Δευτέρα, 7 Αυγούστου 2017

Παράβολο ενδίκων μέσων, δικαστική ομολογία, μη λήψη αποδεικτικού μέσου, έλλειψη αιτιολογίας.

Άρειος Πάγος 532/ 2016, ΕφΑΔ 2017.454.

Πρόεδρος: Δ. Παπαντωνοπούλου, Αντιπρόεδρος ΑΠ. Εισηγητής: Γ. Κοντός.

Περίληψη. Προθεσμία αναίρεσης. Η εμπρόθεσμη άσκηση αυτής αποτελεί προϋπόθεση του παραδεκτού της και η συνδρομή της εξετάζεται αυτεπαγγέλτως. Αναιρετικός λόγος για τη μη λήψη υπόψη επικαλεσθέντων και προσκομισθέντων αποδεικτικών μέσων. Μόνο αν από τη γενική αναφορά σε συνδυασμό με το περιεχόμενο της απόφασης δεν προκύπτει κατά τρόπο αναμφισβήτητο ότι λήφθηκε υπόψη κάποιο συγκεκριμένο αποδεικτικό μέσο, στοιχειοθετείται ο αναιρετικός αυτός λόγος. Μη λήψη υπόψη, πάντως, δεν συνάγεται μόνο από το γεγονός ότι μνημονεύονται στην απόφαση ορισμένα μόνο από τα προσκομισθέντα με επίκληση έγγραφα, όχι όμως και τα φερόμενα ως αγνοηθέντα τοιαύτα.
Επίσης, ο αυτός ως άνω λόγος αναίρεσης ιδρύεται και όταν το δικαστήριο της ουσίας δεν έλαβε υπόψη δικαστική ομολογία, την οποία είχε επικαλεσθεί νομίμως ο διάδικος, για ισχυρισμό που ασκεί ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης, υπό την προϋπόθεση ότι το δικαστήριο δέχθηκε διαφορετικό πόρισμα από το αναφερόμενο στη δικαστική ομολογία. Εξάλλου, δικαστική ομολογία αποτελεί εκείνη που αποσκοπεί στην αποδοχή του αμφισβητούμενου και επιβλαβούς για τον ομολογούντα γεγονότος. Η δικαστική ομολογία, δηλαδή η παραδοχή με μονομερή δήλωση, απευθυνόμενη προς το δικαστήριο το οποίο δικάζει την υπόθεση, ενός κρίσιμου γεγονότος από τον αντίδικο εκείνου που φέρει το βάρος της επίκλησης και απόδειξής του, πρέπει να είναι σαφής και συγκεκριμένη. Αναιρετικός λόγος εκ του άρθρου 559 αριθμ. 19 ΚΠολΔ. Πότε υπάρχει ανεπάρκεια αιτιολογιών. Ελλείψεις αναγόμενες μόνο στην ανάλυση και στάθμιση των αποδεικτικών μέσων και γενικότερα, ως προς την αιτιολόγηση του αποδεικτικού πορίσματος, αν αυτό διατυπώνεται σαφώς, δεν συνιστούν ανεπαρκείς αιτιολογίες. Υποχρέωση κατάθεσης παραβόλου από τον ασκούντα το ένδικο μέσο της έφεσης. Εάν το ένδικο μέσο γίνει δεκτό και εξαφανισθεί εν όλω ή εν μέρει η απόφαση, ο ασκήσας το εν λόγω ένδικο μέσο διάδικος θεωρείται νικητής και δικαιούται όπως αυτό του επιστραφεί, ανεξαρτήτως του εάν η τελική κρίση του δικαστηρίου επί της ουσίας της υπόθεσης είναι ή όχι ευνοϊκότερη γι' αυτόν.

Διατάξεις: άρθρα 335, 338, 339, 341, 346, 559, 564, 577 ΚΠολΔ

Κατά μεν τη διάταξη του άρθρου 564 παρ. 1 ΚΠολΔ, "αν ο αναιρεσείων διαμένει στην Ελλάδα, η προθεσμία της αναίρεσης είναι τριάντα ημέρες και αρχίζει από την επίδοση της απόφασης", κατά δε αυτή του άρθρου 577 παρ. 1 και 2 ΚΠολΔ "το δικαστήριο πρώτα συζητεί για το παραδεκτό της αναίρεσης. Αν η αναίρεση δεν ασκήθηκε νόμιμα ή αν λείπει κάποια προϋπόθεση για να είναι παραδεκτή, ο Άρειος Πάγος την απορρίπτει και αυτεπαγγέλτως". Από τις διατάξεις αυτές προκύπτει ότι, το εμπρόθεσμο της ασκηθείσας αναίρεσης αποτελεί προϋπόθεση του παραδεκτού αυτής, τη συνδρομή της οποίας εξετάζει ο Άρειος Πάγος και αυτεπαγγέλτως, με βάση τα υποβληθέντα αποδεικτικά (έγγραφα) στοιχεία της δικογραφίας.
Στην προκειμένη περίπτωση, όπως αποδεικνύεται, συνομολογεί δε άλλωστε και η αναιρεσίβλητη, η αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση επιδόθηκε σ’ αυτήν στις 6.2.2015 και συνεπώς η ασκηθείσα παραδεκτά, με κατάθεση στην γραμματεία του εκδόντος την προσβαλλόμενη απόφαση δικαστηρίου, στις 9.3.2015, ένδικη αίτηση αναιρέσεως, ενόψει του ότι η 8.3.2015, τελευταία ημέρα της προθεσμίας των τριάντα ημερών ήταν Κυριακή (άρθρο 1 παρ. 12 εδ. α’ του Ν 1157/1981), είναι εμπρόθεσμη. Ως εκ τούτου, η ένσταση της αναιρεσίβλητης, προβαλλόμενη παραδεκτά με τις εμπροθέσμως κατατεθείσες προτάσεις της (άρθρο 570 παρ. 1 ΚΠολΔ), περί απαραδέκτου της αναιρέσεως λόγω εκπρόθεσμης άσκησης, για τη θεμελίωση της οποίας αυτή ισχυρίζεται ότι ως εναρκτήρια ημέρα της τριακονθήμερης προθεσμίας, πρέπει να θεωρηθεί η 20.12.2014, δηλαδή η επομένη της είσπραξης από την αναιρεσείουσα των επιδικασθέντων με την προσβαλλόμενη απόφαση ποσών, κατόπιν κοινής συμφωνίας τους, είναι μη νόμιμη. Ούτε άλλωστε μπορεί να θεωρηθεί καταχρηστική η άσκηση της αναιρέσεως εκ μέρους της, παρά την είσπραξη των επιδικασθέντων ποσών, εφόσον, όπως και η αναιρεσίβλητη συνομολογεί, ρητώς επιφυλάχθηκαν οι διάδικοι με έγγραφη δήλωσή τους στην απόδειξη είσπραξης "για ένδικα μέσα κατά της παραπάνω αποφάσεως από αμφότερες τις πλευρές αν κριθεί αναγκαίο".

Επειδή, κατά το άρθρο 559 αριθμ. 11 περ. γ’ του ΚΠολΔ, αναίρεση επιτρέπεται "αν το δικαστήριο δεν έλαβε υπόψη αποδεικτικά μέσα που οι διάδικοι επικαλέσθηκαν και προσκόμισαν". Κατά την έννοια της διατάξεως αυτής, για την ίδρυση του ως άνω λόγου αρκεί και μόνη η ύπαρξη αμφιβολιών για τη λήψη υπόψη των προσκομισθέντων με επίκληση αποδεικτικών μέσων, τα οποία το δικαστήριο έχει υποχρέωση να λαμβάνει υπόψη κατά τις συνδυασμένες διατάξεις των άρθρων 335, 338, 339, 341 και 346 ΚΠολΔ. Ο ανωτέρω λόγος είναι αβάσιμος, αν αποδεικνύεται από την απόφαση ότι ελήφθησαν υπόψη όλα τα αποδεικτικά μέσα, τα οποία προσκομίσθηκαν και των οποίων έγινε επίκληση. Συνήθως αρκεί προς τούτο η γενική αναφορά του είδους του αποδεικτικού μέσου (μάρτυρες, έγγραφα κ.λπ.), χωρίς ανάγκη ειδικής αξιολογήσεως καθενός και χωρίς διάκριση από ποια αποδεικτικά μέσα προκύπτει άμεση και από ποια έμμεση απόδειξη. Μόνο αν από τη γενική αναφορά σε συνδυασμό με το περιεχόμενο της αποφάσεως δεν προκύπτει κατά τρόπο αναμφισβήτητο ότι λήφθηκε υπόψη κάποιο συγκεκριμένο αποδεικτικό μέσο, στοιχειοθετείται ο αναιρετικός αυτός λόγος. Μη λήψη υπόψη, πάντως, δεν συνάγεται από μόνο το γεγονός ότι μνημονεύονται στην απόφαση ορισμένα μόνο από τα προσκομισθέντα με επίκληση έγγραφα όχι όμως και τα φερόμενα ως αγνοηθέντα τοιαύτα. Επίσης, ο αυτός ως άνω λόγος αναιρέσεως ιδρύεται και όταν το Δικαστήριο της ουσίας δεν έλαβε υπόψη δικαστική ομολογία, την οποία είχε επικαλεσθεί νομίμως ο διάδικος, για ισχυρισμό που ασκεί ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης, υπό την προϋπόθεση ότι το δικαστήριο δέχθηκε διαφορετικό πόρισμα από το αναφερόμενο στη δικαστική ομολογία. Εξ άλλου, όπως προκύπτει από τις διατάξεις των άρθρων 339, 352 παρ. 1 και 353 του ΚΠολΔ, δεν αποτελεί δικαστική ομολογία οποιαδήποτε τοιαύτη, αλλά εκείνη που αποσκοπεί στην αποδοχή του αμφισβητουμένου και επιβλαβούς για τον ομολογούντα γεγονότος. Η δικαστική ομολογία, δηλαδή η παραδοχή με μονομερή δήλωση, απευθυνόμενη προς το δικαστήριο το οποίο δικάζει την υπόθεση, ενός κρισίμου γεγονότος από τον αντίδικο εκείνου που φέρει το βάρος της επικλήσεως και αποδείξεώς του, πρέπει να είναι σαφής και συγκεκριμένη (ΑΠ 2047/2014).

