Πέμπτη, 22 Ιουνίου 2017

ΓΟΣ, καταναλωτής, εγγυητής, αλληλόχρεοος λογαριασμός, διαφάνεια, ελευθέρωση εγγυητή, κατάχρηση δικαιώματος, τοκοδοσία, αοριστία.

Εφετείο Θεσ/ κης 1034/ 2013,  Αρμεν 2014.623, ΕΕμπΔ 2014.573.
  
 Πρόεδρος: Βασίλειος Μπάσης. Δικαστές: Α. Στάγκου, Α. Καρυδέλη (Eισηγήτρια).

Περίληψη. Γενικοί όροι συναλλαγών (Γ.Ο.Σ.). Είναι άκυροι, αν έχουν ως αποτέλεσμα τη διατάραξη της ισορροπίας των δικαιωμάτων και υποχρεώσεων των συμβαλλομένων σε βάρος του καταναλωτή (άρθρο 2 παρ. 6 ν. 2251/1994). Περιπτώσεις Γ.Ο.Σ. που είναι άνευ ετέρου καταχρηστικοί κατ’ άρθρο 2 παρ. 7 ν. 2251/1994, χωρίς την ανάγκη συνδρομής των προϋποθέσεων της γενικής ρήτρας του άρθρου 2 παρ. 6 ν. 2251/1994. Κριτήρια για την κατάφαση της ακυρότητας Γ.Ο.Σ. κατ’ άρθρο 2 παρ. 6 ν. 2251/1994· η διατάραξη της ισορροπίας ελέγχεται με βάση το ενδοτικό δίκαιο που ισχύει για τη συγκεκριμένη σύμβαση, πρέπει δε να είναι ιδιαίτερα σημαντική σύμφωνα με τις αρχές της καλής πίστης. Καταναλωτής. Έννοια κατ’ άρθρο 1 παρ. 4 ν. 2251/1994.
Καταναλωτής είναι και ο εγγυητής, εφόσον εγγυάται υπέρ καταναλωτή και ο ίδιος δεν ενεργεί στο πλαίσιο της επαγγελματικής ή επιχειρηματικής δραστηριότητάς του. Αλληλόχρεος λογαριασμός. Κλείνει περιοδικά κάθε εξάμηνο, εκτός αν συμφωνήθηκε διαφορετικά, όχι όμως και σε διαστήματα μικρότερα από ένα τρίμηνο, καθένα δε από τα μέρη μπορεί οποτεδήποτε με καταγγελία του να θεωρήσει ότι ο λογαριασμός έκλεισε οριστικά, οπότε ο δικαιούχος του καταλοίπου δικαιούται να το απαιτήσει αμέσως. Καταχρηστική άσκηση του σχετικού δικαιώματος. Υπάρχει, όταν η πιστοδότρια τράπεζα ασκεί το συμβατικό της δικαίωμα να κλείσει οποτεδήποτε τον λογαριασμό χωρίς ίδιον συμφέρον, ενώ το κλείσιμο επιφέρει ιδιαιτέρως σημαντική ζημία στον πιστούχο. Προς τούτο πρέπει να εκτίθενται αναλυτικά και σαφώς στο δικόγραφο όλα τα περιστατικά που συνιστούν την κατάχρηση δικαιώματος στη συγκεκριμένη κάθε φορά περίπτωση. Υπολογισμός τόκου με βάση το έτος 360 ημερών. Προσκρούει στην αρχή της διαφάνειας, κατ’ άρθρο 2 παρ. 6 ν. 2251/1994, η οποία επιτάσσει οι Γ.Ο.Σ. να είναι διατυπωμένοι κατά τρόπο ορισμένο, ορθό και σαφή, ώστε ο απρόσεκτος ως προς την ενημέρωσή του, αλλά διαθέτων τη μέση αντίληψη καταναλωτής να γνωρίζει τις συμβατικές δεσμεύσεις που αναλαμβάνει, ιδίως όσον αφορά στη σχέση παροχής και αντιπαροχής. Εισφορά του ν. 128/1975. Νόμιμη η συμβατική μετακύλιση της εισφοράς δυνάμει της αρχής της ιδιωτικής αυτονομίας, αφού η διάταξη του άρθρου 1 παρ. 3 ν. 128/1975 αφορά μόνο στον καθορισμό του υποχρέου έναντι του Δημοσίου, δηλ. στην κάθετη σχέση μεταξύ κράτους και πιστωτικών ιδρυμάτων, και όχι στην οριζόντια σχέση μεταξύ πιστωτικών ιδρυμάτων και δανειοληπτών. Διαταγή πληρωμής. Προϋποθέσεις έκδοσης διαταγής πληρωμής για το κατάλοιπο κλεισθέντος αλληλόχρεου λογαριασμού. Εγκυρη, ως δικονομικού περιεχομένου, η συμφωνία πιστώτριας τράπεζας και πιστούχου ότι η κίνηση του λογαριασμού και το κατάλοιπο μπορεί να αποδειχθούν και από τα αποσπάσματα των εμπορικών βιβλίων της τράπεζας, στα οποία έχει καταχωρηθεί η κίνηση του λογαριασμού από το άνοιγμα μέχρι το οριστικό κλείσιμο. Στοιχεία της αίτησης έκδοσης διαταγής πληρωμής. Εγγύηση. Ελευθέρωση του εγγυητή κατά τα άρθρα 862 και 863 ΑΚ. Δυνατότητα εκ των προτέρων παραίτησης του εγγυητή από την ελευθέρωσή του. Αν συμφωνήθηκε παραίτηση του εγγυητή από την ελευθέρωσή του σε περίπτωση παραίτησης του δανειστή από τις υπέρ αυτού υφιστάμενες ασφάλειες (άρθρο 863 ΑΚ), δεν νοείται πλήρωση του πραγματικού του άρθρου 862 ΑΚ, αφού αυτό που η απεριορίστως επιτρεπόμενη παραίτηση από τις ασφάλειες εξασφαλίζει στον δανειστή είναι, ακριβώς, η δυνατότητα παραίτησης από τις ασφάλειες χωρίς να απωλέσει την εγγύηση με ελευθέρωση του εγγυητή. Ακυροι οι Γ.Ο.Σ. με τους οποίους ο καταναλωτής-εγγυητής παραιτείται από τα ευεργετήματα των άρθρων 862 έως 868 ΑΚ, λόγω αντίθεσής τους στο άρθρο 2 παρ. 7 περ. ιγ` και στ` ν. 2251/ 1994.

