Τρίτη, 1 Αυγούστου 2017

Απιστία κοινή και στην υπηρεσία, Τράπεζες, καταχραστές Δημοσίου.

Συμβούλιο Εφετών Αθηνών 1465/ 2015.

Δικαστές Ισιδώρα Πόγκα, Πρόεδρος, Α. Σάββας, Αικατερίνη Σπηλιωτοπούλου. 
Εισαγγελεύς Α. Καραφλός, Αντεισαγγελεύς.

Περίληψη. Απιστία και απιστία στην υπηρεσία. Διάκριση των ως άνω εγκλημάτων. Καταχραστές Δημοσίου. Αγροτική Τράπεζα της Ελλάδος. Ένταξη ή μη της περιουσίας της Τράπεζας αυτής στη δημόσια περιουσία. Στοιχεία αντικειμενικής και υποκειμενικής υπόστασης των ως άνω εγκλημάτων. Ζημιογόνες διαχειριστικές πράξεις υπαλλήλου. Μεταξύ αυτών είναι και οι επιζήμιες για το Δημόσιο συμβάσεις υπαλλήλου, τις οποίες συνήψε για λογαριασμό του Δημοσίου με τρίτους. Ελάττωση της δημόσιας περιουσίας. Έννοια δημόσιας περιουσίας στην απιστία περί την υπηρεσία.
Όσον αφορά στα νομικά πρόσωπα εμπίπτει μόνο εκείνη των ΝΠΔΔ, όχι, δε, και εκείνη των ΝΠΙΔ του ά. 263Α ΠΚ. Η τελευταία διάταξη διευρύνει μόνο την έννοια των υπαλλήλων σε σχέση με τη διάταξη του ά. 13 στοιχ. α΄ ΠΚ, όχι, όμως, και την έννοια της δημόσιας περιουσίας, η οποία οριοθετείται από το ά. 256 ΠΚ. Δημόσια η περιουσία της Αγροτικής Τράπεζας, καίτοι πρόκειται για ΑΕ, αφού κατά τον επίδικο χρόνο το μετοχικό της κεφάλαιο αναλήφθηκε εξολοκλήρου από το Ελληνικό Δημόσιο. Βλ. εν μέρει αντίθετη εισαγγελική πρόταση, βάσει της οποίας η περιουσία της Αγροτικής Τράπεζας δεν είναι δημόσια, αφού κάτι τέτοιο δεν συνάγεται από τον ιδρυτικό της νόμο.

... η Αγροτική Τράπεζα της Ελλάδος, που συ­στήθηκε στις 27 Ιουνίου 1929 με σύμβαση μεταξύ του Ελλη­νικού Δημοσίου και της Εθνικής Τράπεζας της Ελλάδος «Περί συστάσεως και λειτουργίας της Αγροτικής Τράπεζας της Ελλά­δος» και κυρώθηκε με το Ν. 4332/1929, μετατράπηκε σε Ανώ­νυμη Τραπεζική Εταιρεία, σύμφωνα με το άρ. 26 παρ. 1 του Ν. 1914/1990. 
Από το σύνολο των διατάξεων του πιο πάνω καταστατικού, περίληψη του οποίου δημοσιεύθηκε στο ΦΕΚ 2960/8.7.1991 συνάγεται ότι το Ελληνικό Δημόσιο δημιούργησε με σύμβαση του 1929 το πιο πάνω νομικό πρόσωπο της Αγροτικής Τράπε­ζας, στο οποίο μεταγενέστερα (το 1990) προσέδωσε το νομικό χαρακτήρα της ανώνυμης εταιρείας, με σκοπό την ευχερέστε­ρη και αποτελεσματικότερη διαχείριση της συναφούς με τον τραπεζικό του χαρακτήρα δραστηριότητας. Όμως, κατά τον ε­πίδικο χρόνο το μετοχικό κεφάλαιο αναλήφθηκε εξ ολοκλήρου από το Ελληνικό Δημόσιο, στο οποίο ανήκουν και οι μετοχές που προκύπτουν από την σταδιακή αύξηση του μετοχικού κε­φαλαίου της Τράπεζας. Με βάση αυτά τα δεδομένα η περιου­σία της Αγροτικής Τράπεζας αποτελεί δημόσια περιουσία κατά την έννοια που αναφέρεται στη διάταξη του άρ. 256 ΠΚ

