεθνή κείμενα] - διότι κρίνεται ότι ο σκοπός που επιδιώκεται είναι ανώτερος - υπέρτερος - από τα φερόμενα ως θιγόμενα δικαιώματα του ανθρώπου βλ και Φραγκουλάκη - Η νομική μεταχείριση των εφαρμογών της βιογενετικής (2008) σελ. 387 Απόφαση Γερμ 6 Ομ Δικ 1741/99 της 14-12-2000 στο περιοδικό - εφαρμογές I I (2001) σελ 509, όπου και λεπτομέρειες βλ και αποφάσεις του Ευρωπαϊκού Δικαστηρίου Δικαιωμάτων του Ανθρώπου Υπόθεση S Marper - απόφαση 4-12-2008, υπόθεση Saunders απόφαση 17-12-96 παρ 69, shaunon απόφαση 4-1-2006 παρ 36, Εφ Αθ 2031/2002 Ποιν Δ 2002 σελ. 1240, και αρχή προσωπικών δεδομένων 15/2001 βλ και την απόφαση 2008/615/ΔΕΥ του Συμβουλίου και δη το άρθρο 25 αυτής [= EL 210/6/8/2008 σελ 7] - όπου και αναφορά στη σύσταση R (87)15 της 17-9-87 της Επιτροπής των Υπουργών, την οποία έτσι υιοθετεί. Επίσης τη σύσταση NoR (92)1 την οποία χρησιμοποιεί ως εργαλείο ερμηνείας της Ευρ ΣΔΑ το ίδιο το Ευρωπαϊκό Δικαστήριο, βλ περί της άνω σύστασης Αλεξιάδη-Ανακριτική (2003) σελ 263 επ, Κ. Σπινέλλη ΠΧρ 2001 σελ 286 επ. Βλ. επίσης και τη διακήρυξη UNESKO για τα γενετικά δεδομένα (2008) - άρθρα 8, 12 βλ επίσης το άρθρο 8 Ευρ ΣΔΑ [=ΠΧρΝΘ σελ 278 επ], 26 της Σύμβασης Οβιδεο [= ν. 2619/98] - άρθρο 6 της σύμβασης 108/81 του συμβουλίου της Ευρώπης [= ν. 2668/92]. Γενικά για το τεστ DNA βλ Γεωργίου [Καθηγητή βιοχημείας] ΠοινΔ 2003 σελ. 679 επ, αλλά και Kirsten Craal maun Nstz 2004 σελ 297 επ. Να σημειωθεί εδώ ιδιαίτερα ότι η Σύσταση NoR (92)1 του συμβουλίου των Υπουργών της Ευρώπης για τη χρήση της ανάλυσης του DNA στα πλαίσια του συστήματος της ποινικής δικαιοσύνης αναφέρει στην αρχή 5 ότι η ανάλυση του γενετικού υλικού πρέπει να επιτρέπεται ανεξάρτητα από το βαθμό σοβαρότητας του εγκλήματος Έτσι και η σύσταση NoR (87)15.

Στην Ελληνική ποινική νομοθεσία η εξέταση του DNA εισήχθη ως ένα είδος πραγματογνωμοσύνης με το άρθρο 200Α ΚΠΔ. Ειδικώτερα: Κατά τη διάταξη του άρθρου 200 Α παρ. 1 ΚΠοινΔ [-το οποίο προστέθηκε το πρώτο με το άρθρο 5 ν 2928/2001, ΦΕΚ 141Α/27-6-2001] - όπως αντικαταστάθηκε με το άρθρο 12 παρ. 3 α.ν. 3783/2009, ΦΕΚ 136Α/7-8-2009 - «Όταν υπάρχουν σοβαρές ενδείξεις ότι ένα πρόσωπο έχει τελέσει κακούργημα ή πλημμέλημα που τιμωρείται με ποινή φυλάκισης τουλάχιστον τριών (3) μηνών, οι διωκτικές αρχές λαμβάνουν υποχρεωτικά γενετικό υλικό για ανάλυση του δεοξυριβονουκλεΐκου οξέος (Deoxyribonucleic Acid-DNA) προς το σκοπό της διαπίστωσης της ταυτότητας του δράστη του εγκλήματος αυτού. Η ανάλυση περιορίζεται αποκλειστικά στα δεδομένα που είναι απολύτως αναγκαία για τη διαπίστωση αυτή και διεξάγεται σε κρατικό ή πανεπιστημιακό εργαστήριο Την ανάλυση του DNA του κατηγορουμένου δικαιούται να ζητήσει ο ίδιος για την υπεράσπισή του». Προ της άνω αντικαταστάσεως της η παρ. 1 του άνω άρθρου είχε ως εξής 8 στο κρίσιμο σημείο: «όταν υπάρχουν σοβαρές ενδείξεις ότι ένα πρόσωπο έχει τελέσει κακούργημα με χρήση βίας ή έγκλημα που στρέφεται κατά της γενετήσιας ελευθερίας ή πράξεις συγκρότησης ή συμμετοχής σε οργάνωση το αρμόδιο συμβούλιο μπορεί να διατάξει ανάλυση του δεοξυριβονουκλεϊκού οξέος (Deoxyribonucleic Acid-DNA) προς το σκοπό της διαπίστωσης της ταυτότητας του δράστη του εγκλήματος αυτού».