ΙΙ. Κατά τη διάταξη του άρθρου 2 παρ. 6 του ν. 2251/1994 «περί προστασίας των καταναλωτών», όπως η διάταξη αυτή ισχύει μετά την αντικατάστασή της- με το άρθρο 2 του ν. 3587/2007 (ΦΕΚ Λ 152/10.7.2007), οι όροι που έχουν διατυπωθεί εκ των προτέρων για απροσδιόριστο αριθμό μελλοντικών συμβάσεων απαγορεύονται και είναι άκυροι, αν έχουν ως αποτέλεσμα τη διατάραξη της ισορροπίας των δικαιωμάτων και υποχρεώσεων των συμβαλλομένων μερών εις βάρος του καταναλωτή. Κατά δε την παρ. 7 του ίδιου παραπάνω άρθρου, καταχρηστικοί, ενδεικτικά, είναι οι ΓΟΣ, που, μεταξύ άλλων, ε) επιφυλάσσουν στον προμηθευτή το δικαίωμα μονομερούς τροποποίησης ή λύσης της σύμβασης χωρίς ορισμένο ειδικό και σπουδαίο λόγο, ο οποίος να αναφέρεται στη σύμβαση. Oι παραπάνω, αναφερόμενες ενδεικτικά, περιπτώσεις γενικών όρων θεωρούνται άνευ ετέρου από τον νομο ως καταχρηστικοί, χωρίς να χρειάζεται ως προς αυτούς και η συνδρομή των προϋποθέσεων της γενικής ρήτρας της παρ. 6 του άρθρου 2 του ν. 2251/1994 . Κατά την έννοια των παραπάνω διατάξεων, oι οποίες ως προς τον έλεγχο των ΓΟΣ, αποτελούν εξειδίκευση του γενικού κανόνα του άρθρου 281 του ΑΚ με τα αναφερόμενα σ` αυτές κριτήρια, για την κρίση της ακυρότητας και καταχρηστικών των όρων αυτών λαμβάνεται υπόψη κατα κύριο λόγο το συμφέρον του καταναλωτή, με συνεκτίμηση όμως της φύσης των αγαθών ή υπηρεσιών που αφορά η σχετική σύμβαση, καθώς και του σκοπού της, πάντοτε δε στα πλαίσια επίτευξης σχετικής ισορροπίας των δικαιωμάτων και υποχρεώσεων των συμβαλλόμενων μερών. Ως μέτρο ελέγχου της διατάραξης της ισορροπίας αυτής χρησιμεύει κάθε φορά το ενδοτικό δίκαιο που ισχύει για τη συγκεκριμένη σύμβαση. Τα συμφέρoντα, η διατάραξη της ισορροπίας των οποίων εις βάρος του καταναλωτή μπορεί να χαρακτηρίσει έναν γενικό όρο άκυρο ως καταχρηστικό, πρεπει να είναι ουσιώδη, η διατάραξη δε αυτή πρέπει να είναι ιδιαίτερα σημαντική σύμφωνα με τις αρχές της καλής πίστης (ΟλΑΠ 6/2006 ΔΕΕ 2006.665, AΠ 430/2005 ΔΕΕ 2005.460). Προς τούτο λαμβάνονται υπόψη τα συμφέροντα των συμβαλλόμενων στη συγκεκριμένη σύμβαση μερών και εξετάζεται ποιο είναι το συμφέρον του προμηθευτή για διατήρηση του όρου που ελέγχεται και ποιο είναι εκείνο του καταναλωτή για κατάργησή του. Δηλαδή ερευνάται ποιες συνέπειες θα έχει η διατήρηση ή κατάργησή του για κάθε πλευρά, πως θα μπορούσε κάθε μέρος να εμποδίσει την επέλευση του κινδύνου που θέλει να αποτρέψει ο συγκεκριμένος γενικός όρος και πώς μπορεί κάθε μέρος να προστατευθεί από τις συνέπειες της επέλευσης του κινδύνου με δικές του ενέργειες. Οι ΓΟΣ, τέλος, πρέπει, σύμφωνα με την αρχή της διαφάνειας, να παρουσιάζουν τα δικαιώματα και τις υποχρεώσεις των μερών κατά τρόπο ορισμένο, ορθό και σαφή (ΑΠ 430/2005 ΔΕΕ 2005.460, ΕφΘεσ 459/2011 δημοσίευση ΤΝΠ Νόμος).
Περαιτέρω, στο άρθρο 1 παρ. 4 του παραπάνω νόμου ορίζεται ότι, καταναλωτής είναι κάθε φυσικό ή νομικό πρόσωπο, για το οποίο προορίζονται τα προϊόντα ή οι υπηρεσίες που προσφέρονται στην αγορά ή το οποίο κάνει χρήση τέτοιων προϊόντων ή υπηρεσιών, εφόσον αποτελεί τελικό αποδέκτη τους. Αναγκαία προϋπόθεση προκειμένου να θεωρηθεί ως καταναλωτής το πρόσωπο που επιζητεί την προστασία του νόμου είναι να πρόκειται για προϊόντα ή υπηρεσίες που προσφέρονται στην αγορά και ο προμηθευόμενος τα προϊόντα ή τις υπηρεσίες να είναι ο τελικός αποδέκτης τους. Καταναλωτής, άλλωστε, θεωρείται ο τελικός οικονομικός αποδέκτης των ανωτέρω προϊόντων και υπηρεσιών, που προσφέρονται στην αγορά, ανεξαρτήτως αν αποβλέπουν στην ικανοποίηση μη επαγγελματικών αναγκών, όπως απαιτούσε το προηγούμενο δίκαιο (άρθρο 2 αρ. 1 ν. 1961/1991). Καταναλωτής, επομένως, θεωρείται και ο έμπορος που λαμβάνει πίστωση από Τράπεζα για να καλύψει τις χρηματικες ανάγκες του ως τελικός αποδέκτης υπηρεσιών για να τις καταναλώσει και όχι να τις προσφέρει περαιτέρω με αντάλλαγμα και όταν συνάπτει συναλλαγές που είναι βοηθητικές για τη συγκεκριμένη εμπορική του δραστηριότητα (ΕφΘεσ 459/2011 ό.π., ΕφΘεσ 2788/2009 δημοσίευση Νόμος, ΕφΑθ 730/2005 ΕπισκΕμπΔ 2005.741, I. Καρακώστα, Προστασία του καταναλωτή ν. 2251/1994, σελ. 35 και 100 επ., Ε. Περάκη, Η έννοια του καταναλωτή κατά το νέο νόμο 2251/1994 ΔΕΕ 1995.32 επ.), ενώ σύμφωνα με την ανωτέρω διάταξη (όπως αυτή τροποποιήθηκε με την παρ. 5 του άρθρου 1 του ν. 3587/2007) κάθε φυσικό ή νομικό πρόσωπο που εγγυάται υπέρ καταναλωτή, εφόσον δεν ενεργεί στο πλαίσιο της επαγγελματικής ή επιχειρηματικής δραστηριότητάς του, είναι, καταναλωτής. Συνεπώς, ο εγγυητής υπέρ πιστούχου, υπό τις παραπάνω προϋποθέσεις, είναι καταναλωτής (βλ. ΕφΘεσ 459/2011 ό.π., Xελιδόνη, ΕπισκΕΔ 2000.385), διότι η εγγύηση είναι παρεπόμενη της πιστώσεως σύμβαση και η Τράπεζα δεν θα είχε καταρτίσει τη σύμβαση πιστώσεως, εάν η εγγύηοη δεν είχε προσλάβει το περιεχόμενο το οποίο η Τράπεζα επιθυμεί, οπότε θα ήταν αντιφατικό να μην έχει και ο εγγυητής την ιδιότητα του καταναλωτή (βλ. Παμπούκη, σχόλιο επί της ΕφΠειρ 91/2002 ΕπισκΕΔ 2002.788). Εξάλλου κατά τη διάταξη του άρθρου 47 παρ. 2 του ν.δ. 17.7/13.8.1923 «περί ειδικών διατάξεων επί ανωνύμων εταιριών», που εφαρμόζεται επί δανείου (πιστώσεως) επί ανοιχτώ λογαριασμώ, σύμφωνα με το άρθρο 65 παρ. 2 του ίδιου ν.δ., το λογαριασμό αυτόν «κλείει η πιστώτρια όταν θελήσει», ενώ κατά το άρθρο 112 παρ. 2 ΕισΝΑΚ «Ο αλληλόχρεος λογαριασμός κλείνει περιοδικά κάθε εξάμηνο, εκτός αν συμφωνήθηκε διαφορετικά, όχι όμως και σε διαστήματα μικρότερα από ένα τρίμηνο. Κάθε ένα από τα μέρη μπορεί οποτεδήποτε με καταγγελία του να θεωρήσει ότι ο λογαριασμός έκλεισε οριστικά, οπότε ο δικαιούχος του καταλοίπου έχει δικαίωμα να το απαιτήσει αμέσως». Από τις διατάξεις αυτές συνάγεται ότι, επί πιστώσεως που χορηγείται από ανώνυμη τραπεζική εταιρία με ανοικτό (αλληλόχρεο) λογαριασμό, μπορεί να συμφωνηθεί μεταξύ πιστώτριας και πιστούχου ότι η πιστώτρια μπορεί να κλείνει τον λογαριασμό οποτεδήποτε και να αξιώνει την πληρωμή του καταλοίπου, μάλιστα δε, ο νόμος παρέχει στην πιστώτρια ανώνυμη εταιρία την ευχέρεια να κλείνει τον λογαριασμό οποτεδήποτε θελήσει, ακόμη και στην περίπτωση που δεν υπάρχει σχετική συμφωνία με τον πιστούχο (ΑΠ 263/1998 ΔΕΕ 1998.614, ΑΠ 1260/1993 ΕλλΔνη 1995.135, ΕφΘεσ 1641/2011 δημοσίευση Νόμος, ΕφΘεσ 1656/2003 Αρμ 2004.1703), οπότε η συμπεριφορά της αυτή ελέγχεται πλέον μέσω της διατάξεως του άρθρου 281 ΑΚ, διότι η άσκηση του δικαιώματος απαγορεύεται, αν υπερβαίνει προφανώς τα όρια που επιβάλλουν η καλή πίστη ή τα χρηστά ήθη ή ο κοινωνικός ή οικονομικός σκοπός του δικαιώματος. Προφανής υπέρβαση των ορίων που επιβάλλει η καλή πίστη και ο οικονομικός και κοινωνικός σκοπός του δικαιώματος, κατά την έννοια της ως άνω διατάξεως, υπάρχει και στην περίπτωση κατά την οποία η πιστοδότρια τράπεζα ασκεί το συμβατικό της δικαίωμα να κλείσει οποτεδήποτε τον ανοιγέντα αλληλόχρεο λογαριασμό, κατά την κρίση της, όταν χωρίς ίδιον αυτής συμφέρον επιχειρεί τούτο, ενώ η συνεπεία του κλεισίματος του λογαριασμού επερχόμενη ζημία στον πιστούχο είναι ιδιαιτέρως σημαντική (ΑΠ 644/1997 ΕΕΝ 1998.693, ΕφΛαρ 298/2008, ΕφΑθ 6217/2005, δημοσίευση Νόμος).