Εξάλλου, κατά το άρθρο 559 αριθ. 19 του ΚΠολΔ: "Αναίρεση επιτρέπεται αν η απόφαση δεν έχει νόμιμη βάση και ιδίως αν δεν έχει καθόλου αιτιολογίες, ή έχει αιτιολογίες αντιφατικές ή ανεπαρκείς σε ζητήματα που ασκούν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης". Ο αναιρετικός αυτός λόγος ιδρύεται, όταν στην ελάσσονα πρόταση του νομικού συλλογισμού δεν εκτίθενται καθόλου πραγματικά περιστατικά (έλλειψη αιτιολογίας), ή όταν τα εκτιθέμενα δεν καλύπτουν όλα τα στοιχεία που απαιτούνται, βάσει του πραγματικού του εφαρμοστέου κανόνα δικαίου, για την επέλευση της έννομης συνέπειας που απαγγέλθηκε ή την άρνησή του (ανεπαρκής αιτιολογία), ή όταν αντιφάσκουν μεταξύ τους (αντιφατική αιτιολογία, ΑΠ Ολ 1/1999). Δεν υπάρχει όμως ανεπάρκεια αιτιολογιών, όταν η απόφαση περιέχει συνοπτικές αλλά πλήρεις αιτιολογίες. Εξάλλου, το κατά νόμον αναγκαίο περιεχόμενο της ελάσσονος προτάσεως προσδιορίζεται από τον εκάστοτε εφαρμοστέο κανόνα ουσιαστικού δικαίου, στου οποίου το πραγματικό πρέπει να ανταποκρίνονται οι παραδοχές της αποφάσεως στο αποδεικτικό της πόρισμα, και να μην καταλείπονται αμφιβολίες. Ελλείψεις δε αναγόμενες μόνο στην ανάλυση και στάθμιση των αποδεικτικών μέσων και γενικότερα ως προς την αιτιολόγηση του αποδεικτικού πορίσματος, αν αυτό διατυπώνεται σαφώς, δεν συνιστούν ανεπαρκείς αιτιολογίες (ΑΠ Ολ 861/1984).