Κατά την Εισηγητική Έκθεση του ν. 2928/2001 [βλ. ΚΝοΒ 2001 σελ. 1730] ΠΧρ 2001 σελ. 1010 με «με το άρθρο 5 του σχεδίου νόμου -200Α ΚΠοινΔ προστίθεται στον Κώδικα Ποινικής Δικονομίας νέα διάταξη, δηλαδή το άρθρο 200Α με την οποία εισάγεται ρητά στη νομοθεσία μας η εξέταση του DNA ως ένα είδος πραγματογνωμοσύνης... Η νέα αυτή εξέταση είναι υποχρεωτική (όπως και η πραγματογνωμοσύνη σύμφωνα με το ισχύον άρθρο 183 ΚΠΔ) με την έννοια ότι δεν χρειάζεται η συναίνεση του εξεταζομένου έχει πλέον κριθεί από ξένα συνταγματικά δικαστήρια ότι η υποχρεωτική εξέταση του DNA (που αποκαλείται γενετικό δακτυλικό αποτύπωμα) δεν θίγει στον πυρήνα της την προσωπικότητα του ατόμου και είναι συνταγματικά αποδεκτή αν είναι απολύτως αναγκαία για αντεγκληματικούς σκοπούς. Διαφορετικό από την υποχρεωτικότητα είναι το ζήτημα της άσκησης εξαναγκασμού πάνω στο ανθρώπινο σώμα για τη λήψη του DNA, ζήτημα του οποίου η συνταγματικότητα θα κριθεί βάσει των άρθρων 2 παράγραφος 1 και 5 παράγραφος 3 του Συντάγματος (όπως και στην περίπτωση του άρθρου 183 ΚΠΔ) - Το βιολογικό υλικό που απαιτείται για την ανάλυση DNA λαμβάνεται χωρίς τη συναίνεση του φορέα του, δεν επιτρέπονται ωστόσο σοβαρές επεμβάσεις στο σώμα που θίγουν την αξία του ανθρώπου.
Εξάλλου κατά την Εισηγ. Έκθεση του Ν. 3783/2009 [=ΚΠοινΔ Γιαννίδη-Αναγνωστοπούλου σελ. 161] «ένα από τα μέτρα που μπορεί να συνδράμει αποτελεσματικά στην εξιχνίαση συγκεκριμένων εγκλημάτων είναι ασφαλώς η ανάλυση του DNA. Είναι γνωστό ότι με την απόφαση 2008/615/ΔΕΥ του Συμβουλίου αναβαθμίζεται σε επίπεδο της Ευρωπαϊκής Ένωσης η διασυνοριακή συνεργασία για την καταπολέμηση ιδίως της τρομοκρατίας και του διασυνοριακού εγκλήματος, στο πλαίσιο και της Συνθήκης Prum. Στην απόφαση αυτή, μεταξύ άλλων προβλέπεται, για τις ανάγκες δίωξης του εγκλήματος, η υποχρέωση των κρατών μελών να δημιουργήσουν και να τηρούν εθνικά αρχεία DNA.... Επιπλέον κρίνεται σκόπιμο να διευρυνθούν τα εγκλήματα για τα οποία επιτρέπεται η ανάλυση του D.N.A....». Η άνω αντικατάσταση της παρ. 1 του άρθρου 10 200Α ΚΠΔ με το άρθρο 12 παρ. 3α του ν. 3783/2009 έγινε με τροπολογία [δεν υπήρχε στο αρχικό νομοσχέδιο]. Καθίσταται σαφές ότι το «υποχρεωτικά» δεν υπήρχε στο αρχικό κείμενο του άρθρου. Τούτο έχει πολύ μεγάλη σημασία για το υπό κρίση θέμα διότι τα αναφερόμενα στο κρίσιμο ζήτημα στην εισηγητική έκθεση του ν. 2928/2001 δεν βρίσκουν θεμελίωση-ανταπόκριση στο