III. Με τον πρώτο λογο της ανακοπής ο ανακόπτων ισχυρίζεται ότι η σύμβαση βάσει της οποίας εκδόθηκε η προσβαλλόμενη διαταγή πληρωμής περιέχει καταχρηστικό όρο και, ειδικότερα, οτι ο όρος της σύμβασης πίστωσης, με τον οποίο η καθής επιφύλαξε για τον εαυτό της το δικαίωμα καταγγελίας και λύσης της σύμβασης μονομερώς, οποτεδήποτε και χωρίς ορισμένο ειδικό και σπουδαίο λόγο, είναι καταχρηστικός και ως εκ τούτου άκυρος. Ο λογος αυτός της ανακοπής είναι απορριπτέος προεχόντως ως αόριστος, καθόσον ο ανακόπτων δεν ισχυρίζεται ότι ο όρος αυτός επιβλήθηκε μονομερώς από την τράπεζα ούτε ότι η καθής τράπεζα, προκειμένου να καταγγείλει την ως άνω σύμβαση πιστώσεως, ενεργοποίησε τον κατ’ αρχήν άκυρο, κατά τη διάταξη του άρθρου 2 παρ. 7 του ν. 2251/1994, όρο της σύμβασης, που της παρείχε το δικαίωμα καταγγελίας της σύμβασης οποτεδήποτε και ότι έτσι προέβη στο οριστικό κλείσιμο του αλληλόχρεου λογαριασμού και στη συνέχεια στην έκδοση της διαταγής πληρωμής, ούτε άλλωστε ισχυρίζεται ότι η άσκηση του δικαιώματος καταγγελίας εκ μέρους της καθής είναι καταχρηστική. Αλλά και στην περίπτωση που ήθελε κριθεί ότι με τον λόγο αυτό της ανακοπής προσβάλλεται ως καταχρηστική η άσκηση του δικαιώματος καταγγελίας της σύμβασης, ο λόγος αυτός είναι απορριπτέος ως μη νόμιμος, καθόσον η καθής Τράπεζα, σύμφωνα με τα όσα αναφέρθηκαν στην προηγηθείσα νομική σκέψη, κατ’ αρχήν είχε δικαίωμα οποτεδήποτε θελήσει να κλείσει τον λογαριασμό, ανεξάρτητα από την υπερημερία ή μη της πιστούχου, και με την επίκληση της κατάχρησης δικαιώματος δεν μπορεί να προσβληθεί το δικαίωμά της αυτό καθαυτό, αλλά ελέγχεται μόνο από την άποψη της καταχρηστικής ασκήσεώς του, δεδομένου ότι (η επίκληση αυτή) κατατείνει στην κήρυξη της ακυρότητας της οικείας δήλωσης βούλησης (καταγγελίας) της τράπεζας κάθε φορά που γίνεται χωρίς εύλογη αιτία (ορισμένο, ειδικό και σπουδαίο λόγο), προς τούτο δε απαιτείται, για την πληρότητα του σχετικού ισχυρισμού και του παραδεκτού του από άποψη χρόνου προβολής του, να εκτίθενται αναλυτικά και σαφώς στο δικόγραφο όλα τα περιστατικά που συγκροτούν την κατάχρηση δικαιώματος από την Τράπεζα στη συγκεκριμένη κάθε φορά περίπτωση (ΑΠ 1097/1999 ΕλλΔνη 40.1541, ΕφΘεσ 1641/2011 ό.π.) και στην προκειμένη περίπτωση ο ανακόπτων δεν επικαλείται συγκεκριμένα πραγματικά περιστατικά προς θεμελίωση του ισχυρισμού του. Επομένως, το πρωτοβάθμιο Δικαστήριο, που δέχθηκε τα ίδια και απέρριψε τον πρώτο λόγο της ανακοπής, δεν έσφαλε και ο σχετικός λόγος της έφεσης, που υποστηρίζει τα αντίθετα, είναι αβάσιμος.