Στην προκειμένη περίπτωση, το Εφετείο με την προσβαλλομένη απόφασή του, δέχθηκε, κατά το ενδιαφέρον την παρούσα αναιρετική διαδικασία μέρος, τα εξής: "Η εναγομένη... ανέλαβε την κατασκευή τριώροφου κτιρίου με πέντε υπόγεια αποθηκών και χώρων στάθμευσης αυτοκινήτων σε οικόπεδο...που βρίσκεται στο Μαρούσι Αττικής...Ακολούθως, δυνάμει του από 5.11.2008 ιδιωτικού συμφωνητικού...η εναγομένη ανέθεσε υπεργολαβικά στην ενάγουσα τις εργασίες σκυροδέματος στο ανωτέρω έργο και συγκεκριμένα την εκτέλεση, με προσωπικό της υπεργολάβου, των εργασιών κατασκευής ξυλοτύπων χυτών κατασκευών σκυροδέματος, διάστρωσης σκυροδεμάτων και κατασκευής-τοποθέτησης σιδηρού οπλισμού οπλισμένων σκυροδεμάτων. Με το συμφωνητικό αυτό ορίσθηκε, ότι όλες οι εργασίες θα άρχιζαν στις 25.11.2008 και θα ολοκληρώνονταν σε 150 ημερολογιακές ημέρες από την ημέρα έναρξης των εργασιών...Σύμφωνα με τον 2.6 όρο της σύμβασης η ενάγουσα υπεργολάβος θα διέθετε τον εξής εξοπλισμό: 1) μεταλλότυπους - ξυλότυπους, 2) μεταλλικά ικριώματα, 3) δονητές μάζας/καλουπιών σκυροδέματος και δονητικές πήχες για οριζόντιες επιφάνειες, 4) ηλεκτρικά δράπανα και μπαλαντέζες, 5) στράτζες και όλα τα απαιτούμενα μηχανήματα και εργαλεία για την πλήρη διαμόρφωση του σιδηρού οπλισμού, 6) πάσης φύσεως εργαλεία που είναι απαραίτητα για την εκπλήρωση των εργασιών της... Η δαπάνη προμήθειας, προσκόμισης, εγκατάστασης, αποκόμισης, απόσβεσης, συντήρησης και λειτουργίας του ανωτέρω εξοπλισμού, καθώς και οι μισθοί του κατάλληλα εκπαιδευμένου προσωπικού βάρυναν την ενάγουσα...Η εργολαβική αμοιβή της ενάγουσας προϋπολογίσθηκε...στο ενδεικτικό ποσό των 540.492 ευρώ.... Στις ανωτέρω τιμές μονάδας εργασιών συμπεριλαμβάνονταν,...όλες οι δαπάνες έμμεσες και άμεσες για την πλήρη, άρτια και σύμφωνη με τους κανόνες της τέχνης εκτέλεση των εργασιών... Στη συνέχεια οι διάδικοι κατάρτισαν το από 17.2.2009 συμπληρωματικό συμφωνητικό, με το οποίο συμφωνήθηκε επιπλέον αμοιβή της ενάγουσας ποσού 80.000 ευρώ λόγω αύξησης της ποσότητας των εργασιών του έργου και δη... Στις 31.3.2009, ενώ οι εργασίες, που εκτελούσε (η ενάγουσα), βρίσκονταν στο στάδιο της αποπεράτωσης της σκυροδέτησης των πλακών του τρίτου και δεύτερου υπογείου και του καλουπώματος της πλάκας του πρώτου υπογείου...η εναγομένη της ζήτησε να διακόψει την εκτέλεση των εργασιών, επειδή...εκδόθηκε προσωρινή διαταγή του Προέδρου του...Διοικητικού Εφετείου Αθηνών περί αναστολής της υπ’ αριθμ. .../2008 άδειας οικοδομής της Διεύθυνσης Πολεοδομίας του Δήμου Αμαρουσίου, με βάση την οποία εκτελούνταν οι οικοδομικές εργασίες στο επίδικο ακίνητο. Κατόπιν τούτου η ενάγουσα αναγκάστηκε να σταματήσει τις εργασίες στην οικοδομή. Επειδή...η αναστολή των εργασιών συνεχίσθηκε και μετά την εκπνοή του συμφωνηθέντος χρόνου αποπεράτωσης του έργου ... οι διάδικοι συμφώνησαν να καταβάλλει η εναγομένη στην ενάγουσα το ποσό των 10.000 ευρώ μηνιαίως, αναδρομικά από τον Απρίλιο 2009, ως αποζημίωσή της για όσο χρονικό διάστημα θα παρέμεναν δεσμευμένα στο τρίτο, δεύτερο και πρώτο υπόγειο της οικοδομής τα εργαλεία της, δηλαδή ξυλεία, σκαλωσιές, υλικά και ο μισθωμένος οικοδομικός γερανός. Κατόπιν αιτήσεως της εναγομένης εκδόθηκε η υπ’ αριθμ..../16.7.2009 άδεια της Πολεοδομίας του Δήμου Αμαρουσίου για μερική συνέχιση των εργασιών και δη για την απομάκρυνση των εργαλείων (ικριωμάτων, ξυλοτύπων) από το Γ’, Β’ και Α’ υπόγειο της οικοδομής...από τις 20.7.2009 έως τις 9.8.2009, έτσι ώστε να μπορέσει η ενάγουσα να αφαιρέσει τα εργαλεία της από το εργοτάξιο. Σε εκτέλεση της ανωτέρω άδειας η ενάγουσα αφαίρεσε από τις 20.7.2009 έως τις 5.8.2009 όλα τα εργαλεία και τα υλικά της από το τρίτο και το δεύτερο υπόγειο και άφησε μόνο τα εργαλεία της (ξυλότυπους και σκαλωσιές) που είχαν χρησιμοποιηθεί για το καλούπωμα και σιδέρωμα της πλάκας του πρώτου υπογείου, επειδή η εναγομένη την παρακάλεσε να μην τα απομακρύνει, καθώς η κυρία του έργου ανέμενε, ότι σύντομα θα επιτρεπόταν η συνέχιση των οικοδομικών εργασιών. Παράλληλα, η εναγομένη κατέβαλε στην ενάγουσα το συμφωνηθέν ποσό των 10.000 ευρώ για τους μήνες Απρίλιο έως και Ιούλιο 2009. Ακολούθως αποδείχθηκε, ότι η εναγομένη ανέθεσε στην ενάγουσα ως υπεργολάβο την κατασκευή των οπλισμένων σκυροδεμάτων σε άλλα δύο (μη ένδικα) έργα και δη... Η εκτέλεση του πρώτου από τα ανωτέρω έργα διενεργήθηκε από τις αρχές Οκτωβρίου 2009 έως τα τέλη Μαρτίου 2010 η δε ενάγουσα έλαβε γι’ αυτό εργολαβική αμοιβή ύψους 51.640,86 ευρώ. Το δεύτερο έργο ξεκίνησε στο τέλος Οκτωβρίου 2009, σταμάτησε στις 5.1.2010 εξαιτίας αναγκαστικής διακοπής των εργασιών για λόγους, που δεν οφείλονταν σε υπαιτιότητα της εναγομένης, και η σύμβαση λύθηκε στις 5.5.2010 με αμοιβαία συμφωνία των διαδίκων, με βάση την οποία η ενάγουσα έλαβε εργολαβική αμοιβή ποσού 180.855,45 ευρώ. Στις 4.2.2010 η ενάγουσα απέστειλε τηλεομοιοτυπικά τη με την ίδια ημερομηνία επιστολή της, με την οποία ζητούσε να πληροφορηθεί, αν θα μπορούσε να απομακρύνει τα εργαλεία και την ξυλεία της, που παρέμεναν καλουπωμένα στην πλάκα οροφής του πρώτου υπογείου της επίδικης οικοδομής στο Μαρούσι, εντός δύο μηνών ή αν θα την αποζημίωνε η εναγομένη γι’ αυτά, εφόσον, αν παρερχόταν μεγαλύτερο χρονικό διάστημα, τα εργαλεία και η ξυλεία θα καταστρέφονταν και θα ήταν εντελώς ακατάλληλα για τη σκυροδέτηση του πρώτου υπογείου. Η εναγομένη ανέθεσε στη συνεργάτιδά της Σ. Δ., Πολιτικό Μηχανικό, η οποία καταμέτρησε και εκτίμησε την αξία του ανωτέρω εξοπλισμού της ενάγουσας στο ποσό των 48.235,14 ευρώ, πλέον ΦΠΑ. Όμως η ενάγουσα διαφώνησε με την ανωτέρω εκτίμηση, προσδιορίζοντας την αξία του εξοπλισμού της στο ποσό των 97.703,65 ευρώ, πλέον ΦΠΑ. Ως εκ τούτου δεν καταρτίσθηκε συμφωνία μεταξύ των διαδίκων σχετικά με την αποζημίωση του εξοπλισμού της ενάγουσας. Σημειωτέον ότι η εκτίμηση της αξίας του εξοπλισμού της ενάγουσας έγινε στα πλαίσια προσπάθειας των διαδίκων για εξωδικαστική επίλυση της διαφοράς, η οποία όμως δεν επιτεύχθηκε. Εφόσον δεν αποδείχθηκε η κατάρτιση σύμβασης μεταξύ των διαδίκων για την αποζημίωση της ενάγουσας λόγω της φθοράς του εξοπλισμού της, πρέπει να απορριφθεί το σχετικό κονδύλιο ποσού 101.600,46 ευρώ ως κατ’ ουσίαν αβάσιμο. Περαιτέρω, επειδή καθυστερούσε πολύ η άρση της αναστολής της οικοδομικής άδειας, η εναγομένη, με την από 20.5.2010 εξώδικη δήλωσή της, που επιδόθηκε αυθημερόν στην ενάγουσα, κατήγγειλε την από 5.11.2008 σύμβαση υπεργολαβίας και την από 17.2.2009 συμπληρωματική σύμβαση και κάλεσε την υπεργολάβο να παραλάβει τον εναπομείναντα εξοπλισμό της από το πρώτο υπόγειο της οικοδομής,...Αμέσως μετά, η ενάγουσα πράγματι αφαίρεσε τα εναπομείναντα εργαλεία και τα υλικά της από το εργοτάξιο. Συνεπεία της καταγγελίας της σύμβασης υπεργολαβίας η ενάγουσα δικαιούται κατ’ άρθρο 700 του ΑΚ να λάβει ολόκληρη τη συμφωνημένη εργολαβική αμοιβή συνολικού ποσού 620.492 ευρώ (540.492 + 80.000). Έναντι του ποσού αυτού έλαβε το ποσό των 416.495,34 ευρώ για τις εκτελεσθείσες εργασίες...και υπολείπεται το ποσό των 203.996,66 ευρώ (620.492 - 416.495,34 = 203.996,66 ευρώ)... Στο ποσό αυτό πρέπει να προστεθεί ΦΠΑ 23%, δηλαδή 203.996,55 ευρώ + 46.919 ευρώ για ΦΠΑ = 250.915,55 ευρώ, ο οποίος...βαρύνει τον εργοδότη. Το πρωτοβάθμιο δικαστήριο, το οποίο ομοίως έκρινε, ότι πρέπει να συνυπολογισθεί ο ΦΠΑ στην οφειλομένη εργολαβική αμοιβή, επειδή είχε συμφωνηθεί μεταξύ των διαδίκων η καταβολή του να βαρύνει τον εργοδότη, ορθώς το νόμο εφάρμοσε και τις αποδείξεις εκτίμησε και τα αντίθετα υποστηριζόμενα με τον τέταρτο λόγο της έφεσης της εναγομένης είναι απορριπτέα ως αβάσιμα.... Ενόψει τούτων, η ενάγουσα δικαιούται να λάβει την υπόλοιπη συμφωνημένη εργολαβική αμοιβή της ύψους 250.915,55 ευρώ.... Επιπρόσθετα, η ενάγουσα ζητεί την επιδίκαση του συμφωνημένου ποσού αποζημίωσης των 10.000 ευρώ μηνιαίως για το χρονικό διάστημα από τον Αύγουστο του 2009, οπότε η εναγομένη έπαυσε να το καταβάλει, έως και το μήνα Μάιο του 2010, κατά τον οποίο λύθηκε λόγω καταγγελίας η σύμβαση υπεργολαβίας. Όπως προαναφέρεται, το ποσό αυτό είχε συμφωνηθεί μεταξύ των διαδίκων, για την αποκατάσταση της ζημίας, που υφίστατο η ενάγουσα, επειδή είχε δεσμευμένο τον εξοπλισμό της στο τρίτο, δεύτερο και πρώτο υπόγειο της οικοδομής. Από τις 20-7-2009 και μέχρι τις 5-8-2009 η ενάγουσα ανέλαβε τον εξοπλισμό της από το τρίτο και δεύτερο υπόγειο και άφησε τα εργαλεία της (ικριώματα και ξυλότυπους) στο πρώτο υπόγειο, κατόπιν σχετικής παράκλησης της εναγομένης, ενόψει της προοπτικής επανέναρξης των εργασιών. Συγχρόνως οι διάδικοι συμφώνησαν προφορικά, αντί της συνέχισης της καταβολής της αποζημίωσης για τα εναπομείναντα στο πρώτο υπόγειο της οικοδομής εργαλεία της, ανάθεση στην ενάγουσα εκ μέρους της εναγομένης νέων εργολαβιών. Σε εκτέλεση της συμφωνίας αυτής η δεύτερη ανέθεσε στην πρώτη τις προεκτεθείσες δύο εργολαβίες από τις οποίες η ενάγουσα εισέπραξε το συνολικό ποσό των 51.640,86 + 180.855,45 = 232.496,31 ευρώ... Εφόσον αποδείχθηκε ο ισχυρισμός της εναγομένης, περί συμφωνίας των διαδίκων, με την οποία καταργήθηκε η προγενέστερη προφορική σύμβασή τους περί καταβολής της μηνιαίας αποζημίωσης των 10.000 ευρώ, το σχετικό κονδύλιο είναι απορριπτέο ως κατ’ ουσίαν αβάσιμο, όπως κατ’ ορθή εκτίμηση των αποδείξεων έκρινε το πρωτοβάθμιο δικαστήριο...".