Με το ως άνω βούλευμα έγινε εν μέρει δεκτή η πρόταση του Αντεισαγγελέως Α. Καραφλού, η οποία, κατά το ενδιαφέρον μέρος της, έχει ως εξής:

Σύμφωνα με το άρ. 1 παρ. 1 του Ν. 1608/ 1950, όπως ισχύ­ει... [Παρατίθεται το κείμενο της διάταξης]. Είναι σαφές ότι η α­νωτέρω διάταξη δογματικά απλώς εισάγει επιβαρυντικές περιστά­σεις, αφού δεν τυποποιεί εξαρχής νέα αδικήματα, αλλά επαυξάνει το υφιστάμενο κατά τον ΠΚ αξιόποινο συγκεκριμένων εγκλημάτων με την συνδρομή ορισμένου ύψους ζημίας (υπερβαινούσης τα 50.000.000 δρχ. ή κατ`άρ. 5 παρ. 7 του Ν. 2943/2001 τα 150.000 ευρώ) σε βάρος του Δημοσίου κ.λπ., θεσπίζεται δηλαδή μία ακόμη σειρά αυτοτελών και ιδιαίτερα διακεκριμένων μορφών των ήδη τυποποιημένων στον ΠΚ βασικών εγκλημάτων, προϋποθέτοντας την πλήρωση όλων των νομοτυπικών στοιχείων της αντικειμενι­κής και υποκειμενικής υποστάσεως αυτών (ΕφΘεσ 1130/2010 με εισαγγελική πρόταση Σκιαδαρέση, με εκεί παραπομπές, ΠοινΧρ ΞΒ/2012, σελ. 524, επίσης ΕφΝαυπλ 569, 573, 574/2011, ΠοινΧρ ΞΒ/2012, σελ. 529, ΑΠ 210/2012, ΠοινΧρ ΞΒ/2012, σελ. 663).