κείμενο του νόμου που τότε ψηφίστηκε. Έτσι και η σχετική δήλωση στη βουλή του τότε Υπουργού Δικαιοσύνης [βλ. πρακτικά 5-6-2001 σελ. 9064 «Το νομοσχέδιο προβλέπει την υποχρεωτικότητα της δόσης του γενετικού υλικού αλλά όχι το εξαναγκαστό. Αυτό είναι κάτι άλλο αν πρόκειται να ασκηθεί βία πάνω στο σώμα»] δεν έχει αξία για το αυτό ζήτημα. Αυτό που δεσμεύει είναι το κείμενο του νόμου και όχι η εισηγητική έκθεση ή δηλώσεις του αρμοδίου υπουργού που δεν βρίσκουν αντίκρισμα στο κείμενο του νόμου και όχι μόνον αυτό, η τότε εισηγητική έκθεση και η δήλωση του αρμοδίου υπουργού έρχονται σε πλήρη αντίθεση με το κείμενο του νόμου που ψηφίστηκε μεταγενέστερα και δη με το κείμενο του ν. 3783/2009 - όπως ελέχθη.
Ειδικότερα: Κατ'αρχήν το αναγραφόμενο ότι «η νέα αυτή εξέταση είναι υποχρεωτική (όπως και η πραγματογνωμοσύνη σύμφωνα με το ισχύον άρθρο 183 ΚΠΔ)» δεν ανταποκρίνεται στο νόμο, ή μάλλον το αντίθετο προκύπτει από το νόμο αφού όχι μόνο στο κείμενο αυτού τούτου του άρθρου 200Α ΚΠΔ [όπως ψηφίστηκε και κυρώθηκε με το ν. 2928/2001] δεν υπήρχε το «υποχρεωτικά» [το οποίο, όπως ελέχθη, προστέθηκε με το άρθρο 12 παρ. 3α του ν. 3783-2009], αλλ' υπήρχε, αντίθετα, η φράση «το αρμόδιο συμβούλιο μπορεί να διατάξει» - αφ'ετέρου ούτε η πραγματογνωμοσύνη του άρθρου 183 ΚΠοινΔ είναι υποχρεωτική [βλ. το άνω άρθρο 183 ΚΠΔ -«μπορούν»- [βλ. ΑΠ 167/2010, ΑΠ 114/2008, ΑΠ 874/2004 κα και Μπουρόπουλο ΕρμΚΠΔ τομ. Α σελ. 259, Ad Hoc δε ΑΠ 1053/2006 Π Χρ 2007 σελ. 345] αφού σκοπεί την ενίσχυση της κρίσεως του δικαστού όταν ο τελευταίος κρίνει ότι απαιτούνται εξειδικευμένες γνώσεις, τις οποίες δεν έχει. Μάλιστα δε να σημειωθεί εδώ ότι η πραγματογνωμοσύνη - όπως και η αυτοψία - δεν είναι κυρίως «αποδεικτικό μέσο» -ως αναφέρεται στο άρθρο 178 ΚΠΔ, αλλ' είναι μέσο, προς εκτίμηση αποδεικτικού γεγονότος ή αντικειμένου ή προς λύση αμφιβολίας σχετικής προς την απόδειξη [Μπουρόπουλος όπ σελ. 258]. Έτσι το «υποχρεωτικά» της άνω Εισηγητικής Έκθεσης δεν είχε άλλο νόημα παρά μόνον ότι όταν το συμβούλιο διέτασε αυτή - δηλ. την ανάλυση του DNA - αυτή ήταν υποχρεωτική, ήτοι και χωρίς τη συναίνεση του ατόμου [βλ. παρακάτω]. Επομένως, το αναφερόμενο στη συνέχεια και στηριζόμενο στην άνω υποχρεωτικότητα, ότι δηλ. - «διαφορετικό από την υποχρεωτικότητα είναι το ζήτημα της άσκησης εξαναγκασμού...» είναι εκτός πραγματικότητας και ούτε δε ως καθαρά θεωρητική άποψη δεν μπορεί να ληφθεί υπόψη.