Με βάση τις ανωτέρω παραδοχές του το Εφετείο απέρριψε εξολοκλήρου ως αβάσιμη την έφεση της αναιρεσίβλητης, απέρριψε επίσης την έφεση της αναιρεσείουσας εκτός από τον δεύτερο λόγο αυτής, κατά παραδοχή του οποίου εξαφάνισε την πρωτόδικη απόφαση και απέρριψε το αντίστοιχο αγωγικό κονδύλιο των 101.600,46 ευρώ, ως κατ’ ουσίαν αβάσιμο. Με την κρίση του αυτή και ειδικότερα με την απόρριψη ως κατ’ ουσίαν αβασίμου του ανωτέρω αγωγικού κονδυλίου των 101.600, 46 ευρώ το Εφετείο δεν στέρησε την απόφασή του νόμιμης βάσης, καθόσον διέλαβε σ’ αυτήν σαφείς, επαρκείς και χωρίς αντιφάσεις, αιτιολογίες, που καθιστούν εφικτό τον αναιρετικό έλεγχο ως προς την ορθή εφαρμογή των ουσιαστικού δικαίου διατάξεων των άρθρων 167, 361, 297 και 298 του ΑΚ, τις οποίες έτσι δεν παρεβίασε εκ πλαγίου, αρνούμενο την εφαρμογή τους. Τούτο δε διότι υπό τα ανελέγκτως γενόμενα δεκτά ως αποδειχθέντα πραγματικά περιστατικά δεν συνήφθη μεταξύ των διαδίκων σύμβαση περί αποζημιώσεως της αναιρεσείουσας λόγω φθοράς του εξοπλισμού της, που αποτελεί προϋπόθεση για την εφαρμογή των διατάξεων τούτων και την θεμελίωση του αντιστοίχου αγωγικού κονδυλίου. Επομένως ο περί του αντιθέτου πρώτος, κατά το δεύτερο μέρος του λόγος της αιτήσεως αναιρέσεως, με τον οποίο η αναιρεσείουσα προσάπτει στην προσβαλλομένη απόφαση την εκ του άρθρου 559 αριθμ. 19 ΚΠολΔ πλημμέλεια για ανεπαρκή και αντιφατική αιτιολογία ως προς το ουσιώδες ζήτημα της συνάψεως της θεμελιωτικής του ως είρηται αγωγικού κονδυλίου πρόσθετης μεταξύ των διαδίκων συμφωνίας είναι αβάσιμος.

Περαιτέρω η αναιρεσείουσα, με τον ίδιο ως άνω λόγο, κατά το πρώτο μέρος του, προσάπτει στην προσβαλλόμενη απόφαση πλημμέλειες εκ του άρθρου 559 αριθμ. 11 εδ. γ’ ΚΠολΔ, συνιστάμενες ειδικότερα στο ότι το Εφετείο κατά την διαμόρφωση της δικανικής του πεποιθήσεως περί της ουσιαστικής αβασιμότητας του ίδιου ως άνω αγωγικού της κονδυλίου δεν έλαβε υπόψη αφ’ ενός τις υπ’ αριθμ..../18.12.2012 ένορκες βεβαιώσεις των Γ. Γ. και Ί. Π. ενώπιον της συμβολαιογράφου Αθηνών Δ. Ι., αφ’ ετέρου δικαστική και εξώδικη ομολογία της αναιρεσίβλητης περί καταρτίσεως της επίμαχης πρόσθετης συμφωνίας των διαδίκων, που περιέχονται: α) η δικαστική ομολογία στις πρωτόδικες προτάσεις της το σχετικό απόσπασμα των οποίων έχει ως εξής: " Σε συνεννόηση με την αντίδικο αναθέσαμε το Μάρτιο του 2010 στη συνεργάτιδα της εταιρείας μας κ. Δ. να προβεί σε καταμέτρηση των ικριωμάτων και ξυλοτύπων της αντιδίκου και σε εκτίμηση της πραγματικής αξίας τους προκειμένου να συμφωνήσομε με την αντίδικο σε μια από τις εναλλακτικές προτάσεις που μας κάνει δηλαδή είτε να απομακρύνει τα εργαλεία της από το εργοτάξιο είτε να παραμείνουν εκεί και να αποζημιωθεί για την πραγματική τους αξία... Από αυτόν τον πίνακα προκύπτει ότι η αξία των υλικών χωρίς ΦΠΑ ήταν 48.237,14 ευρώ και όχι 97.703,65 ευρώ, όπως ισχυριζόταν η αντίδικος...", και β) η εξώδικη ομολογία της στην από 20.5.2010 εξώδικη δήλωση-πρόσκλησή της, η οποία κατά το ενδιαφέρον μέρος έχει ως εξής: "...Σχετικά με την από εσάς αναφερομένη στην από 4.2.2010 επιστολή σας, ποσότητα εργαλείων που έχουν παραμείνει καλουπωμένα στο εργοτάξιο καθώς και την αποτίμηση της αξίας αυτών σας πληροφορούμε ότι κατόπιν καταμέτρησης.... από την κ. Σ. Δ., πολιτικό μηχανικό, οι ποσότητες ευρέθησαν μικρότερες από τις εκ μέρους σας αναφερόμενες, κατόπιν δε σχετικής έρευνας της αγοράς, οι τιμές προμήθειας καινούργιων εργαλείων ευρέθησαν αρκετά μικρότερες σε ορισμένες περιπτώσεις. Μετά την ανωτέρω εμπεριστατωμένη έρευνά μας και λαμβάνοντας υπόψη τον βαθμό παλαιότητας των εργαλείων κατά περίπτωση, σας γνωρίζομε ότι η αξία τους ανέρχεται το ανώτερο... σε 48.235,14 πλέον του αναλογούντος ΦΠΑ, σε καμμία δε περίπτωση σε ποσό 97.703,65 πλέον του αναλογούντος ΦΠΑ, όπως καθ’ υπερβολή και με τάση διόγκωσης των τιμών, αναφέρατε στην από 4.2.2010 επιστολή σας... Ενόψει της αντικειμενικής αδυναμίας τελέσεως οιωνδήποτε οικοδομικών εργασιών... γεγονός που καθιστά τη μεταξύ μας σύμβαση άνευ αντικειμένου καταγγέλλομε το από 5.11.08 ιδιωτικό συμφωνητικό...σας καλούμε όπως προβείτε στην αποξήλωση του σιδηρού εξοπλισμού...και σας δηλώνομε τη διάθεση μας για περαιτέρω εποικοδομητικό διάλογο σχετικά με τα ενδεχόμενα αιτήματά σας...(άλλως) θα προβούμε εμείς στις αναγκαίες εργασίας αποξήλωσης...". Ο λόγος αυτός αναιρέσεως είναι αβάσιμος καθόσον μεν αφορά την πρώτη των προαναφερομένων αιτιάσεων, διότι από το περιεχόμενο της προσβαλλομένης αποφάσεως και δη από την περιεχόμενη σ’ αυτήν βεβαίωση του Εφετείου ότι στο αποδεικτικό του πόρισμα κατέληξε, κατόπιν συνεκτιμήσεως, μετά των λοιπών αποδεικτικών μέσων και των ιδιαιτέρως μνημονευομένων δύο, ως άνω, ενόρκων βεβαιώσεων, αλλά και από τις παραδοχές της αποφάσεως που αφορούν τον κρίσιμο ισχυρισμό της αναιρεσείουσας περί καταρτίσεως της επίμαχης πρόσθετης συμφωνίας προς απόδειξη των οποίων επικαλέσθηκε τις συγκεκριμένες βεβαιώσεις, δεν καταλείπεται αμφιβολία ότι το Εφετείο, κατά την διαμόρφωση του αποδεικτικού του πορίσματος, έλαβε υπόψη και συνεκτίμησε, μετά των λοιπών αποδεικτικών μέσων και τις ένορκες αυτές βεβαιώσεις. Επίσης ο ίδιος λόγος είναι αβάσιμος και κατά την δεύτερη αιτίασή του, καθόσον από τα προπαρατεθέντα αποσπάσματα των πρωτοδίκων προτάσεων και της εξωδίκου δηλώσεως της αναιρεσίβλητης δεν συνάγεται ομολογία αυτής ότι συνήφθη η επίμαχη πρόσθετη σύμβαση με την αναιρεσείουσα. Αντιθέτως μάλιστα και στα δύο αυτά έγγραφα διαφαίνονται οι διιστάμενες απόψεις των διαδίκων κυρίως ως προς τον προσδιορισμό της αξίας του εξοπλισμού (ξυλείας, εργαλείων κ.λπ.) της αναιρεσείουσας, που ήταν καθοριστική για την σύναψη μεταξύ τους της συμφωνίας που αυτή επικαλείται για την αποζημίωσή της, λόγω της φθοράς του εξοπλισμού της.