IV. Ο υπολογισμός του τόκου με βάση το έτος 360 ημερών προσκρούει στην αρχή της διαφάνειας, που επιτάσσει το άρθρο 2 παρ. 6 του ν. 2251/1994, διότι οι ΓΟΣ των συμβάσεων πρέπει να είναι διατυπωμένοι κατά τρόπο ορισμένο, ορθό και σαφή, ώστε ο απρόσεκτος ως προς την ενημέρωση του, αλλά διαθέτων τη μέση αντίληψη, κατά τον σχηματισμό της δικαιοπρακτικής του απόφασης, καταναλωτής, να γνωρίζει τις συμβατικές δεσμεύσεις που αναλαμβάνει, ιδίως όσον αφορά τη σχέση παροχής και αντιπαροχής. Με το να υπολογίζεται το επιτόκιο σε 360 ημέρες ο καταναλωτής δεν πληροφορείται το πραγματικό ετήσιο επιτόκιο, οπως αυτό θα έπρεπε να προσδιορίζεται, σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 243 παρ. 3 ΑΚ. Οταν η Τράπεζα διασπά εντελώς τεχνητά και κατ’ αποκλεισμό των δικαιολογημένων προσδοκιών του καταναλωτή, το χρονικό διάστημα (έτος), στο οποίο όφειλε να αναφέρεται το επιτόκιο, δημιουργεί μια πρόσθετη επιβάρυνση του καταναλωτή/δανειολήπτη, ο οποίος πλέον (όταν το επιτόκιο μιας ημέρας προσδιορίζεται με βάση έτος 360 ημερών) για κάθε ημέρα επιβαρύνεται, με περισσότερους τόκους κατά ποσοστό 1,3889%. Άλλωστε, το έτος των 365 ημερών ισχύει και εφάρμοζεται σήμερα κατ’ επιταγή της κοινοτικής οδηγίας 98/7/ΕΚ, που ενσωματώθηκε στο εθνικό μας δίκαιο με την ΚΥΑ 21178 /13.2.2001 (ΦΕΚ Β 255/8.3.2001) στην καταναλωτική πίστη, με τη στενή έννοια, ρύθμιση που δείχνει τη σημασία που απονέμει και ο κοινοτικός νομοθέτης για τον κατ’ αυτόν τον τρόπο ακριβή προσδιορισμό του επιτοκίου (ΑΠ 430/2005 ό.π., ΑΠ 2021/2010, ΕφΠειρ 711/2011, ΕφΑθ 778/2006, δημοσίευση Νόμος).

V. Με τον δεύτερο λόγο της ανακοπής του ο ανακόπτων ισχυρίζεται ότι η καθής υπολόγιζε τους τόκους σε ημερολογιακό έτος 360 και όχι 365 ημερών και με τον κατ’ αυτό τον τρόπο υπολογισμό του επιτοκίου την οδηγεί σε εύλογη παραπληροφόρηση αναφορικά με το πραγματικό επιτόκιο, ως εκ τούτου δε έχει επιβαρυνθεί αδικαιολόγητα και παράνομα η οφειλή του. Ο λόγος αυτός είναι απορριπτέος ως αόριστος, αφού ναι μεν η συμφωνία υπολογισμού του τόκου με βάση το έτος 360 ημερών προσκρούει στην αρχή της διαφάνειας, που επιτάσσει το άρθρο 2 παρ. 6 του ν. 2251 /1994, σύμφωνα με τα όσα αναφέρθηκαν στην προηγηθείσα νομική σκέψη, ωστόσο ο ανακόπτων δεν προσβάλλει συγκεκριμένο κονδύλιο του τηρηθέντος λογαριασμού, ούτε επικαλείται ποιο είναι το παρανόμως επιδικασθέν ποσό από την επιβάρυνση του υπολογισμού του επιτοκίου με τον υπολογισμό του έτους των 360 ημερών, ώστε μόνον κατ’ αυτό το ποσό να ακυρωθεί η διαταγή πληρωμής. Επομένως, το πρωτοβάθμιο Δικαστήριο, που δέχθηκε τα ίδια και απέρριψε τον λόγο αυτό της ανακοπής ως αόριστο, δεν έσφαλε και ο σχετικός λόγος της έφεσης, που υποστηρίζει τα αντίθετα, είναι αβάσιμος.