Καθίσταται επίσης σαφές ότι η ανάλυση DNA ως αποδεικτικό μέσο με την ειδική μορφή πραγματογνωμοσύνης [στο αντίστοιχο νομοσχέδιο είχε αριθμό 257 Α ΚΠΔ εντασσόμενη στο κεφάλαιο για τις έρευνες] - αλλά και ως ανακριτική πράξη - έχει αποκλειστικό σκοπό την διαπίστωση της ταυτότητας του δράστη [διο και καλείται «γενετικό αποτύπωμα»] συγκεκριμένου εγκλήματος κατά του οποίου υπάρχουν σοβαρές ενδείξεις ενοχής. Έτσι εξυπηρετεί δικονομικούς σκοπούς. Λειτουργεί για την προώθηση της ποινικής διαδικασίας προς τον τελικό σκοπό αυτής, δηλαδή της εκδόσεως ορθής απόφασης. Επομένως προϋποθέτει τελεσθέν ήδη έγκλημα, διατάσσεται μόνο επί σοβαρών εγκλημάτων, και διεξάγεται σε κρατικό ή πανεπιστημιακό εργαστήριο, και διατάσσεται από τις διωκτικές αρχές, δηλαδή από τους ανακριτικούς υπαλλήλους, οι δε διωκτικές αρχές τελούν υπό την εποπτεία του Εισαγγελέα - άρθρο 33 ΚΠΔ-. Έτσι η άνω διάταξη ανταποκρίνεται πλήρως στις απαιτήσεις της αρχής αναλογικότητας, [πρβλ και Γνωμ. 2/2009 της αρχής προστασίας... ΠΧρ 2009 σελ. 932 επ]. Η διατύπωση της άνω διάταξης έχει γίνει με εξαιρετική προσοχή-επιμέλεια. Βέβαια η διενέργεια «ανάλυσης DNA» ως πραγματογνωμοσύνης προϋποθέτει λογικά ότι στον τόπο του εγκλήματος ή πάνω στο θύμα οι διωκτικές αρχές βρήκαν αγνώστου προσώπου ανθρώπινους ιστούς [συνήθως κηλίδες αίματος, τρίχες, δέρμα, ποσότητα σπέρματος ή άλλα βιολογικά κατάλοιπα] τους οποίους ως ίχνη του εγκλήματος οφείλουν να εξασφαλίσουν - άρθρο 251 στο τέλος ΚΠΔ - κλπ και στη συνέχεια να αναλύσουν το γενετικό υλικό του κατηγορουμένου για τον άνω σκοπό. Με άλλες λέξεις γενετικά αποτυπώματα συλλέγονται από τον τόπο του εγκλήματος κλπ προς εξιχνίαση αυτού και κατόπιν συγκρίνονται με το γενετικό αποτύπωμα του συγκεκριμένου κατηγορούμενου.
Ήδη η νέα διατύπωση του άρθρου 200Α § 1 ΚΠΔ αναγράφει ότι «οι διωκτικές αρχές λαμβάνουν υποχρεωτικά γενετικό υλικό», και δη «για ανάλυση» - και «προς τον σκοπό της διαπίστωσης της ταυτότητας του δράστη του εγκλήματος αυτού». Τέτοια διατύπωση περί υποχρεωτικότητας για διεξαγωγή πραγματογνωμοσύνης δεν φαίνεται να υπάρχει σε άλλη διάταξη νόμου. Και ερωτάται ποια η έννοια της υποχρεωτικότητας αυτής. Ο όρος αυτός - λέγει η Γνωμ 2/2009 της αρχής Προστασίας Δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα [βλ. Εφημ.Δ. Δ. 2010 σελ 681 επ (686)]- πρέπει να απαλειφθεί «καθότι η πράξη είναι υποχρεωτική μόνον εφόσον συντρέχουν οι προβλεπόμενες προϋποθέσεις [βλ και Κοτσαλή NoΒ 2009 σελ. 1882]. Συνεπώς ο όρος αυτός είναι περιττός αλλά και αδόκιμος διότι μπορεί να δημιουργήσει προβλήματα κατά την εφαρμογή του νόμου». Διατηρήθηκε όμως. Δεν μπορεί να σημαίνει άγνοια του κατηγορουμένου ή με ρητή μεν συναίνεση αλλά με εξαπάτηση - δηλαδή με χρήση των στοιχείων της απάτης - αφού τότε θα είναι απαράδεκτο, διότι καθιστά τον εξεταζόμενο απλό «μέσο» για την ανακάλυψη της «αλήθειας». Είναι σαφές ότι η ρήτρα της υποχρεωτικότητας περιλαμβάνει κατά λογική αλλά και νομική αναγκαιότητα και την δια βίας εκτέλεση της απόφασης των διωκτικών αρχών και δεν χρειάζεται αυτό να το αναγράφει ρητά ο νόμος αφού εάν δεν συναινεί ο κατηγορούμενος, χωρίς αυτή [βία] ματαιώνεται το υποχρεωτικό της λήψης, το οποίο όμως ρητά το αναγράφει ο νόμος. Εάν γίνει δεκτόν ότι δεν περιλαμβάνει και την δια βίας εκτέλεση της σχετικής υποχρέωσης των διωκτικών αρχών τότε διερωτάται κανείς τι νόημα έχει. Το λεγόμενο ότι το υποχρεωτικό έχει την έννοια ότι δεν λαμβάνεται υπόψη η θέληση του κατηγορουμένου, δεν απαιτείται η συναίνεση αυτού και μόνο, τότε είναι κενό περιεχομένου. Το διωκτικό όργανο είναι μεν δηλαδή υποχρεωμένο να λάβει γενετικό υλικό για ανάλυση πλην όμως η εκτέλεση της υποχρεώσεως του αυτής θα εξαρτάται από τον κατηγορούμενο, δηλαδή χωρίς να έχει εξασφαλιστεί η εκτέλεσή της. Έτσι ο κατηγορούμενος θα μπορεί να ματαιώσει τη διενέργεια της ανάλυσης, η οποία πλέον θα εξαρτάται από αυτόν. Τότε τι νόημα έχει το υποχρεωτικό; Όταν ο κατηγορούμενος δεν συναινεί στη λήψη γενετικού υλικού τότε πως θα γίνει η υποχρεωτική λήψη αυτού από αυτόν για να γίνει η ανάλυση; Το να λέει κάποιος ότι υφίσταται υποχρέωση λήψης του γενετικού υλικού για ανάλυση DNA αφενός και αφετέρου ότι αυτή γίνεται χωρίς τη συναίνεση του κατηγορουμένου και ότι δεν περιλαμβάνεται στην άνω υποχρεωτική λήψη και τη δια βίας λήψη του άνω υλικού [αφού δεν συναινεί ο κατηγορούμενος] δεν είναι συνεπής προς εαυτόν εάν δεν αποδείξει άλλον νομικό τρόπο λήψεως του ρηθέντος υλικού.
Είναι σαφές ότι η εκτέλεση της υποχρέωσης του διωκτικού οργάνου δεν εξαρτάται από τη θέληση του κατηγορουμένου, ο οποίος υποχρεούται να ανεχθεί τη λήψη του αναγκαίου γενετικού υλικού και, σε περίπτωση δυστροπίας, την δια της αναγκαιούσης βίας λήψη αυτού. Χαρακτηριστική είναι για τη συγκεκριμένη περίπτωση και η διάταξη του άρθρου 136α § 1 της Ποινικής Δικονομίας της Γερμανίας - που θεωρείται συγκεκριμενοποίηση του άρθρου 1 § 1 του θεμελιώδους Νόμου αυτής - «Η ελευθερία του σχηματισμού και της πραγματοποιήσεως της θελήσεως του κατηγορουμένου δεν επιτρέπεται να θίγεται με κακοποίηση, σωματική εξάντληση, σωματική επέμβαση, χορήγηση μέσων, βασανισμό, παραπλάνηση ή υπνωτισμό. Βία [(εξαναγκασμός)] μπορεί να χρησιμοποιηθεί μόνο, εφόσον το επιτρέπει το δικονομικό ποινικό δίκαιο...». Σχετική επίσης η διάταξη του άρθρου 81α του Γερμανικού Κώδικα Ποινικής Δικονομίας η οποία επιτρέπει τη λήψη δειγμάτων αίματος και «άλλες σωματικές επεμβάσεις» χωρίς τη θέληση του κατηγορουμένου εφόσον γίνονται «προς διαπίστωση γεγονότων σημαντικών για τη δίκη και δεν είναι βλαπτικές για την υγεία βλ. Rogall στο SK STPO § 81g No 24, Volk Nstz 1999 σελ. 169. Γίνεται λοιπόν λόγος για άσκηση της αναγκαίας βίας και όχι για άσκηση βασανιστηρίων.