Επειδή, από τις συνδυασμένες διατάξεις των άρθρων 495 παρ. 4 ΚΠολΔ (η οποία προστέθηκε με το άρθρο 12 παρ. 2 Ν 4055/2012 και συμπληρώθηκε με το άρθρο 93 παρ. 1 Ν 4139/2013) και 532 του ιδίου Κώδικος, προκύπτει ότι εκείνος που ασκεί το ένδικο μέσο της εφέσεως υποχρεούται να καταθέσει παράβολο ποσού διακοσίων ευρώ, το οποίο επισυνάπτεται στην έκθεση που συντάσσει ο γραμματέας, καθώς και ότι σε περίπτωση που δεν κατατεθεί το παράβολο, το ένδικο αυτό μέσο απορρίπτεται από το δικαστήριο και αυτεπαγγέλτως ως απαράδεκτο. Το δικαστήριο σε περίπτωση ολικής ή μερικής νίκης του καταθέσαντος, διατάσσει την επιστροφή σ’ αυτόν του παραβόλου, άλλως διατάσσει τη εισαγωγή του στο δημόσιο ταμείο. Κατά την έννοια της διατάξεως αυτής συνδυαζομένης και προς εκείνη του άρθρου 509 ΚΠολΔ, που αφορά την τύχη του παραβόλου επί ανακοπής ερημοδικίας, "η νίκη" του καταθέσαντος πρέπει να κρίνεται σε σχέση με το διατακτικό της επί του ενδίκου μέσου εκδιδομένης αποφάσεωςΣυνεπώς, εάν το ένδικο μέσο γίνει δεκτό και εξαφανισθεί εν όλω ή εν μέρει η απόφαση, ο διάδικος που άσκησε το εν λόγω μέσο θεωρείται, για την τύχη του κατατεθέντος παραβόλου, νικήσας, δικαιούμενος εντεύθεν της επιστροφής του, ανεξαρτήτως αν η τελική κρίση του δικαστηρίου επί της ουσίας της υποθέσεως είναι ή όχι ευνοϊκότερη γι’ αυτόν. Τέλος, η ρηθείσα διάταξη, αν και συστηματικώς εντάσσεται στο δικονομικό δίκαιο, ελέγχεται αναιρετικώς με τη διάταξη του άρθρου 559 αριθμ. 1 ΚΠολΔ, αφού το θεσπιζόμενο δι’ αυτής, επί ποινή απαραδέκτου για την άσκηση των ενδίκων μέσων, παράβολο συνιστά προϋπόθεση για την ουσιαστική διερεύνηση της υποθέσεως, της οποίας η έκβαση καθορίζει και την τύχη του κατατεθέντος παραβόλου (πρβλ. ΑΠ 491/2015, 44/2014, 218/2003, 857/2003, που αφορούν τον αναιρετικό έλεγχο των διατάξεων περί δικαστικής δαπάνης).
Στην προκειμένη περίπτωση, η αναιρεσείουσα με τον δεύτερο λόγο της αιτήσεως αναιρέσεως προσάπτει στην προσβαλλόμενη απόφαση την εκ του άρθρου 559 αριθμ. 1 ΚΠολΔ, πλημμέλεια, συνισταμένη στο ότι το Εφετείο, αν και δέχθηκε εν μέρει την έφεσή της και εξαφάνισε την πρωτόδικη απόφαση ως προς το προειρημένο κονδύλιο της αποζημιώσεως των 101.600,46 ευρώ, το οποίο και απέρριψε τελικώς ως κατ’ ουσίαν αβάσιμο, δεν διέταξε παρά ταύτα την επιστροφή σ’ αυτήν ως νικήσασα διάδικο, του κατατεθέντος για την άσκηση της εφέσεώς της παραβόλου, αλλά την εισαγωγή τούτου στο Δημόσιο Ταμείο, παραβιάζοντας έτσι την διάταξη του άρθρου 495 ΚΠολΔ. Ο λόγος αυτός, σύμφωνα με την προεκτεθείσα σχετική νομική σκέψη είναι βάσιμος και πρέπει να γίνει δεκτός και να αναιρεθεί κατά τούτο η προσβαλλομένη απόφαση, ήτοι κατά τη διάταξή της περί εισαγωγής του παραβόλου στο Δημόσιο Ταμείο, να κρατηθεί δε η υπόθεση και να εκδικασθεί από το Δικαστήριο τούτο, σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 580 παρ. 3 του ΚΠολΔ, αφού δεν χρειάζεται άλλη διευκρίνιση, ενόψει δε της δεσμευτικής για το Εφετείο ενέργειας της παρούσης αποφάσεως, δεν υπάρχει δικονομικό έδαφος για περαιτέρω εκδίκαση της υποθέσεως αλλά υπολείπεται μόνον η κατά το περιεχόμενο της αποφάσεως αυτής διατύπωση του διατακτικού της εκδοθησομένης αποφάσεως.

Κατ’ ακολουθίαν των ανωτέρω, πρέπει να γίνει δεκτή κατά τον δεύτερο λόγο της η υπό κρίση αίτηση, να αναιρεθεί εν μέρει η προσβαλλόμενη απόφαση, να διαταχθεί η απόδοση του κατατεθέντος για την άσκηση αναιρέσεως παραβόλου στην αναιρεσείουσα και ακολούθως να κρατηθεί η υπόθεση και να διαταχθεί η απόδοση του κατατεθέντος για την άσκηση της εφέσεως παραβόλου στην ήδη αναιρεσείουσα. Τα δικαστικά έξοδα, κατανεμόμενα ανάλογα με την έκταση της νίκης και ήττας καθενός από τους διαδίκους. [...]

Παρατηρήσεις Ειρήνης Γαβαλά, Δικηγόρου ΜΔΕ.

Η ιδιαίτερη σημασία της εδώ δημοσιευομένης απόφασης ΑΠ 532/2016 έγκειται στο γεγονός ότι με αυτήν ερμηνεύεται για πρώτη φορά η διάταξη της παρ. 4 του άρθρου 495 ΚΠολΔ αναφορικά με την υποχρέωση του δικαστηρίου, που δικάζει το ένδικο μέσο, να διατάξει την επιστροφή του κατατεθέντος, για την παραδεκτή άσκησή του, παραβόλου. Περαιτέρω, εξετάζεται, ομοίως για πρώτη φορά, αν η διάταξη αυτή αποτελεί κανόνα ουσιαστικού δικαίου, ώστε η εσφαλμένη ερμηνεία και εφαρμογή της να ελέγχεται αναιρετικώς με τον οικείο λόγο της περ. 1 του άρθρου 559 ΚΠολΔ. Ειδικότερα:

Ι] Κατ’ αρχάς, το εδάφιο δ΄ της παρ. 4 του άρθρου 495 ΚΠολΔ (εφαρμοσθέν από τη σχολιαζομένη απόφαση) και ήδη το όμοιο, μετά την τροποποίηση του ΚΠολΔ με το Ν 4335/2015, εδάφιο δ΄ της παρ. 3 του ίδιου άρθρου[1] ορίζει ότι σε περίπτωση ολικής ή μερικής νίκης του καταθέσαντος το παράβολο, το δικαστήριο με την απόφασή του διατάσσει να επιστραφεί σε εκείνον, αλλιώς διατάσσει να εισαχθεί στο δημόσιο ταμείο. Η διατύπωση της διάταξης αυτής καθιστά αναγκαίο τον προσδιορισμό της έννοιας της «νίκης» του καταθέσαντος το παράβολο, ως προϋπόθεσης της επιστροφής του. Τούτο διότι, το δικαστήριο, που δικάζει το ένδικο μέσο, σε πρώτο στάδιο κρίνει επί του παραδεκτού αυτού καθώς και της βασιμότητας των λόγων του και ακολούθως, εφόσον τούτο γίνει δεκτό και εξαφανισθεί η προσβαλλομένη απόφαση, σε δεύτερο στάδιο, αποφαίνεται και επί της ουσίας της υποθέσεως κατά τα ειδικώς προβλεπόμενα στα άρθρα 535 παρ. 1, 549 παρ. 1 και 580 παρ. 3 ΚΠολΔ για τα ένδικα μέσα της έφεσης, της αναψηλάφησης και της αναίρεσης, αντίστοιχα. Ενόψει, δηλαδή, των προαναφερομένων δύο σταδίων της δίκης επί του ενδίκου μέσου, γεννάται ανάγκη να προσδιοριστεί αν για το χαρακτηρισμό του καταθέσαντος το παράβολο ως «νικήσαντος», κατά την έννοια του άρθρου 495 παρ. 3 ΚΠολΔ, καθοριστική είναι μόνο η κρίση της απόφασης επ’ αυτού (ενδίκου μέσου) ή αν, επιπρόσθετα, πρέπει να ληφθεί υπόψη και η κρίση της επί της ουσίας της διαφοράς.

Η ΑΠ 532/2016 τοποθετούμενη επί του ζητήματος αυτού δέχεται ότι: «… ‘‘η νίκη’’ του καταθέσαντος πρέπει να κρίνεται σε σχέση με το διατακτικό της επί του ενδίκου μέσου εκδιδομένης αποφάσεως. Συνεπώς εάν το ένδικο μέσο γίνει δεκτό και εξαφανισθεί εν όλω ή εν μέρει η απόφαση, ο διάδικος που άσκησε το εν λόγω μέσο θεωρείται, για την τύχη του κατατεθέντος παραβόλου, νικήσας, δικαιούμενος εντεύθεν της επιστροφής του, ανεξαρτήτως αν η τελική κρίση του δικαστηρίου επί της ουσίας της υποθέσεως είναι ή όχι ευνοϊκότερη γι’ αυτόν». Επιχείρημα υπέρ της ερμηνείας αυτής αντλεί η εδώ σχολιαζομένη απόφαση από το άρθρο 509 ΚΠολΔ, το οποίο, όπως και η ερμηνευομένη διάταξη, εντάσσεται συστηματικά στο τρίτο βιβλίο του ΚΠολΔ υπό τον τίτλο «Ένδικα μέσα και ανακοπές». Ειδικότερα, στο εν λόγω άρθρο ορίζεται ότι το κατατεθέν παράβολο επί άσκησης ανακοπής ερημοδικίας επιστρέφεται, εφόσον πιθανολογηθεί ότι οι λόγοι της είναι βάσιμοι και άρα εξαφανιστεί για το λόγο αυτό η προσβαλλομένη απόφαση. Πράγματι, ουδόλως προβλέπεται σ’ αυτό ότι, μετά την εξαφάνιση της ερήμην εκδοθείσας απόφασης, η κρίση του δικαστηρίου επί της ουσίας της διαφοράς συνέχεται καθ’ οιονδήποτε τρόπο με την επιστροφή του παραβόλου.