VI. Κατά τη διάταξη της παρ. 3 του άρθρου 1 του ν. 128/1975 «επιβάλλεται από το έτος 1976 εισφορά, βαρύνουσα τα πάσης φύσεως εν Ελλάδι λειτουργούντα πιστωτικά ιδρύματα, περιλαμβανόμενης και της Τράπεζας της Ελλάδος υπέρ του εν τη παραγράφω 1 του παρόντος άρθρου λογαριασμού, ανερχόμενη εις ποσοστό ένα (1) επί τοις χιλίοις ετησίως επί του ετησίου ύψους εντός εκάστου ημερολογιακού έτους μηνιαίων υπολοίπων των χορηγούμενων υπ’ αυτών πάσης φύσεως δανείων ή πιστώσεων, περιλαμβανομένων και των πιστώσεων προς Τράπεζας, ως και προς το Δημόσιον, πλην των εντόκων γραμματίων. Η εισφορά αυτή οφείλεται πέραν των δυνάμει της από 19 Μαρτίου 1962 μεταξύ των Τραπεζών συμβάσεως, ως αύτη ετροποποιήθη και συνεπληρώθη μεταγενεστέρως, συμφωνηθεισών εισφορών». Από τη διάταξη αυτή, ούτε προβλέπεται ρητά ως συμβατικά δυνατή, αλλά ούτε και απαγορεύεται η συμβατική μετακύλιση της εισφοράς που θεσπίζεται με τον νόμο αυτό. Η ρυθμιστική ισχύς του ως άνω νόμου εξαντλείται στον καθορισμό του υπόχρεου, έναντι του Δημοσίου, προσώπου στα πλαίσια της έννομης σχέσης που ιδρύεται με τη σχετική διάταξη και αφορά, επομένως, αποκλειστικά την (κάθετη) σχέση μεταξύ κράτους και πιστωτικών ιδρυμάτων και όχι την (οριζόντια) σχέση μεταξύ πιστωτικών ιδρυμάτων και δανειοληπτών. Η μετακύλιση της εισφοράς στους τελευταίους αυτούς επιτρέπεται με βάση την αρχή της ιδιωτικής αυτονομίας και εφόσον δεν απαγορεύεται από άλλη διάταξη, ως τέτοιας νοούμενης της θεσπίσεως ανώτατου ορίου επιτοκίου, το οποίο θα υπερέβαινε η εισφορά αυτή, και μόνο αν δεν υπήρχε αντίθετη ρύθμιση. Επομένως, ο υπολογισμός του ποσοστού της εισφοράς του ν. 128/1975 για τον καθορισμό του επιτοκίου δανείων της Τράπεζας, με έμμεσο αποτέλεσμα τη μετακύλιση της εισφοράς αυτής στον δανειοδοτούμενο, είναι νόμιμος, γιατί δεν αντίκειται στη διάταξη του άρθρου 1 παρ. 3 του ν. 128/1975, η οποία δεν καθιερώνει απαγορευτικό κανόνα δικαίου, κατ’ άρθρο 174 ΑΚ, ούτε σε άλλο απαγορευτικό κανόνα δικαίου, εντάσσεται δε στο πλαίσιο του ελεύθερου καθορισμού των επιτοκίων. Αλλωστε, η επίρριψη της σχετικής επιβαρύνσεως στον δανειολήπτη αποτέλεσε, από την ισχύ του ν. 128/1975, συναλλακτική πρακτική των τραπεζών, στην παγίωση της οποίας συνετέλεσαν: α) το ότι τα μεταγενέστερα νομοθετήματα, που τροποποίησαν τον ως άνω νόμο, ανέφεραν γενικά, ότι η εισφορά βαρύνει τη συναλλαγή (δάνεια - πιστώσεις). Με τη διάταξη δε του άρθρου 22 του ν. 2515/1997 καθορίστηκε ρητά ότι για τα δάνεια από πιστωτικά χρηματοδοτικά ιδρύματα του εξωτερικού, υπόχρεος για την απόδοση της εισφοράς είναι ο δανειολήπτης, εξαλείφοντας έτσι το συγκριτικό μειονέκτημα που είχε διαμορφωθεί σε βάρος του δανεισμού από το εσωτερικό, τερματίζοντας την απώλεια εσόδων υπέρ του κοινού λογαριασμού και αποκαθιστώντας ίσους όρους ανταγωνισμού μεταξύ δανεισμού από το εσωτερικό και το εξωτερικό, β) το ότι το ύψος του συντελεστή καθ’ όλο το χρονικό διάστημα από την καθιέρωση της εν λόγω εισφοράς κλιμακώθηκε ποσοστιαία, κατά τρόπο που αποσκοπεί στην ελάφρυνση ή και απαλλαγή ορισμένων κατηγοριών δανειοληπτών, όπως με το άρθρο 8 του ν. 2459/1997 απαλλάσσονται της εισφοράς οι δανειοδοτήσεις προς φυσικά και νομικά πρόσωπα, κοινοπραξίες και κοινωνίες αστικού δικαίου, που κατοικούν ή έχουν έδρα σε νησιά με πληθυσμό κάτω από 3.100 κατοίκους και το άρθρο 19 παρ. 4β του ν. 3152/2003, κατά το οποίο απαλλάσσονται της εισφοράς οι δανειοδοτήσεις προς τις I. Μονές του Αγίου Όρους και οι δανειοδοτήσεις από την Τράπεζα Εμπορίου και Αναπτύξεως Ευξείνου Πόντου και από την Τράπεζα Αναπτύξεως του Συμβουλίου της Ευρώπης. Αν η εν λόγω εισφορά βάρυνε τα πιστωτικά ιδρύματα, δεν θα θερπίζονταν τέτοιες εξαιρέσεις και γ) η Τράπεζα της Ελλάδος, ήδη από την έναρξη εφαρμογής του ν. 128/1975, ουδέποτε θεώρησε ότι η εν λόγω εισφορά επιβαρύνει τα πιστωτικά ιδρύματα, ώστε να έχει ληφθεί υπόψη κατά το χρονικό διάστημα που ίσχυε ο διοικητικός καθορισμός από μέρους της του περιθωρίου μεταξύ των επιτοκίων καταθέσεων- χορηγήσεων, δηλαδή μέχρι το 1993. Εξάλλου, και υπό το καθεστώς ελεύθερης διαμορφώσεως των επιτοκίων, η Τράπεζα της Ελλάδος επέβαλε την υποχρέωση για ξεχωριστή αναφορά της σχετικής επιβάρυνσης με αποφάσεις της (ΠΔ/ΤΕ 1969/1993 και 2501/2002). Η ΠΔ/ΤΕ 2501/2002, στο άρθρο Β2 επεκτείνει την υποχρέωση ενημερώσεως του πελάτη από την Τράπεζα και στην επιβολή «ειδικών εισφορών» και η εισφορά του ν. 128/1975 είναι μια τέτοια ειδική εισφορά. Η επιβολή της εισφοράς αυτής στον δανειολήπτη μπορεί να ελεγχθεί μόνο από άποψη διαφάνειας, ιδίως όταν επιβάλλεται χωρίς προηγούμενη επαρκή ενημέρωση ή κατά τρόπο κεκαλυμμένο (ΑΠ 430/2005 ό.π., ΕφΑθ 1159/2012, ΕφΘεσ 492/2010, ΕφΑθ 1558/2007, δημοσίευση Νόμος).

VII. Με τον τρίτο λόγο της ανακοπής ο ανακόπτων ισχυρίζεται ότι η καθής κατά τη διάρκεια λειτουργίας της σύμβασης και πριν το οριστικό κλείσιμο του λογαριασμού χρέωνε τη δανειολήπτρια παράνομα με ποσά για εισφορά του ν. 128/1975 και προμήθειες, τα οποία ανατόκιζε, και ως εκ τούτου τα επιδικασθέντα με προσβαλλόμενη διαταγή πληρωμής κονδύλια υπολογίστηκαν παράνομα και ότι για τον λόγο αυτό πρέπει να ακυρωθεί η προσβαλλόμενη διαταγή πληρωμής. Ο λόγος αυτός είναι απορριπτέος προεχόντως ως απαράδεκτος λόγω αοριστίας, καθόσον δεν προσβάλλεται με αυτόν συγκεκριμένο κονδύλιο του αλληλόχρεου λογαριασμού, ούτε αναφέρεται κάποιος λόγος για τον οποίο ήταν άκυρη η μετακύλιση της εν λόγω εισφοράς στην πιστούχο, παρά μόνον προβάλλεται μία γενική αμφισβήτηση της ορθότητας του τηρηθέντος αλληλόχρεου λογαριασμού προς εξυπηρέτηση της μεταξύ των διαδίκων μερών λειτουργούσας σύμβασης παροχής πίστωσης. Εξάλλου σε κάθε περίπτωση, ο λόγος αυτός είναι και αβάσιμος, καθόσον με τον όρο 11 της με αριθμό ..../10.12.2007 ένδικης συμβάσεως ορίστηκε ότι επιπλέον του συνομολογούμενου τόκου η πιστούχος έχει υποχρέωση να καταβάλλει και την εισφορά του ν. 128/1975. Εφόσον λοιπόν στον σχετικό όρο (ΓΟΣ) γίνεται ειδική αναφορά για τη χρέωση της δανειολήπτριας και με την ειδική εισφορά του Ν. 128/1975, oι απαιτήσεις διαφάνειας και ενημερώσεως έχουν ικανοποιηθεί, χωρίς να συντρέχει άλλος λόγος για την απαγόρευση σχετικής ρήτρας, σύμφωνα με τα όσα αναφέρθηκαν στην προηγηθείσα νομική σκέψη. Επομένως το πρωτοβάθμιο Δικαστήριο, που δέχθηκε τα ίδια και απέρριψε τον λόγο αυτό της ανακοπής, δεν έσφαλε και ο σχετικός λόγος της έφεσης, που υποστηρίζει τα αντίθετα, είναι αβάσιμος.