Κατά τη διάταξη του άρ. 390 του Ποινικού Κώδικα, μετά την ευμενέστερη για τον κατηγορούμενο αντικατάσταση του από το άρ. 15 του Ν. 3242/24.5.2004, «όποιος με γνώση ζημιώνει την πε­ριουσία άλλου, της οποίας βάσει του νόμου ή δικαιοπραξίας έχει την επιμέλεια ή διαχείριση (ολική ή μερική ή μόνο για ορισμένη πράξη) τιμωρείται με φυλάκιση τουλάχιστον τριών (3) μηνών». Εάν η περιουσιακή ζημία υπερβαίνει το ποσόν των τριάντα χιλιάδων (30.000) ευρώ, ο δράστης τιμωρείται με κάθειρξη μέχρι δέκα (10) ετών. Κατά δε τη διάταξη του άρ. 256 του ίδιου Κώδικα, όπως αυτή αντικαταστάθηκε με το άρ. 25 παρ. 2 του Ν. 4055/2012, καθιστώ­ντας ευμενέστερη την θέση του κατηγορουμένου (βλ. άρ. 2 παρ. 1 ΠΚ), "υπάλληλος, που κατά τον προσδιορισμό, την είσπραξη ή τη διαχείριση φορών, δασμών, τελών, ή άλλων φορολογημάτων ή οποιωνδήποτε εσόδων ελαττώνει εν γνώσει του και για να ωφε­ληθεί ο ίδιος ή άλλος τη δημόσια, δημοτική ή την κοινοτική περι­ουσία, της οποίας η διαχείριση τού είναι εμπιστευμένη, τιμωρείται α) με φυλάκιση τουλάχιστον έξι μηνών, β) αν η ελάττωση είναι ιδι­αίτερα μεγάλης αξίας με φυλάκιση τουλάχιστον δύο ετών, γ) με κά­θειρξη μέχρι δέκα ετών, αν: α) ο υπαίτιος μεταχειρίστηκε ιδιαίτερα τεχνάσματα και η ελάττωση της περιουσίας είναι ιδιαίτερα μεγάλης αξίας ανώτερης συνολικά των 30.000 ευρώ ή β) το αντικείμενο της πράξης έχει συνολική αξία μεγαλύτερη των 120.000 ευρώ". Η διάτα­ξη του πρώτου των ανωτέρω άρθρων (άρ. 390 ΠΚ) είναι ενταγμένη στην κατηγορία των εγκλημάτων κατά των περιουσιακών δικαίων, προβλέπει το έγκλημα της κοινής απιστίας, υποκείμενο της οποί­ας μπορεί να είναι οποιοδήποτε πρόσωπο, και νομικό αντικείμενο της αποτελεί η αλλότρια περιουσία, της οποίας το πρόσωπο ασκεί την επιμέλεια ή τη διαχείριση, ενώ η διάταξη του δευτέρου των άνω άρθρων (άρ. 256 ΠΚ) έχει ενταχθεί στην κατηγορία των εγκλημάτων των σχετικών με την υπηρεσία, είναι διάταξη ει­δική έναντι εκείνης του άρ. 390 ΠΚ, προβλέπει το έγκλημα της απιστίας της σχετικής με την υπηρεσία, το οποίο, λόγω της ιδιό­τητας του υποκειμένου του ως υπαλλήλου μόνο κατά την έννοια του άρ. 13 α` και 263Α ΠΚ, ανάγεται σε ιδιαίτερο έγκλημα (delictum proprium) και σκοπό έχει την προστασία της χρηστής διαχείρι­σης του δημοσίου χρήματος και γενικά της δημόσιας κ.λπ. πε­ριουσίας (έγκλημα κατά της υπηρεσιακής χρηστότητας). Από τη γραμματική διατύπωση της διάταξης αυτής (άρ. 256 ΠΚ) προκύπτει ότι για τη στοιχειοθέτηση του εγκλήματος της απιστίας περί την υπηρεσία απαιτείται να συντρέχουν αθροιστικώς: ελάττωση της δημόσιας κ.λπ. περιουσίας, η διαχείριση της οποίας είναι εμπιστευμένη στον υπάλληλο, η ελάττωση να λαμβάνει χώρα κατά τον προσδιορισμό, την είσπραξη ή κατά τη διαχείριση των φόρων, των δασμών, των τελών ή άλλων φορολογημάτων ή των οιωνδή­ποτε εσόδων, και άμεσος δόλος του υπαλλήλου (εν γνώσει, άρ. 27 ΠΚ), που συνίσταται στη θέληση του να ελαττώσει τη δημόσια κ.