Πέραν αυτού, η ανωτέρω ερμηνευτική προσέγγιση απορρέει και από το σκοπό, που επιδίωξε ο νομοθέτης, όταν προέβλεψε, ως προϋπόθεση του παραδεκτού της άσκησης των ενδίκων μέσων, την καταβολή παραβόλου. Απολύτως χαρακτηριστικά στην αιτιολογική έκθεση του Ν 4055/2012[2], με το άρθρο 12 παρ. 2 του οποίου εισήχθη η σχετική πρόβλεψη, σημειώνεται ότι η ρύθμιση αυτή αποβλέπει στην αποτροπή άσκησης αβασίμων ενδίκων μέσων[3]. Μάλιστα επισημαίνεται ότι στη δικαστηριακή πρακτική παρουσιάζεται το φαινόμενο να ασκούνται προπετώς τα ένδικα μέσα, παρά το γεγονός ότι οι εκάστοτε προσβαλλόμενες αποφάσεις είναι τεκμηριωμένες και έχουν επιλύσει κατά τον καλύτερο δυνατό τρόπο τα νομικά και ουσιαστικά ζητήματα. H πρόβλεψη, δηλαδή, της καταβολής παραβόλου αποσκοπεί, αν όχι στην εξάλειψη, τουλάχιστον στον περιορισμό του φαινομένου αυτού. Κατά συνέπεια, εφόσον το ασκηθέν ένδικο μέσο γίνει δεκτό και εξαφανιστεί η προσβαλλομένη απόφαση, εν όλω ή εν μέρει, ήτοι στο σύνολό της ή ως προς ορισμένα μόνο κεφάλαιά της, το δικαστήριο οφείλει να διατάξει την επιστροφή του παραβόλου, διότι το ένδικο μέσο είναι βάσιμο. Με άλλα λόγια δηλαδή, μόνη η εξαφάνιση της προσβαλλομένης απόφασης αρκεί για την απόδειξη της βασιμότητας του ενδίκου μέσου, με αποτέλεσμα να μην συντρέχει πλέον ο δικαιολογητικός λόγος της καταβολής του παραβόλου και άρα να επιβάλλεται η επιστροφή του.

Με βάση, επομένως, την προαναφερομένη ερμηνευτική προσέγγιση της επίμαχης διάταξης, η κρίση του δικάζοντος το ένδικο μέσο δικαστηρίου επί της ουσίας της υπόθεσης δεν λαμβάνεται υπόψη, προκειμένου ο ασκήσας αυτό να θεωρηθεί «νικήσας». Είναι, δηλαδή, «νικήσας», κατά την έννοια της διάταξης αυτής, είτε η απόφαση επί της ουσίας της υπόθεσης είναι ευνοϊκότερη για εκείνον είτε όχι. Είναι δε γεγονός ότι σε περίπτωση ευνοϊκότερης κρίσης, ήτοι κρίσης που παράγει ευμενέστερο, για τον ασκήσαντα το ένδικο μέσο, δεδικασμένο, η «νίκη» του δυσχερώς θα μπορούσε να αμφισβητηθεί. Ωστόσο, δεν συμβαίνει το ίδιο και όταν η απόφαση αποφαίνεται, ως προς την ουσία της υπόθεσης, κατά τρόπο δυσμενέστερο για εκείνον. Στο σημείο ακριβώς αυτό, αναδεικνύεται η σημασία της εδώ σχολιαζομένης απόφασης, η οποία αποφαίνεται ρητά ότι ο ασκήσας το ένδικο μέσο θεωρείται, κατά την έννοια της παρ. 3 του άρθρου 495 ΚΠολΔ, «νικήσας», ακόμα και αν η κρίση της απόφασης επί της ουσίας της υπόθεσης δεν είναι ευμενέστερη για εκείνον, αρκεί το ένδικο μέσο να έγινε δεκτό και να εξαφανίστηκε η προσβαλλομένη. Τούτο συμβαίνει κατ’ εξοχήν στις ακόλουθες περιπτώσεις:

i) επί εφαρμογής της παρ. 2 του άρθρου 536 ΚΠολΔ, σύμφωνα με την οποία δεν εφαρμόζεται η, κατά την παρ. 1 του ίδιου άρθρου, απαγόρευση της χειροτέρευσης της θέσης (reformatio in peius) του εκκαλούντος, όταν το δευτεροβάθμιο δικαστήριο, μετά την εξαφάνιση της πρωτόδικης απόφασης, δικάζει την υπόθεση κατ’ ουσίαν. Τούτο διότι, το εν λόγω δικαστήριο, δεχόμενο κατ’ ουσίαν την έφεση και εξαφανίζοντας την προσβαλλομένη απόφαση, υποκαθίσταται στη θέση του πρωτοβάθμιου δικαστηρίου και δικάζει την αγωγή, πάντα στο πλαίσιο του μεταβιβαστικού αποτελέσματος[4], χωρίς να εμποδίζεται να εκδώσει δυσμενέστερη, για τον εκκαλούντα, απόφαση επί της ουσίας της υπόθεσης[5]. Χαρακτηριστικά αυτό μπορεί να συμβεί:

- στην περίπτωση αγωγής ή ανακοπής, που πρωτοδίκως απερρίφθη ως απαράδεκτη (λ.χ. αόριστη) ή ως μη νόμιμη και το δευτεροβάθμιο δικαστήριο, δεχόμενο την έφεση του ενάγοντος ή ανακόπτοντος, την κρίνει παραδεκτή και νόμιμη, εξαφανίζει την προσβαλλομένη απόφαση, και, δικάζοντας επ’ αυτής (αγωγής ή ανακοπής), την απορρίπτει ως ουσία αβάσιμη, με αποτέλεσμα η θέση του εκκαλούντος – ενάγοντος να γίνεται χειρότερη[6].

- στην περίπτωση αγωγής με περισσότερες βάσεις, η οποία έγινε πρωτοδίκως δεκτή (εν όλω ή εν μέρει) ως προς την κύρια βάση της, χωρίς ωστόσο να ερευνηθεί ως προς την επικουρική, και το δευτεροβάθμιο δικαστήριο, δεχόμενο την έφεση του εναγομένου, εξαφανίζει την πρωτόδικη απόφαση και, εξετάζοντας την επικουρική βάση, κάνει δεκτή την αγωγή ως προς αυτή, με αποτέλεσμα τη χειροτέρευση της θέσης του εκκαλούντος - εναγομένου[7]. Επισημαίνεται ότι το δευτεροβάθμιο δικαστήριο οφείλει να εξετάζει αυτεπαγγέλτως τη μη εξετασθείσα[8] πρωτοδίκως επικουρική βάση στο πλαίσιο του μεταβιβαστικού αποτελέσματος, διότι, όπως προαναφέρθηκε, υποκαθίσταται κατά το νόμο στη θέση του πρωτοβάθμιου δικαστηρίου, χωρίς να απαιτείται έφεση, αντέφεση ή αίτημα εκ μέρους του ενάγοντος, διότι πλέον δεν δικάζει την έφεση, αλλά την αγωγή[9].

ii) επί άσκησης έφεσης από το διάδικο, ο οποίος δικάστηκε ερήμην, οπότε η εκκαλουμένη απόφαση εξαφανίζεται μέσα στα όρια που καθορίζονται από την έφεση και τους πρόσθετους λόγους, δηλαδή εντός των ορίων του μεταβιβαστικού αποτελέσματος, και ο εκκαλών δικαιούται κατ’ άρθρο 528 ΚΠολΔ να προβάλει όλους τους ισχυρισμούς, που μπορούσε να προτείνει πρωτοδίκως, χωρίς τους περιορισμούς του άρθρου 527 ΚΠολΔ. Για την εξαφάνιση της απόφασης δεν απαιτείται να ευδοκιμήσει προηγουμένως κάποιος λόγος της εφέσεως, αλλά αρκεί η τυπική παραδοχή της, δηλαδή η εμπρόθεσμη και παραδεκτή άσκησή της, καθόσον αυτή έχει τα αποτελέσματα της καταργηθείσας αναιτιολόγητης ανακοπής ερημοδικίας[10], ήτοι επανάληψη της πρωτοβάθμιας δίκης ad ovo. Αν ο εκκαλών αρνηθεί τους αγωγικούς ισχυρισμούς ή προβάλλει εσφαλμένη εκτίμηση των αποδείξεων ως προς τη βάση της αγωγής, η απόφαση πλήττεται στο σύνολο της και εξαφανίζεται ως προς όλες τις διατάξεις της[11]. Μετά την κατά τα ανωτέρω εξαφάνιση της προσβαλλομένης απόφασης, το δευτεροβάθμιο δικαστήριο, δικάζοντας επί της ουσίας της υπόθεσης, μπορεί να απορρίψει τους σχετικούς ισχυρισμούς του εκκαλούντος στο σύνολό τους (λ.χ. ο πρωτοδίκως ερημοδικασθείς εναγόμενος, ασκεί έφεση αρνούμενος τους αγωγικούς ισχυρισμούς, με αποτέλεσμα η έφεση να γίνει δεκτή και να εξαφανιστεί η ερήμην εκδοθείσα απόφαση, ενώ ακολούθως απορρίπτονται οι ισχυρισμοί του και γίνεται δεκτή η εναντίον του αγωγή, όπως και πρωτοδίκως).