VIII. Από τον συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 623 και 624 ΚΠολΔ προκύπτει ότι μεταξύ των ουσιαστικών και διαδικαστικών προϋποθέσεων, με τη συνδρομή των οποίων μπορεί να ζητηθεί η έκδοση διαταγής, είναι αφενός η ύπαρξη χρηματικής απαιτήσεως του αιτούντος από έννομη σχέση και αφετέρου η απαίτηση αυτή, καθώς και το ποσό της να αποδεικνύεται με δημόσιο ή ιδιωτικό έγγραφο. Διαταγή πληρωμής μπορεί εκδοθεί και για το κατάλοιπο κλεισθέντος αλληλοχρέου λογαριασμού, ορισμένου κατά ποσό και μη εξαρτημένου από αίρεση, προθεσμία, όρο ή αντιπαροχή (άρθρο 112 ΕισΝΑΚ), εφοσον αποδεικνύονται εγγράφως: α) η σύμβαση του αλληλοχρέου λογαριασμού, β) η κίνηση αυτού, γ) το κλείσιμο και δ) το κατάλοιπο αυτού. Στην περίπτωση ειδικότερα, που συνομολογείται σύμβαση παροχής πιστώσεως με αλληλόχρεο λογαριασμό, το απόσπασμα των λογιστικών βιβλίων της πιστώτριας που περιέχει τις εγγραφές τις σχετικές με την κίνηση των, μεταξύ αυτής και της πιστούχου, δοσοληψιών δεν συνιστά, κατά την έννοια των άρθρων 444 παρ. 1 και 448 παρ. 1 ΚΠολΔ, έγγραφο αποδεικτικό της απαιτήσεως κατά του πιστούχου, όταν κλείσει οριστικά ο λογαριασμός με χρεωστικό ως προς αυτόν υπόλοιπο. Επομένως, τέτοιο έγγραφο δεν αποτελεί το απόσπασμα των λογιστικών βιβλίων της πιστώτριας, ούτε για την έκδοση διαταγής πληρωμής του καταλοίπου κλεισθέντος αλληλοχρέου λογαριασμού, κατά την έννοια των άρθρων 623 και 626 παρ. 3 ΚΠολΔ. Μπορεί, όμως, να συμφωνηθεί μεταξύ του πιστούχου και της πιστώτριας Τράπεζας, ότι η κίνηση του αλληλοχρέου λογαριασμού και το κατάλοιπο μπορεί να αποδειχθούν και από αποσπάσματα των βιβλίων, στα οποία έχει καταχωρηθεί η κίνηση του λογαριασμού από το άνοιγμά του μέχρι το οριστικό κλείσιμο. Η περιλαμβανόμενη στη σύμβαση παροχής πιστώσεως με αλληλόχρεο λογαριασμό ειδική συμφωνία ότι η οφειλή του πιστούχου προς την πιστώτρια Τράπεζα που θα προκύψει από οριστικό κλείσιμο της πιστώσεως θα αποδεικνύεται από το απόσπασμα των εμπορικών βιβλίων της Τράπεζας, παρόλο που δεν προβλέπονται αυτά (τα αποσπάσματα) ως αποδεικτικό στοιχείο από τις διατάξεις των άρθρων 444 παρ. 1 και 448 παρ. 1 του ΚΠολΔ ή από άλλη διάταξη νόμου, με συνέπεια να στερούνται κατ’ αρχήν αποδεικτικής δύναμης, όπως προαναφέρθηκε, εφόσον δεν αντιβαίνει σε κάποιο κανόνα δημόσιας τάξης, είναι, ως δικονομικού περιεχομένου σύμβαση, έγκυρη (ΑΠ 35/2011 δημοσίευση Νόμος, ΑΠ /22/2000 ΕΕμπΔ 2000.491, ΑΠ 592/1999 ΔΕΕ 1997.58, ΑΠ 491/1994 ΕλλΔνη 1995.1239, ΕφΘεσ 1641/2011 ό.π., ΕφΠειρ 619/2009 ΔΕΕ 2011.72) και τα αποσπάσματα των εμπορικών βιβλίων της πιστώτριας Τράπεζας επέχουν θέση αποδεικτικού μέσου με ισχύ ιδιωτικού εγγράφου (ΑΠ 589/2008, ΑΠ 1472/2004 δημοσίευση Νόμος, ΑΠ 916/2002 ΕλλΔνη 2003.1297, ΑΠ 405/2001 δημοσίευση Νόμος, ΕφΑθ 1159/2012 ό.π.). Περαιτέρω, στην αίτηση για την έκδοση διαταγής πληρωμής για το ποσό του κλεισίματος ανοικτού (αλληλόχρεου) λογαριασμού μεταξύ της αιτούσας πιστώτριας Τράπεζας και της καθής η αίτηση πιστούχου, αρκεί να αναφέρεται ότι ανάμεσα στους διάδικους συμφωνήθηκε, ότι το ποσοστό αυτό θα αποδεικνύεται από το απόσπασμα των εμπορικών βιβλίων της αιτούσας, ότι ο λογαριασμός αυτός έκλεισε με ορισμένο υπόλοιπο υπέρ αυτής, το οποίο αποδεικνύεται από το πλήρες απόσπασμα των εμπορικών της βιβλίων και ότι το απόσπασμα αυτό στο οποίο εμφαίνεται όλη η κίνηση του αλληλόχρεου (ανοικτού) λογαριασμού, από την υπογραφή μέχρι το κλείσιμο της συμβάσεως (και το οποίο αποτελεί έγγραφο κατά την έννοια του άρθρου 623 ΚΠολΔ), επισυνάπτεται στη σύμβαση, οπότε και δεν είναι απαραίτητο να αναφέρονται σε αυτήν και τα επιμέρους κονδύλια πιστώσεων και χρεώσεων, αφού τα κονδύλια αυτά περιλαμβάνονται στο επισυναπτόμενο απόσπασμα, από το οποίο, κατά τη συμφωνία των διαδίκων, αποδεικνύεται η απαίτηση της Τράπεζας (ΑΠ 1094 /2006 δημοσίευση Νόμος, ΑΠ 1432/1998 ΕλλΔνη 1999.92).