λπ. περιουσία και τη γνώση του ότι με την πράξη ή την παράλειψη του επέρχεται η ελάττωση, ως και σκοπός του να ωφεληθεί ο ίδιος ή άλλος, ανεξαρτήτως της πραγματοποιήσεως του. Από την ίδια διά­ταξη, περαιτέρω, προκύπτει ότι από τις τρεις αναφερόμενες σ` αυ­τήν δραστηριότητες του υπαλλήλου προηγείται ο προσδιορισμός, έπεται η είσπραξη και ακολουθεί η διαχείριση των εσόδων, που αφενός εναρμονίζονται μεταξύ τους, αλλά και συνδέονται κατά χρονική ακολουθία Έτσι, είναι προφανές ότι ο "προσδιορισμός" και η "είσπραξη"των εσόδων αναφέρονται στην εισροή αυτών στα δη­μόσια ταμεία, οπότε από το χρόνο της εισροής τους αποτελούν το "δημόσιο χρήμα" και μέρος της δημόσιας υπηρεσίας, στην οποία ενσωματώθηκαν, η δε "διαχείριση" τους αναφέρεται λογικά στις διαχειριστικές πράξεις του υπαλλήλου που λαμβάνουν χώρα μετά την εισροή των εσόδων στα δημόσια ταμεία και την ταυτόχρονη ενσωμάτωση τους στη δημόσια περιουσία, η οποία (διαχείριση) διαρκεί εφεξής χρονικά μέχρι την εκπλήρωση του συγκεκριμένου κάθε φορά κρατικού σκοπού. Επομένως, η κατά το άρθρο τούτο "διαχείριση των εσόδων" αναφέρεται και καταλαμβάνει αναγκαίως τις διαχειριστικές πράξεις του υπαλλήλου, που έπονται της εισρο­ής, αφού αυτή (εισροή) έχει ήδη επιτευχθεί και σκοπό έχουν (τα έσοδα) την ικανοποίηση των κρατικών αναγκών με διάθεση ή δα­πάνη αυτών. Έτσι λοιπόν, και ενόψει του ότι ο σκοπός του Κράτους παραμένει στο διηνεκές ο ίδιος (είσπραξη των εσόδων - διάθεση τους προς ικανοποίηση των αναγκών του), επιτυγχάνεται δε διαμέ­σου διαφορετικής κατηγορίας υπαλλήλων, άλλων κατά τον προσ­διορισμό και άλλων κατά την είσπραξη, πρέπει να γίνει αναγκαίως δεκτό ότι με τον όρο "διαχείριση των εσόδων" ο νόμος καταλαμβά­νει και τις διαχειριστικές πράξεις των υπαλλήλων εκείνων, που διε­νεργούνται προς ολοκλήρωση του τελικού σκοπού του Κράτους, ο οποίας είναι, όπως προεκτέθηκε, η ικανοποίηση των αναγκών του, που επιτυγχάνεται με διάθεση ή δαπάνη των εσόδων του. Συνεπώς, ο νόμος (άρ. 256 ΠΚ) ποινικοποιεί τη συμπεριφορά των υπαλλήλων που προσδιορίζουν τα έσοδα, των υπαλλήλων που εισπράττουν αυτά και των υπαλλήλων που διαχειρίζονται τα ήδη εισπραχθέντα από το Κράτος έσοδα, προς ικανοποίηση των αναγκών του, με νόμιμες διαθέσεις και δαπάνες, όπως εκείνο ε­πιλέγει. Αλλως, στην περίπτωση που η εισροή έχει επιτευχθεί, η διάταξη "διαχείριση των εσόδων" θα ήταν περιττή, πλην όμως, ό­πως προαναφέρθηκε, εφόσον ο κρατικός σκοπός δεν έχει ακόμη τελειωθεί με την ικανοποίηση των κρατικών αναγκών, η άνω διά­ταξη του άρ. 256 ΠΚ λειτουργεί μέχρις την ολοκλήρωση του κρα­τικού τούτου σκοπού και απαιτεί την ίδια χρηστή διαχείριση και από τους τελευταίους υπαλλήλους που διαχειρίζονται τα ήδη αποκτηθέντα από το Κράτος έσοδα. Εξάλλου, η απαιτούμενη από το νόμο χρηστή συμπεριφορά από όλους ανεξαιρέτως τους υπαλλήλους, τους επιφορτισμένους με τον προσδιορισμό, την εί­σπραξη ή τη διαχείριση, ασφαλώς είναι η ίδια, αφού και ο σκοπός του Κράτους παραμένει ο ίδιος και έτσι την απαίτηση του αυτή την θωρακίζει με απειλή της ίδιας ποινής για όλους, αφού η παρανο­μία οποιουδήποτε από τους προαναφερόμενους υπαλλήλους θα καθιστούσε ανέφικτη την επιτέλεση του σκοπού του, προσέτι δε η διαφορετική ποινική μεταχείριση αυτών θα ήταν αντίθετη με την ισονομία των πολιτών, πράγμα το οποίο ο νομοθέτης ασφαλώς και δεν ηθέλησε. Εδώ πρέπει να σημειωθεί ότι ζημιώδεις διαχειριστι­κές πράξεις του υπαλλήλου, από τις οποίες επέρχεται ελάττωση της δημόσιας περιουσίας, είναι οπωσδήποτε και οι επιζήμιες για το Δημόσιο συμβάσεις του υπαλλήλου, που αυτός για λογαριασμό του (Δημοσίου) συνήψε με τρίτους. Άλλωστε, ο όρος διαχείριση ε­μπεριέχει αφ` εαυτού την επιμέλεια τόσο των εισπράξεων όσο και των πληρωμών. [...] Για την στοιχειοθέτηση της αντικειμενικής υπόστασης του εγκλήματος της απιστίας σχετικής με την υπηρεσία