Ανακεφαλαιώνοντας, όταν το ασκηθέν ένδικο μέσο γίνεται δεκτό κατ’ ουσίαν και εξαφανίζεται η προσβαλλομένη απόφαση, το κατατεθέν, για την παραδεκτή άσκησή του, παράβολο πρέπει να επιστραφεί στον ασκήσαντα αυτό. Ουδόλως ενδιαφέρει η κρίση του δικαστηρίου επί του δευτέρου σταδίου της δίκης, δηλαδή επί της ουσίας της υπόθεσης. Για το λόγο αυτό, και στις προαναφερόμενες χαρακτηριστικές περιπτώσεις, στις οποίες η απόφαση επί της ουσίας της διαφοράς δεν είναι ευμενέστερη, για τον ασκήσαντα το ένδικο μέσο, το εκ μέρους του κατατεθέν παράβολο πρέπει να του επιστραφεί.

ΙΙ] Περαιτέρω, η ΑΠ 532/2016 εξετάζει αν είναι δυνατός ο αναιρετικός έλεγχος της εκδοθείσας επί του ενδίκου μέσου αποφάσεως, στην περίπτωση που παραβιάστηκε η διάταξη του εδαφίου δ της παρ. 3 του άρθρου 495 ΚΠολΔ, όπως αυτή ερμηνεύτηκε κατά τα ανωτέρω εκτιθέμενα. Πρόκριμα για την τοποθέτηση επί του ζητήματος αυτού αποτελεί ο χαρακτήρας της επίμαχης διάταξης ως κανόνα ουσιαστικού ή δικονομικού δικαίου. Τούτο διότι, λόγος αναίρεσης ιδρύεται, κατ’ άρθρο 559 περ. 1 ή 560 περ. 1 ΚΠολΔ, επί παραβίασης κάθε κανόνα ουσιαστικού δικαίου, χωρίς καμία άλλη διάκριση. Αντίθετα, η παραβίαση όχι οιουδήποτε κανόνα δικονομικού δικαίου, αλλά μόνο συγκεκριμένων, ιδρύει τους οικείους περιοριστικά αναφερομένους, στα άρθρα 559 ή 560 ΚΠολΔ, αναιρετικούς λόγους και μάλιστα με περαιτέρω περιορισμούς αναλόγως του δικαστηρίου, που εξέδωσε την προσβαλλομένη απόφαση[12]. Είναι δε σαφές ότι η επίμαχη διάταξη δεν μπορεί να ενταχθεί σε κάποιον εκ των λόγων αυτών και άρα αναιρετικός έλεγχος σε περίπτωση παραβίασής της είναι δυνατός μόνο αν αυτή θεωρηθεί κανόνας ουσιαστικού δικαίου.

Ενόψει αυτών, για ακόμα μία φορά καταδεικνύεται, αφενός η ιδιαίτερη σημασία της διάκρισης, στο πεδίο του αναιρετικού ελέγχου, των κανόνων δικαίου σε ουσιαστικούς και δικονομικούς, αφετέρου η ανάγκη προσδιορισμού του μέτρου, που πρέπει να χρησιμοποιηθεί για την επίτευξη της διάκρισης αυτής. Είναι γεγονός ότι σχετικώς έχουν διατυπωθεί διάφορες απόψεις[13], η αναλυτική παρουσίαση των οποίων εκφεύγει του σκοπού της παρούσας ανάπτυξης. Πάντως, σε κάθε περίπτωση, κοινή θέση αποτελεί η παραδοχή ότι η ένταξη ενός κανόνα δικαίου στον ΑΚ ή στον ΚΠολΔ δεν προσδίδει άνευ ετέρου σ’ αυτόν το χαρακτήρα ουσιαστικού ή δικονομικού δικαίου, αντίστοιχα. Απολύτως ενδεικτικά ο Άρειος Πάγος, προσδιορίζοντας ως κανόνα ουσιαστικού δικαίου επί λέξει «εκείνον, που περιέχει αφηρημένους κανόνες εξ αντικειμένου δικαίου από τους οποίους επέρχονται έννομες συνέπειες, αν συντρέξουν ορισμένες προϋποθέσεις»[14], δέχεται ότι έχουν τέτοιο χαρακτήρα αρκετές διατάξεις, που περιλαμβάνονται στον ΚΠολΔ, μεταξύ των οποίων και πολλές του δικαίου της αναγκαστικής εκτέλεσης[15]. Αντίθετα θεωρεί ως δικονομικούς κανόνες, εκείνους που καθορίζουν τον τρόπο, τα όργανα και την μορφή της ένδικης προστασίας[16], με συνέπεια η παραβίασή τους να μην ελέγχεται αναιρετικά με το λόγο της περ. 1 του άρθρου 559 ΚΠολΔ.

Εν προκειμένω, η εδώ σχολιαζομένη απόφαση κάνει δεκτό ότι η επίμαχη διάταξη «αν και συστηματικώς εντάσσεται στο δικονομικό δίκαιο, ελέγχεται αναιρετικώς με την διάταξη του άρθρου 559 αριθμ. 1 ΚΠολΔ, αφού το θεσπιζόμενο δι’ αυτής … παράβολο συνιστά προϋπόθεση για την ουσιαστική διερεύνηση της υποθέσεως, της οποίας η έκβαση καθορίζει και την τύχη του κατατεθέντος παραβόλου (πρβλ. ΑΠ 491/2015, 44/2014, 218/2003, 857/2003, που αφορούν τον αναιρετικό έλεγχο των διατάξεων περί δικαστικής δαπάνης)». Στο σημείο αυτό, άξιο παρατήρησης είναι το γεγονός ότι η ΑΠ 532/2016, συμπληρωματικά, προς υποστήριξη της σχετικής θέσης της, αναφέρεται σε προηγούμενες αποφάσεις του Αρείου Πάγου, με τις οποίες, κατά πάγια νομολογία[17], έχουν κριθεί οι διατάξεις του ΚΠολΔ περί δικαστικής δαπάνης ως ουσιαστικού δικαίου και κατ’ επέκταση ελεγχόμενες αναιρετικά με το λόγο της περ. 1 του άρθρου 559 ΚΠολΔ. Διευκρινίζεται, πάντως, ότι με το λόγο αυτό ελέγχεται αποκλειστικά και μόνο η εσφαλμένη εφαρμογή των διατάξεων αυτών. Αντίθετα δεν ελέγχεται αναιρετικά, ως αναγόμενη σε ουσιαστική εκτίμηση κατ’ άρθρο 561 παρ. 1 ΚΠολΔ, η απουσία ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας ως προς την επιδικασθείσα ή συμψηφισθείσα δικαστική δαπάνη, η οποία (αιτιολογία) μάλιστα δεν είναι αναγκαία ως απορρέουσα από την αρχή της ήττας, υπό την προϋπόθεση όμως ότι στην απόφαση βεβαιώνεται ότι συντρέχουν οι προϋποθέσεις εφαρμογής της οικείας διάταξης[18]. Ομοίως, για τον ίδιο λόγο, δεν ελέγχεται αναιρετικά και η κρίση του δικαστηρίου της ουσίας περί της εκτάσεως της καταδίκης του ηττώμενου διαδίκου στα δικαστικά έξοδα του αντιδίκου του[19].

Πράγματι, η κατά τα ανωτέρω αναφορά της ΑΠ 532/2016 στη νομολογία για τον αναιρετικό έλεγχο των διατάξεων περί δικαστικής δαπάνης κρίνεται απολύτως εύστοχη. Τούτο διότι, αμφότερες οι διατάξεις (περί επιστροφής παραβόλου και δικαστικής δαπάνης) ρυθμίζουν αντίστοιχες καταστάσεις, ήτοι τις έννομες συνέπειες, που επάγεται η νίκη, ή υπό αντίστροφη θεώρηση η ήττα, κάθε διαδίκου στην ανοιγείσα δίκη. Άλλωστε, όπως ήδη αναλύθηκε, η εδώ σχολιαζομένη απόφαση ερμηνεύει την έννοια της «νίκης» του ασκήσαντος το ένδικο μέσο κατ’ άρθρο 495 παρ. 3 εδάφιο δ ΚΠολΔ. Περαιτέρω, στην περίπτωση της επιστροφής του παραβόλου, δεδομένου ότι το ποσό του καθορίζεται από το νόμο, δεν τίθεται καν ζήτημα προσδιορισμού του ύψους του, όπως συμβαίνει επί δικαστικής δαπάνης. Για το λόγο αυτό, η προβληματική περί αναιρετικά ανέλεγκτης κρίσης του δικαστηρίου της ουσίας, ως προς το ζήτημα αυτό, δεν έχει θέση στην υπό εξέταση περίπτωση.

Συνοψίζοντας, με βάση το ανωτέρω σκεπτικό η εδώ σχολιαζομένη απόφαση, διευρύνει έτι περαιτέρω τον κατάλογο των διατάξεων, που, αν και περιλαμβάνονται στον ΚΠολΔ, γίνεται δεκτό ότι έχουν χαρακτήρα ουσιαστικού δικαίου, εντάσσοντας σ’ αυτόν και τη διάταξη του εδαφίου δ της παρ. 3 του άρθρου 495 ΚΠολΔ.

Υποσημειώσεις.