ΙΧ. Ο ανακόπτων με τον τέταρτο λόγο της ανακοπής ισχυρίζεται, κατ’ ορθή εκτίμηση του δικογράφου αυτής από το Δικαστήριο, ότι είναι άκυρη η ανακοπτόμενη διαταγή πληρωμής, διότι από τα έγγραφα που προσκόμισε η καθής η ανακοπή για την έκδοση της διαταγής πληρωμής δεν αποδεικνύονταν η κίνηση του λογαριασμού και τα επιμέρους κονδύλια, καθόσον από τα προσκομισθέντα από την τελευταία αποσπάσματα των λογιστικών βιβλίων της δεν αποδεικνύεται εγγράφως η απαίτησή της, ενόψει του ότι τα αποσπάσματα αυτά, τα οποία συμφωνήθηκε να αποτελούν πλήρη απόδειξη των απαιτήσεών της, ήταν ασαφή και αόριστα, με αποτέλεσμα να είναι αδύνατος ο έλεγχος της κίνησης του λογαριασμού, δεν αναφέρεται σε αυτά το είδος των επιμέρους χρεοπιστώσεων, δεν εξηγούνται τα επιμέρους κονδύλια και τι αντιπροσωπεύουν, δεν προσδιορίζεται το επιτόκιο, δεν μνημονεύεται ο χρόνος εισαγωγής των κονδυλίων στον λογαριασμό και ο χρόνος έναρξης τοκοφορίας των διαφόρων κονδυλίων. Ο λόγος αυτός είναι νόμιμος, σύμφωνα με τα όσα αναφέρθηκαν στην προηγηθείσα νομική σκέψη, είναι όμως απορριπτέος ως ουσιαστικά αβάσιμος, καθόσον από τα προσκομιζόμενα από τους διαδίκους έγγραφα αποδεικνύεται ότι η καθής προσκόμισε, ενώπιον του Δικαστή του Μονομελούς Πρωτοδικείου Θεσσαλονίκης, που εξέδωσε την προσβαλλόμενη διαταγή πληρωμής, αφενός μεν την από 10.4.2008 έγγραφη αναγνώριση του υπολοίπου του λογαριασμού στις 31.3.2008 από την πιστούχο, αναγνώριση που σύμφωνα με τον με αριθμό 20.2 όρο της επίδικης σύμβασης εγγύησης δεσμεύει και τον ανακόπτοντα, αφετέρου δε αποσπάσματα των εμπορικών της βιβλίων, από τα οποία προκύπτει σαφώς η κίνηση του τηρηθέντος λογαριασμού και τα επιμέρους κονδύλια από 3.3.2008 έως το κλείσιμο του λογαριασμού στις 7.7.2008, στοιχεία που ήταν επαρκή και αποδείκνυαν την απαίτηση της καθής, για την οποία εκδόθηκε η προσβαλλόμενη διαταγή πληρωμής.
Επομένως το πρωτοβάθμιο Δικαστήριο, που δέχθηκε ως αποδειχθέντα τα ίδια και απέρριψε τον λόγο αυτό της ανακοπής ως ουσιαστικά αβάσιμο, δεν έσφαλε και ο σχετικός λόγος της έφεσης, που υποστηρίζει τα αντίθετα, είναι αβάσιμος.

Χ. Κατά τη διάταξη του άρθρου 862 ΑΚ «ο εγγυητής ελευθερώνεται, εφόσον από πταίσμα του δανειστή έγινε αδύνατη η ικανοποίησή του από τον οφειλέτη». Κατά δε τη διάταξη του άρθρου 863 ΑΚ, «ο εγγυητής ελευθερώνεται, εφόσον ο δανειστής παραιτήθηκε από ασφάλειες που υπήρχαν αποκλειστικά για την απαίτησή του, για την οποία είχε δοθεί η εγγύηση, με αποτέλεσμα να ζημιωθεί ο εγγυητής». Και οι δύο διατάξεις ρυθμίζουν περιπτώσεις ελευθέρωσης του εγγυητή, είναι δε ενδοτικού δικαίου. Στην περίπτωση του άρθρου 862 ΑΚ, όπου προϋπόθεση εφαρμογής είναι η υπαίτια ματαίωση της ικανοποίησης του δανειστή από τον οφειλέτη, μπορεί, με αντίθετη εκ των προτέρων συμφωνία, να παραιτηθεί ο εγγυητής από την ελευθέρωσή του, αλλά μόνο για την περίπτωση που η ικανοποίηση του δανειστή ήθελε καταστεί αδύνατη από ελαφρά αμέλειά του, διότι σε περίπτωση δόλου ή βαριάς αμέλειάς του η σχετική συμφωνία θα προσέκρουε στη διάταξη του άρθρου 332 παρ. 1 ΑΚ και θα ήταν άκυρη (ΟλΑΠ 6/2000, AΠ 3/2011, AΠ 512/2008). Αντίθετα, στην περίπτωση του άρθρου, 863 του ΑΚ, όπου ο δανειστής ασκεί δικαίωμά του να παραιτηθεί από ασφάλειες που υπήρχαν αποκλειστικά για την απαίτησή του, για την οποία είχε δοθεί η εγγύηση, τέτοια αντίθετη εκ των προτέρων συμφωνία, να μην ελευθερώνεται ο εγγυητής, αν ο δάνειστής παραιτηθεί των ασφαλειών του, είναι απεριόριστα έγκυρη και ισχυρή, εφόσον δεν απαιτείται από τη διάταξη αυτή να οφείλεται η παραίτηση σε πταίσμα του δανειστή, προϋπόθεση άλλωστε που θα ήταν αδιανόητη, αφού η παραίτηση από τις ασφάλειες είναι πάντοτε εμπρόσθετη. Αν, επομένως, έχει συμφωνηθεί παραίτηση του εγγυητή από την ελευθέρωσή του, σε περίπτωση παραίτησης του δανειστή από τις υπέρ αυτού υφιστάμενες ασφάλειες, δεν μπορεί να γίνει λόγος για πλήρωση του πραγματικού της προηγούμενης διάταξης του άρθρου 862 ΑΚ, αφού η απεριορίστως επιτρεπόμενη παραίτηση από τις ασφάλειες αυτό ακριβώς εξασφαλίζει στο δανειστή, τη δυνατότητα να παραιτηθεί από τις ασφάλειες χωρίς να απωλέσει την εγγύηση με ελευθέρωση του εγγυητή (ΟλΑΠ 6/2000 ό.π., ΕφΑθ 4682/2008 δημοσίευση Νόμος). Εξάλλου, ο εγγυητής εμπίπτει στην έννοια του καταναλωτή και προστατεύεται από το ν. 2251/1994, αφού προσέρχεται στην Τράπεζα σαν πελάτης και είναι αποδέκτης των υπηρεσιών της, όπως προαναφέρθηκε. Ο ΓΟΣ, με τον οποίο ο εγγυητής παραιτείται από τα ευεργετήματα των άρθρων 862 έως 868 ΑΚ, έρχεται σε αντίθεση με τις ειδικές διατάξεις των εδαφίων ιγ` και κστ` του άρθρου 2 του ν. 2251/1994, στις οποίες ορίζεται ότι είναι καταχρηστικοί και ως εκ τούτου άκυροι οι ΓΟΣ που (ιγ`) αποκλείουν ή περιορίζουν υπέρμετρα την ευθύνη του προμηθευτή, (κστ`) επιτρέπουν στον προμηθευτή να απαιτήσει από τον καταναλωτή υπέρμετρες εγγυήσεις. Με τις πιο πάνω διατάξεις των άρθρων 862 έως 868 ΑΚ, παρέχεται στον εγγυητή το ευεργέτημα της ελευθέρωσης από την εγγύηση στην περίπτωση που ματαιώνεται η ικανοποίηση του δανειστή από τον οφειλέτη με υπαίτια πράξη του δανειστή, καθώς και όταν ο δανειστής παραιτείται από ασφάλειες, με αποτέλεσμα να ζημιωθεί ο εγγυητής, αλλά και στην περίπτωση που, για οποιοδήποτε λόγο, επέρχεται απόσβεση της οφειλής χωρίς πταίσμα του εγγυητή. Ο σκοπός, επομένως, της θέσπισής του είναι η προστασία του εγγυητή από υπαίτιες και εν γένει αυθαίρετες ενέργειες του δανειστή και από τον κίνδυνο της απροσδόκητης εξέλιξης της συναλλακτικής σχέσης εις βάρος του εγγυητή αντίθετα από τις εύλογες προβλέψεις και τις προσδοκίες του τελευταίου. Έτσι, οι εν λόγω διατάξεις έχουν τεθεί για να επιφέρουν μια δίκαιη εξισορρόπηση των εκατέρωθεν συμφερόντων των συμβαλλόμενων μερών και, όταν ο εγγυητής παραιτείται από τα δικαιώματα που του παρέχουν αυτές, αποδυναμώνεται από κάθε προστασία απέναντι σε οποιαδήποτε υπαίτια ή ανυπαίτια αυθαίρετη ενέργεια της Τράπεζας, αφού η τελευταία μπορεί να μην επιδεικνύει την επιμέλεια και σύνεση που απαιτείται για την εξασφάλιση της ικανοποίησης της απαίτησής της και της δίνεται η δυνατότητα να παραιτηθεί οποτεδήποτε από ασφάλειες, που υπήρχαν αποκλειστικά για την απαίτησή της, προκαλώντας έτσι ζημία στον εγγυητή. Περιορίζεται, δηλαδή, υπέρμετρα η ευθύνη της Τράπεζας, εφόσον δικαιολογείται στην τελευταία να ζημιώσει τον εγγυητή χωρίς να επιφυλάσσεται αντίστοιχο δικαίωμα προστασίας και γι’ αυτόν από τις αυθαίρετες ενέργειες εκείνης, ενώ διαταράσσεται και η ισορροπία των δικαιωμάτων και υποχρεώσεων των συμβαλλόμενων μερών σαφώς εις βάρος του εγγυητή. Περαιτέρω, τα άρθρα 866, 867 και 868 του ΑΚ ορίζουν, ότι εκείνος που εγγυήθηκε για ορισμένο χρόνο ελευθερώνεται από την εγγύηση, αν ο δανειστής δεν επιδίωξε δικαστικώς την απαίτησή του μέσα σε ένα μήνα από την πάροδο αυτού του χρόνου και δεν συνεχίσει τη σχετική διαδικασία χωρίς υπαίτια καθυστέρηση, ότι ο εγγυητής που εγγυήθηκε για αόριστο χρόνο μπορεί, όταν γίνει απαιτητή η κύρια οφειλή, να αξιώσει από τον δανειστή να επιδιώξει δικαστικώς την απαίτησή του μέσα σε ένα μήνα και να συνεχίσει χωρίς υπαίτια καθυστέρηση τη διαδικασία, αλλιώς, αν ο δανειστής δεν συμμορφωθεί, ο εγγυητής ελευθερώνεται και ότι, αν απαιτείται καταγγελία του δανειστή για να γίνει απαιτητή η κύρια οφειλή, ο εγγυητής μπορεί, αφού περάσει ένα έτος αφότου εγγυήθηκε, να αξιώσει από τον δανειστή να καταγγείλει και να επιδιώξει δικαστικώς την απαίτησή του μέσα σε ένα μήνα και να συνεχίσει χωρίς υπαίτια καθυστέρηση τη διαδικασία, αλλιώς, αν ο δανειστής δεν συμμορφωθεί, ο εγγυητής ελευθερώνεται. Οι διατάξεις αυτές υπαγορεύονται από την ιδέα της μη διαιώνισης της ευθύνης του εγγυητή. Κατανέμουν τα δικαιώματα και τις υποχρεώσεις των μερών κατά ισότιμο και δίκαιο τρόπο. Με τον παραπάνω όρο παραίτησης του εγγυητή από τα ευεργετήματα αυτά, όμως, υπάρχει ο κίνδυνος να διαιωνίζεται η εγγυητική ευθύνη του εγγυητή. Περιορίζεται δε υπέρμετρα η ευθύνη της Τράπεζας για την εξασφάλιση της ικανοποίησης της απαίτησής της από τον οφειλέτη και, αντίστοιχα, περιορίζονται υπέρμετρα τα δικαιώματα του εγγυητή, χωρίς εύλογη και σοβαρή αιτία και χωρίς την ανάγκη προστασίας αντίστοιχων δικαιωμάτων της Τράπεζας, ενώ διαταράσσεται και η ισορροπία των δικαιωμάτων και υποχρεώσεων των συμβαλλομένων μερών εις βάρος του εγγυητή (ΕφΑθ 5253/2003).