Έτσι και επί της παρεμφερούς διατάξεως του άρθρου 257 ΚΠΔ περί σωματικής έρευνας [βλ Κονταξή ΚΠΔ (2006) σελ. 1662, Μπουρόπουλο Ερμ ΚΠΔ τομ. Α σελ. 339, Μαργαρίτη ΚΠΔ (2008) σελ. 504 No 5 [- ad hoc δε και για την περίπτωση του άρθρου 200 Α σελ 405 Νο5-], Ζησιάδη, ποινική Δικονομία, τομ. Β (1977) σελ. 212, Δεδε - 17 Ποινική Δικονομία (1991) σελ. 396, ΓνωμΕισΑΠ 34/54 ΝοΒ 2 σελ. 1202, Μπάκας [-Σταμάτης] - εφαρμογή της Ποινικής Διικονομίας (1987) σελ 124, Τούση ΚΠΔ (1981) σελ 427 No 16] - διότι άλλως θα ηδύνατο να ματαιώσει το σκοπό της έρευνας. Έτσι και επί του ζητήματος της αρνήσεως του οδηγού να υποβληθεί σε αιμοληψία ή να συμπράξει σε ALCOTEST - άρθρο 43 ΚΟΚ - [βλ Κρητικό - οινόπνευμα, ναρκωτικά και φάρμακα (2007) σελ. 69 επ]. Επίσης επί του αυτού περίπου ζητήματος της λήψεως δακτυλικών αποτυπωμάτων - άρθρο 29§1 εδ γ ΠΔ 342/77- πρβλ Δεδε οπ, Ζησιάδη οπ, Δαγτόγλου Ατομικά Δικαιώματα - τομ. Α, β έκδ. - σελ 299, Μάνεση - Ατομικές Ελευθερίες (1982) σελ. 183.
Έτσι και το άρθρο 200 ΚΠοινΔ - όπου ο εγκλεισμός - «εισαγωγή» του κατηγορούμενου σε δημόσιο ψυχιατρείο «για παρατήρηση» συνιστά βαρύ περιοριστικό της ελευθερίας μέτρο δικονομικού καταναγκασμού - βλ. Κονταξή οπ σελ. 1374 με παραπομπές βλ. και τη σύσταση NoR (92) 1 - αρχή 4. Κάτι ανάλογο ισχύει και για άλλες συλλογές αποδεικτικού υλικού πχ βίαιη προσαγωγή μάρτυρα. Πρόκειται συνεπώς περί μέτρου που στηρίζεται στο άρθρο 200Α ΚΠΔ - που είναι σύννομο με το Σύνταγμα και τα σχετικά διεθνή κείμενα - πρβλ και απόφαση Ευρωπαϊκού Δικαστηρίου υπόθεση Jalloh κατά Γερμανίας, Απόφαση της 11-7-2006 §§ 70-72, 112-114, Σιαπερα ΠοινΔ 2005 σελ 1451 επ, Κριάρη - Κατράνη, Η συνταγματική προστασία των γενετικών δεδομένων (1999) σελ 124, 126, Τσόλκα. Η αρχή «ΝΕΜΟ TENETUR...» (2002) σελ. 202 επ. Αλλά και αν δεν υπήρχε το άνω άρθρο και πάλι θα επιτρεπόταν με βάση τα άρθρα 183 επ ΚΠΔ, ήτοι ως πραγματογνωμοσύνη χωρίς να αντίκειται στο Σύνταγμα και σε διεθνή κείμενα αφού το συμφέρον της ολότητας που εξυπηρετεί είναι υπέρτερο του συμφέροντος του ατόμου.