[1]. Εφεξής θα γίνεται μνεία της επίμαχης διάταξης με την ήδη ισχύουσα αρίθμησή της.
[2]. Αιτιολογική έκθεση Ν 4055/2012, σελ. 4.
[3]. ΕφΘεσ 162/2013 ΕφΑΔ 2013,162, η οποία βασιζόμενη στον επιδιωκόμενο αυτό σκοπό έκρινε ότι επί ομοδικίας οφείλεται ένα μόνο παράβολο από την ομάδα των ομοδίκων-εκκαλούντων, ζήτημα το οποίο έχει ήδη ρυθμιστεί και νομοθετικά με το άρθρο 93 παρ. 1 Ν 4139/2013.
[4]. Αγ. Μπακόπουλος, Οι εξουσίες του Εφετείου μετά την εξαφάνιση της εκκαλουμένης, ΕλλΔνη 1989, σελ. 264 επ. καθώς και ενδεικτικά ΑΠ 132/2004 ΕλλΔνη 2004, 775 και ΑΠ 192/1998 Δ 1998, 1310.
[5]. Σ. Σαμουήλ, Η έφεση κατά τον ΚΠολΔ, Στ έκδοση, 2009, σελ. 445, Β. Μπρακατσούλας, Έφεση και αναψηλάφηση Θεωρία – Νομολογία – Πράξη, 2010, σελ. 283.
[6]. Κ. Κεραμεύς/Δ. Κονδύλης/Ν. Νίκας, Ερμηνεία ΚΠολΔ, τόμος Ι, 2000, σελ. 963-964 και ΑΠ 1062/2005 ΕλλΔνη 2007, 175, ΑΠ 1069/1994 ΕλλΔνη 1995, 1128, ΕφΑθ 590/2012 ΤΝΠ ΙΣΟΚΡΑΤΗΣ, ΕφΛαρ 365/2012 ΤΝΠ ΙΣΟΚΡΑΤΗΣ, ΕφΛαρ 287/2012 ΤΝΠ ΙΣΟΚΡΑΤΗΣ, ΕφΘεσ/κης 109/2011 ΑρχΝ 2011, 157, ΕφΑθ 1098/2009 ΕφΑΔ 2012, 596, ΕφΙωαν 101/2007 ΑρχΝ 2088, 36, ΕφΑθ 110/2006 ΔΕΕ 2006, 483, όπου και ενδεικτική περιπτωσιολογία.
[7]. Κ. Κεραμεύς/Δ. Κονδύλης/Ν. Νίκας, ό.π., σελ. 963-964 και ΑΠ 1408/1999 ΕλλΔνη 2000, 737 καθώς και ενδεικτικά ΕφΛαρ 147/2004 Δικογρ 2004, 336.
[8]. Αντίθετα αν η επικουρική βάση εξετάστηκε και απερρίφθη πρωτοδίκως, το δευτεροβάθμιο δικαστήριο στερείται εξουσίας για αυτεπάγγελτη έρευνά της, αλλά απαιτείται υποβολή σχετικού παραπόνου από τον ενάγοντα με την άσκηση δικής του έφεσης (ενδεικτικά ΑΠ 267/2016 ΤΝΠ ΙΣΟΚΡΑΤΗΣ, ΑΠ 225/2015 ΕφΑΔ 2015, ΑΠ 132/1997 Δ 1998, 16).
[9]. Ενδεικτικά ΑΠ 267/2016 ό.π., ΑΠ 225/2015 ό.π., ΑΠ 124/2007 ΝοΒ 2007, 1391, ΑΠ 1173/2006 ΕλλΔνη 2009, 1053, ΑΠ 1140/2000 και ΑΠ 1141/2000 ΕλλΔνη 2001, 1280, ΑΠ 182/1996 Δ 1997, 1140, ΕφΑθ 5178/1992 ΕλλΔνη 1993, 1097.
[10]. Ενδεικτικά ΑΠ 394/2011 ΤΝΠ ΙΣΟΚΡΑΤΗΣ, ΑΠ 251/2009 ΕλλΔνη 2009, 781, ΑΠ 1154/2008 ΝοΒ 2009, 126, ΑΠ 829/2008 ΝοΒ 2008, 2457, ΑΠ 884/2007 ΧρΙΔ 2008, 52, ΑΠ 1015/2005 ΕλλΔνη 2005, 1100, ΜΕφΛαρ 30/2017 ΤΝΠ ΙΣΟΚΡΑΤΗΣ, ΜΕφΛαρ 7/2017 ΤΝΠ ΙΣΟΚΡΑΤΗΣ, ΤρΕφΠατρών 2/2016 ΤΝΠ ΙΣΟΚΡΑΤΗΣ, ΕφΠειρ 57/2014 ΤΝΠ ΙΣΟΚΡΑΤΗΣ, ΕφΘεσ 1786/2014 ΤΝΠ ΝΟΜΟΤΕΛΕΙΑ, ΤρΕφΛαρ 4/2014 Δικογρ 2014, 280, ΕφΑθ 683/2008 ΕλλΔνη 2008, 1513.
[11]. Ενδεικτικά ΜΕφΠειρ 144/2017 (αδημ), ΜΕφΛαρ 30/2017 ό.π., ΤρΕφΠατρών 2/2016 ό.π., ΕφΠειρ 57/2014 ό.π., ΤρΕφΛαρ 43/2013 Δικογρ 2013, 225, ΜΕφΑθ 7468/2013 ΕφΑΔ 2014, 768, ΕφΑθ 1600/04 ΕλλΔνη 2004, 1077.
[12]. Μετά την τροποποίηση του ΚΠολΔ με το Ν 4335/2015 διευρύνθηκαν οι προβλεπόμενοι στο άρθρο 560 ΚΠολΔ λόγοι αναίρεσης επί προσβολής αποφάσεων κατώτερων δικαστηρίων και ήδη περιλαμβάνονται σ’ αυτούς, ως περ. 5 και 6, οι όμοιοι λόγοι των περ. 8 και 19 του άρθρου 559 ΚΠολΔ.
[13]. Λ. Σινανιώτης, Η αναίρεση Β Έκδοση, 2006, σελ. 63 επ., Κ. Παραβάντης, Η αναίρεση στην αστική δίκη, 2007, σελ. 179 επ. και πιο συγκεκριμένα έχει υποστηριχθεί ότι κάθε κανόνας, που δεν είναι δικονομικός είναι ουσιαστικός (Ηλ. Κρίσπης, Ιδιωτικό Διεθνές Δίκαιο Γενικό Μέρος, 1970, σελ. 115), ότι αποφασιστικά κριτήρια σχετικώς είναι το αντικείμενο και ο σκοπός του κανόνα και άρα δικονομική είναι η διάταξη, η οποία ρυθμίζει τον τρόπο (διαδικασία), τα όργανα και τη μορφή της παρεχομένης ενδίκου προστασίας (Γ. Μητσόπουλος, Πολιτική Δικονομία τεύχος Α, 1972, σελ. 30, Γ. Ράμμος, Εγχειρίδιο Αστικού Δικονομικού Δικαίου τόμος Ι, 1978, σελ. 3), καθώς και ότι αναίρεση δικαιολογείται και για παράβαση δικονομικών κανόνων, όταν οι τελευταίοι αναφέρονται στη δικονομική έννομη σχέση (Κ. Μπέης, Πολιτική Δικονομία ΙΙΙ, 1976, σελ. 2154 επ.).
[14]. Αντί άλλων ΑΠ 491/2015 ΤΝΠ ΙΣΟΚΡΑΤΗΣ.
[15]. Κ. Κεραμεύς/Δ. Κονδύλης/Ν. Νίκας, ό.π., σελ. 1006-1007, όπου παρατίθενται αναλυτικά οι διατάξεις αυτές, καθώς και Αγ. Μπακόπουλος, Προβλήματα από τους αναιρετικούς λόγους των περ. 1, 14 και 19 άρθρου 559 ΚΠολΔ Δ 1995, σελ. 733 επ., ο οποίος αναπτύσσει κριτικές σκέψεις σχετικώς.
[16]. Ενδεικτικά ΑΠ 608/2008 ΕλλΔνη 2008, 68, ΑΠ 1140/2005 ΤΝΠ ΝΟΜΟΤΕΛΕΙΑ.
[17]. Ομοίως και οι ΑΠ 1567/2010 ΤΝΠ ΙΣΟΚΡΑΤΗΣ, ΑΠ 218/2003 ΧρΙΔ 2003, 559, ΑΠ 179/1984 ΕΕΝ 1985, 154, ΑΠ 416/1976 ΝοΒ 1976, 943, ΑΠ 150/1973 ΝοΒ 1973, 902.
[18]. Ενδεικτικά ΑΠ 192/2016 ΤΝΠ ΙΣΟΚΡΑΤΗΣ, ΑΠ 491/2015 ό.π., ΑΠ 77/2014 ΝοΒ 2014, 1425, ΑΠ 613/2010 ΝοΒ 2010, 2328, ΑΠ 2139/2009 ΝοΒ 2010 455, ΑΠ 1515/2007 ΝοΒ 2008, 402, ΑΠ 685/2005 ΤΝΠ ΝΟΜΟΤΕΛΕΙΑ, ΑΠ 859/2002 ΤΝΠ ΙΣΟΚΡΑΤΗΣ.
[19]. Ενδεικτικά ΑΠ 218/2013 ό.π.

Δεν υπάρχουν σχόλια:

Addthis