XI. Ο ανακόπτων ισχυρίζεται με τον πέμπτο λόγο της ανακοπής ότι η σύμβαση, βάσει της οποίας εκδόθηκε η προσβαλλόμενη διαταγή πληρωμής, περιέχει καταχρηστικό όρο και ειδικότερα ότι ο όρος με αριθμό 20 της σύμβασης, με τον οποίο ο ίδιος παραιτήθηκε από τις εκ των άρθρων 862 έως και 868 του ΑΚ ενστάσεις και εγγυήθηκε την εμπρόθεσμη και ολοκληρωτική εξόφληση κάθε χρεωστικού υπολοίπου της πίστωσης, είναι καταχρηστικός γιατί προσκρούει στις διατάξεις των παρ. 6 και 7 εδ. ιγ` του άρθρου 2 του ν. 2225/1994, αφού δεσμεύει υπέρμετρα τον ίδιο και περιορίζει υπέρμετρα την ευθύνη της καθής και ως εκ τούτου είναι άκυρος και συνεπώς δεν υφίσταται έγκυρη απαίτηση της τελευταίας εναντίον του. Ο λόγος αυτός είναι απορριπτέος ως αλυσιτελής, καθόσον ο ανακόπτων δεν αναφέρει εάν η καθής ενεργοποίησε στην προκείμενη περίπτωση τον προαναφερθέντα γενικό όρο της σύμβασης και, περαιτέρω, με ποιο τρόπο αυτό επέδρασε στη γένεση, στο ύψος ή στο ληξιπρόθεσμο της απαιτήσεως της καθής, για την οποία εκδόθηκε η ανακοπτόμενη διαταγή πληρωμής, λαμβανομένου υπόψη ότι η κατ’ αρχήν ακυρότητα όρων της σύμβασης, δεν οδηγεί σε ολική ακυρότητα αυτής (άρθρο 181 ΑΚ), ούτε εξάλλου επικαλείται ο ανακόπτων ότι υπήρξε αδυναμία ικανοποίησης της καθής δανείστριας, οφειλόμενη σε δόλο ή βαριά αμέλειά της, προκειμένου ο ίδιος ως εγγυητής να ελευθερωθεί, ενώ δεν επικαλείται επίσης κάποια από τις ενστάσεις των άρθρων 862 έως 868 ΑΚ, εκ των οποίων η παραίτησή του, ως γενικός όρος της ένδικης σύμβασης, είναι καταχρηστική, σύμφωνα με τα όσα αναφέρθηκαν στην προηγηθείσα νομική σκέψη, ώστε σε περίπτωση βασιμότητας της σχετικής ένστασης να γίνει δεκτή αυτή και να ακυρωθεί η εκδοθείσα σε βάρος του διαταγή πληρωμής. Επομένως το πρωτοβάθμιο δικαστήριο, που δέχθηκε τα ίδια και απέρριψε τον λόγο αυτό της ανακοπής, δεν έσφαλε και ο σχετικός λόγος της έφεσης, που υποστηρίζει τα αντίθετα, είναι αβάσιμος.

Δεν υπάρχουν σχόλια:

Addthis