Βέβαια τα όρια του καταναγκασμού [βίας] περιορίζονται από την ίδια τη φύση της συγκεκριμένης πράξεως λήψεως του γενετικού υλικού για τον αναφερθέντα σκοπό. Το λεγόμενο ότι γενικά η δια βίας λήψη γενετικού υλικού προσβάλλει την ανθρώπινη αξία διότι μετατρέπεται σε «ορό της αλήθειας» ή διότι χρησιμοποιείται το σώμα σαν ένα απλό εργαλείο για την άντληση πληροφοριών και συνεπώς το άτομο μετατρέπεται σε αντικείμενο, δεν είναι αληθές. Κατά την παροχή του αναγκαίου υλικού για ανάλυση DNA το άτομο δεν «παράγει» ο ίδιος το αποδεικτικό αυτό μέσο, το σχετικό δηλαδή, υλικό δεν έχει άμεση αποδεικτική αξία, περιγράφει απλά την ιδιότητα του ατόμου ως φορέα εξωτερικών στοιχείων. Το αποτέλεσμα της πράξης, είναι το ίδιο ανεξάρτητα από τη βούληση του προσώπου. Κατά την άνω παροχή δεν αξιώνεται από τον κατηγορούμενο να συμπράξει νοητικά. Αυτό που παρέχει δεν είναι δηλαδή περιεχόμενο της πνευματικής του υπόστασης της προσωπικότητας του ατόμου. Η λήψη γενετικού υλικού δεν έχει καμία σχέση με τον ανιχνευτή ψεύδους ή ναρκοανάλυση κλπ ή με το δικαίωμα σιωπής, διαφέρει δε της πραγματογνωμοσύνης επί του σώματος του κατηγορουμένου ή στο σώμα αυτού [= βίαια αφαίρεση αντικειμένων ευρισκομένων στο εσωτερικό του ανθρώπινου σώματος].
Οι ατομικές ελευθερίες δεν είναι, ούτε μπορεί να είναι απεριόριστες. Όποιος ζητάει κάτι τέτοιο είναι εκτός πραγματικότητας - πρβλ ΑΠ 1/ 2001- ολομελείας - ΕλΔνη 2001 σελ. 374 επ, όπου γίνεται δεκτόν ότι και αυτή η αξία του ανθρώπου δεν είναι απόλυτη. Βέβαια υπάρχουν περιπτώσεις πχ η με βασανιστήρια απόσπαση ομολογίας, όπου δεν συγχωρείται επ' ουδενί η προσβολή της ανθρώπινης αξίας, διότι τότε όντως υποβιβάζεται ο άνθρωπος σε απλό μέσο για την εξυπηρέτηση σκοπού - βλ. άρθρα 7§2 Συντ, 3 Ευρ ΣΔΑ, 137Α-137Δ ΠΚ.
Όμως και τα «ανεπιφύλακτα» - δηλαδή τα μη υποκείμενα σε περιορισμούς - δικαιώματα μπορούν να περιοριστούν για λόγους προστασίας άλλων, ομοίως συνταγματικά κατοχυρωμένων έννομων αγαθών, ή το γενικό και δημόσιο συμφέρον - άρθρα 25 § 1, 106 § 1 Συντ - αφού δεν υπάρχουν αντισυνταγματικές διατάξεις του Συντάγματος βλ. μόνο Παραρά - Σύνταγμα (2011) τομ. Α σελ. 208 No 75 [που αναφέρεται στην αξιοπρέπεια] πιο συγκεκριμένα: Η αξία του ανθρώπου [= η ανθρώπινη αξιοπρέπεια] θίγεται όταν ο άνθρωπος, ο κάθε συγκεκριμένος άνθρωπος υποβιβάζεται σε αντικείμενο, σε απλό μέσο για επιδίωξη οποιουδήποτε σκοπού [Απόλυτη γνώμη] - βλ. ενδεικτικά Χρυσόγονο - Ατομικά και Κοινωνικά Δικαιώματα (2006) σελ. 710, Ράικο, Συνταγματικό Δίκαιο, τομ. β' έκδ. γ (2008) σελ. 279 επ -] ιδίως 291 επ. Δαγτόγλου - Ατομικά Δικαιώματα Β έκδ σελ 258, No 346α, σελ 1324, No 1450, Β Verf GE 5, 85 (204), 7, 198 (205), 27, 1 (6), 45, 187 (228), 87, 209 (228), 109 και 133 (149-150), δηλαδή η μεταχείριση που θέτει υπό αμφισβήτηση την ιδιότητα του ατόμου ως υποκειμένου - Bverf GE 30, 1 (26) και δη ενόψει μια ορισμένης ενέργειας ή παραλείψεως της κρατικής εξουσίας - [βλ. Ράικο οπ σελ. 279] πχ. 7 § 2 Συντ. 3 ΕυρΣΔΑ, ν. 1782/88, πρβλ. ναρκοανάλυση, υπνωτισμός, ανιχνευτής