απαιτείται να συντρέχουν αθροιστικά τα στοιχεία της ιδιότητας του υπαλλή­λου και η ελάττωση της δημόσιας ή δημοτικής ή κοινοτικής περι­ουσίας, μετά δε την τροποποίηση του άρ. 1 του Ν. 1608/1950, με την προσθήκη του τελευταίου εδαφίου, στην ελάττωση της περιουσίας πρέπει να περιληφθεί και εκείνη των νομικών προ­σώπων δημοσίου δικαίου, όχι όμως κατ` αρχήν και η περιουσία των νομικών προσώπων ιδιωτικού δικαίου που αναφέρονται στο άρ. 263α ΠΚ. Και αυτό γιατί, ναι μεν με την τελευταία αυτή διάταξη διευρύνθηκε, σε σχέση με τη διάταξη του άρ. 13 ΠΚ, η έννοια του υπαλλήλου, ο οποίος μπορεί να είναι υποκείμενο του εγκλήματος της απιστίας στην υπηρεσία, δεν προκύπτει όμως ότι ήταν στον σκοπό του νομοθέτη και η διεύρυνση της έννοιας της περιουσίας, όπως αυτή οριοθετείται στη διάταξη του άρ. 256 ΠΚ (βλ. ΟλΑΠ 9/1998 και ορθές παρατηρήσεις Κακαβούλη στην ΕφΑθ 1866/2013, ΠοινΧρ ΞΔ/2014, σελ. 137 επ.). Για τον χαρακτήρα της περιουσίας ως"δημόσιας", με την ποινική διάσταση που αναγκαίως δίδεται στην έννοια αυτή, πρέπει να λαμβάνεται υπόψη αν σε κά­θε συγκεκριμένη περίπτωση η περιουσία που ελαττώθηκε ανήκει πράγματι στο Δημόσιο, ανεξάρτητα αν για λόγους διαχειριστικούς ή άλλους λόγους ενδεχομένως η περιουσία αυτή τυπικά φέρεται ως περιουσία τρίτου, ανήκοντος όμως στο Δημόσιο, νομικού προσώπου. Έτσι, στην περίπτωση νομικού προσώπου ιδιωτικού δικαίου, που ιδρύθηκε από το Δημόσιο με νόμο για την εξυπηρέτηση του δημόσιου συμφέροντος, πρέπει να κρίνεται κάθε φορά, κυρί­ως από τα στοιχεία που περιλαμβάνονται στον ιδρυτικό νόμο, αν η περιουσία, η οποία τυπικά μπορεί να ανήκει στο νομικό αυτό πρό­σωπο, πράγματι όμως πρόκειται για περιουσία του Δημοσίου, οπότε η ελάττωση της εν λόγω περιουσίας αποτελεί και στην περί­πτωση αυτή ελάττωση της περιουσίας του Δημοσίου, με αναγκαία συνέπεια, και με τη συνδρομή και των λοιπών υποκειμενικών και αντικειμενικών στοιχείων, να υπάγεται στη διάταξη του άρ. 256 ΠΚ και περαιτέρω, αν συντρέχουν οι όροι του άρ. 1 του Ν. 1608/1950, και στις διατάξεις αυτού (ΑΠ 1526/2006, ΠοινΧρ ΝΖ`, σελ. 711, ΑΠ 1531/2008 ΠοινΧρ ΝΘ` σελ. 541, ΑΠ 884/1998 ΝοΒ 1998, 1333, ε­πίσης μελέτη Ηλία Αναγνωστόπουλου, Απιστία στην υπηρεσία (ΠΚ 256) - ανοικτά και νέα ζητήματα, υπό στοιχείο 2, ΠοινΧρ ΞΒ/2012, σελ. 3, επίσης ΑΠ 824/2013 ό.π.). 
Με βάση και τα ανωτέρω, η περιουσία που ανήκει σε τράπεζες, με έδρα την ημεδαπή, κατά το νόμο ή το καταστατικό τους, δεν μπορεί να υπαχθεί στην νομική έννοια της δημόσιας περιουσίας, και τυχόν ζημιογόνα, σε βάρος τράπεζας, διαχειριστική συμπερι­φορά, μόνο υπό την σκέπη της αντικειμενικής υπόστασης του εγκλήματος της κοινής απιστίας, που προβλέπεται και τιμωρεί­ται στο άρ. 390 ΠΚ, μπορεί να ενταχθεί (βλ. και Ηλία Αναγνωστό­πουλου, Ζητήματα Απιστίας - άρθρα 390 και 256 ΠΚ, 2η έκδοση, 2003, σελ. 97, όπου και ασπάζεται την ορθή σχετικά άποψη των Σταμάτη, Ζορμπά, Μπιτζιλέκη, που ανέκαθεν, δέχονταν ως πεδίο εφαρμογής της διάταξης του άρ. 256 ΠΚ, το υπό στενή έννοια δη­μόσιο και τους οργανισμούς τοπικής αυτοδιοίκησης, βλ, επίσης Ι Μιχαήλ Μαργαρίτη/Άντας Μαργαρίτη, Ποινικό Κώδικα, Ερμηνεία - Εφαρμογή 3η έκδοση, άρ. 256, σελ. 758 υπό στοιχείο 6, ad hoc για ΑΤΕ, επίσης για το ότι η Αγροτική Τράπεζα δεν περιλαμβάνεται στο δημόσιο τομέα βλ. ΣυμβΕφΑθ 478/2000, ΠοινΧρ ΝΑ/2001, σελ. 172 με σύμφωνη εισαγγελική πρόταση Λαμπρόπουλου). [...]

Περαιτέρω, αποδείχτηκε ότι η ως άνω πρώτη κατηγορουμέ­νη, κατά το χρονικό διάστημα από τα τέλη του έτους 1999 έως και το έτος 2002, με την ως άνω ιδιότητα της, κατά κατάχρηση της εμπιστευμένης σε αυτήν διαχειριστικής εξουσίας επί της περιουσίας της ως άνω τράπεζας, συνήψε και χορήγησε, με τον κάτωθι αντικανονικό, παράνομο, και αντιυπηρεσιακό τρόπο, αγνοώντας παντελώς τις διαταγές της ως άνω τράπεζας, τα κά­τωθι δάνεια. [...]
Ενόψει όμως του ως άνω νομικού μέρους της παρούσας, για τα τελευταία συναφθέντα και χορηγηθέντα δάνεια ([...]) η κατηγορία που αφορά σε αυτά, και δη η πράξη της απιστίας, στην υπηρεσία κατ`εξακολούθηση που στρέφεται κατά νομικού προσώ­που από εκείνα που αναφέρονται στο άρ. 263Α του Ποινικού Κώδι­κα, και δη κατά τράπεζας που εδρεύει στην ημεδαπή, κατά το νόμο και το καταστατικό της, με επιτευχθέν όφελος και αντίστοιχη περι­ουσιακή ζημία, που υπερβαίνει το ποσό των 150.000 ευρώ, με την οποία και βαρύνεται μόνο η πρώτη κατηγορουμένη, E.Μ., κατά το χρονικό διάστημα από τα τέλη του έτους 1999 έως και το έ­τος 2002, θα πρέπει να μεταβληθεί, επιτρεπτά, στην κατηγορία, της κοινής απιστίας του άρ. 390 ΠΚ κατ` εξακολούθηση, αφού η περιουσία της ως άνω τράπεζας δεν θεωρείται δημόσια, η ο­ποία όμως, κατά το χρονικό διάστημα που τελέστηκε τιμωρούνταν μόνο σε βαθμό πλημμελήματος, δεδομένου ότι αυτή έλαβε χαρα­κτήρα κακουργήματος το πρώτον με το άρ. 15 του Ν. 3242/2004, και συνακόλουθα να παύσει οριστικά η ποινική δίωξη λόγω πα­ραγραφής για την πράξη αυτή, σύμφωνα και με το άρ. 2 παρ. 1 του ΠΚ και τα άρ. 111 παρ. 3,112,113 παρ. 2 ΠΚ, καθώς και τα άρ. 309 παρ.1 β`, 310 παρ.1 εδ. β`, 318 ΚΠΔ, καθότι έχει παρέλθει χρό­νος πέραν της πενταετίας από την τέλεση της, χωρίς να συντρέξει κάποιος νόμιμος λόγος αναστολής της παραγραφής. 

Δεν υπάρχουν σχόλια:

LinkWithin

Related Posts Plugin for WordPress, Blogger...