ψεύδους κλπ - αφού νομοθετικός ορισμός της αξιοπρέπειας του ανθρώπου δεν υπάρχει, και δεν είναι δυνατόν, κατά τη φύση του πράγματος, να δοθεί εκ των προτέρων, [πρβλ και Παναγόπουλου - Κουτνατζή - Εφημ. ΔΔ 2010 σελ 740 επ]. Έτσι σε κάθε συγκεκριμένη περίπτωση και για τον συγκεκριμένο άνθρωπο θα κριθεί αν ορισμένη δραστηριότητα παραβίασε ή όχι την αξιοπρέπεια του. Ακριβώς δε γιατί το απαραβίαστο της αξίας του ανθρώπου αφορά τον πυρήνα της ανθρώπινης προσωπικότητας, νομικά σημαντικές και απαγορευμένες είναι κατά λογική ανάγκη μόνον οι σοβαρές προσβολές στην ύπαρξη και δράση του ανθρώπου, γιατί μόνον αυτές μπορούν εννοιολογικά να θίγουν αυτή την ίδια την αξία του - βλ. Δαγτόγλου οπ σελ. 1328 No 1454. Να σημειωθεί εδώ ότι λόγω της φύσεως της και του σκοπού της η ανάλυση του DNA - αφού περιορίζεται στο μη κωδικοποιημένο τμήμα του DNA και τη διαπίστωση της ταυτότητας - μπορεί να διεξαχθεί πάνω σε ένα δερματικό κύτταρο, ή σε μια τρίχα κλπ έτσι ώστε με την lege artis λήψη αίματος, αφαίρεση μιας τρίχας κλπ να μην υφίσταται καθόλου σωματική κάκωση. Έτσι δεν μπορεί να θεωρηθεί ότι αποτελεί κίνδυνο για τη σωματική ή ψυχική ακεραιότητα του ατόμου - εκτός συγκεκριμένων εξαιρέσεων. Επίσης μπορεί με την συγκεκριμένη πράξη βίας η φερόμενη ως προκαλούμενη προσβολή να είναι ασήμαντη πχ λήψη μιας τρίχας από το σώμα, λήψη σιέλου κλπ. Εξάλλου ο εξαναγκασμός [η χρήση δηλαδή βίας] μπορεί να προσβάλλει την αξιοπρέπεια αλλά εδώ μιλάμε όχι για τον οποιοδήποτε εξαναγκασμό, αλλά μόνο αυτόν που δεν είναι αναγκαίος για τη λήψη του γενετικού υλικού για άσκηση ενός συνταγματικά προστατευόμενου έννομου αγαθού και αποκλειστικά για ένα νομικό σκοπό. Έτσι η άσκηση του σχετικού ατομικού δικαιώματος είναι καταχρηστική - άρθρο 25 §§ 2, 3 Συντ. και 51 § 1 του χάρτη θεμελιωδών Δικαιωμάτων - βλ και Αλεξιάδη - Ανακριτική (2003) σελ. 334, Παραρά, Σύνταγμα (2011) σελ. 228 No 115, Ράικο, Συνταγματικό Δίκαιο, Ατομικά Δικαιώματα - εκδ. γ - σελ. 296, αλλά και Καρρά ΚΠΔ (2005) σελ. 454. Δεν μπορεί κάθε παράβαση, έστω ανεπαίσθητη, των διατάξεων που προστατεύουν τα ατομικά δικαιώματα να σημαίνει και ότι μπορεί να παραλύσει την απονομή της ποινικής δικαιοσύνης, εάν μάλιστα ληφθεί υπόψη ότι σχεδόν όλες οι ανακριτικές πράξεις θίγουν δικαιώματα του ανθρώπου - πολίτη. Για «σοβαρές επεμβάσεις στο σώμα που θίγουν την αξία του ανθρώπου» κάνει λόγο και η Εισηγητική Έκθεση του ν. 2928/2001 βλ. ανωτέρω.
Να σημειωθεί, τέλος, ότι οι λεγόμενες πράξεις δικονομικού καταναγκασμού πχ έρευνα κλπ έστω και αν προσβάλλουν έννομα αγαθά του ατόμου, δεν συνιστούν αδίκους πράξεις όταν επιχειρούνται σύμφωνα με τις διατάξεις των νόμων τις οποίες επιτρέπει το Σύνταγμα - βλ. μόνο Χωραφά Ποινικό Δίκαιο (1978) σελ. 184 κείμενο και σημείωση 4, Ανδρουλάκη (2007) σελ. 17 No 25.
Στα ανωτέρω περιέχεται και η απάντηση στο ερώτημά σας.

Ο Αντεισαγγελέας του Αρείου Πάγου

Αθανάσιος Κ. Κονταξής

Δεν υπάρχουν σχόλια:

LinkWithin

Related Posts Plugin for WordPress, Blogger...