Δευτέρα, 12 Μαρτίου 2018

αίτηση αναστολής, ανακοπή διαταγής πληρωμής, εισφορά ν. 128/ 1975

Μονομελές Πρωτοδικείο Λαμίας 8/ 2018.
(ομοίως και ΜΠρΛαμ 185/ 2017)

ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τη Δικαστή Σοφία - Αλεξάνδρα Ζήκου, Πρόεδρο Πρωτοδικών.

Περίληψη. Ασφαλιστικά μέτρα. Αίτηση αναστολής κατά της προσβαλλόμενης με ασκηθείσα ανακοπή των αιτούντων διαταγής πληρωμής. Απαράδεκτη σώρευση επί του ιδίου δικογράφου αίτησης αναστολής κατά της επισπευδόμενης αναγκαστικής εκτέλεσης.  Μη νόμιμη η μετακύληση στη δανειακή σύμβαση των ανακόπτοντων της εισφοράς του ν. 128/1975. Η εισφορά του ν. 128/1975 βαρύνει τα πιστωτικά ιδρύματα που λειτουργούν στην Ελλάδα και σε καμία περίπτωση τους δανειολήπτες - πελάτες τους. Στην περίπτωση της εν λόγω εισφοράς η συμφωνία ελευθέρωσης είναι άκυρη, αν δεν προβλέπεται από την σύμβαση συγκεκριμένη αιτία για την παροχή. Ανεκκαθάριστη απαίτηση λόγω ενσωμάτωσης σε αυτήν παρανόμως υπολογισθέντων επιπλέον τόκων βάσει αθέμιτης πρακτικής της Τράπεζας. Ανέφικτος ο υπολογισμός του ποσού των παράνομων χρεώσεων Ανεκκαθάριστο το επιτασσόμενο με τον εκτελεστό τίτλο ποσό εις βάρος των ανακόπτοντων. Πιθανολόγηση της ουσιαστικής βασιμότητας της ανακοπής.
Στο άρθρο 1.9 του ν. 4335/2015 (Μεταβατικές διατάξεις) ορίζεται με γενική αφορώσα την εκτέλεση ρύθμιση ότι οι διατάξεις για την αναγκαστική εκτέλεση εφαρμόζονται όταν η επίδοση της επιταγής προς εκτέλεση διενεργείται μετά την 1η. 1.2016. Ως κρίσιμος χρόνος για την εφαρμογή ή μη του νέου δικαίου θα πρέπει προδήλως να θεωρείται ο χρόνος επίδοσης της επιταγής προς εκτέλεση, που οδήγησε στη συνέχεια στην έναρξη της κύριας εκτελεστικής διαδικασίας δια της επιβολής κατασχέσεως επί χρηματικών απαιτήσεων ή δια της διενέργειας άμεσης εκτέλεσης και όχι τυχόν προηγούμενες επιταγές, οι οποίες επιδόθηκαν μεν, χωρίς όμως να αρχίσει η κύρια εκτελεστική διαδικασία εντός έτους από την επίδοσή τους, και στις οποίες δεν μπορεί κατ’ άρθρο 926 παρ. 2 να βασισθεί πλέον η έναρξή της.
Περαιτέρω, το άρθρο 938, που προέβλεπε δυνατότητα αναστολής της εκτελέσεως λόγω άσκησης ανακοπής του άρθρου 933, κατόπιν σχετικής αιτήσεως, εκδικαζόμενης από το δικαστήριο της ανακοπής κατά τη διαδικασία των ασφαλιστικών μέτρων, καταργήθηκε με τις νέες τροποποιήσεις. Με το νέο άρθρο 937 παρ. 1 β εδ. 3 προβλέπεται ότι στις περιπτώσεις άσκησης ένδικων μέσων κατά της απόφασης επί της ανακοπής, η άσκησή τους δεν αναστέλλει την πρόοδο της εκτέλεσης, εκτός αν το δικαστήριο του ένδικου μέσου πλέον, μετά από αίτηση αυτού που το άσκησε, υποβαλλόμενη και αυτοτελώς, δικάζοντας με τη διαδικασία των ασφαλιστικών μέτρων, διατάξει την αναστολή, με παροχή ή και χωρίς παροχή εγγύησης, εφόσον κρίνει ότι η ενέργεια της αναγκαστικής εκτέλεσης θα προξενήσει ανεπανόρθωτη βλάβη στον αιτούντα και πιθανολογεί την ευδοκίμηση του ένδικου μέσου. Επίσης μπορεί να διαταχθεί να προχωρήσει η αναγκαστική εκτέλεση αφού δοθεί εγγύηση. Στην περίπτωση δε γ` της ίδιας παραγράφου ορίζεται ότι, ειδικά στην περίπτωση άμεσης εκτέλεσης, το δικαστήριο της ανακοπής μπορεί να διατάξει την αναστολή της κατά τα ειδικότερα προβλεπόμενα (Ευ. Κιουπτσίδου-Στρατουδάκη, Ζητήματα από το δίκαιο αναγκαστικής εκτέλεσης μετά τις τροποποιήσεις του Ν. 4335/2015, ΕΣΔι - Σεμινάριο Δικαστικών Λειτουργών της 1 ης-12- 2015). Περαιτέρω, για την ικανοποίηση των χρηματικών αξιώσεων του δανειστή επιτρέπεται κατ’ επιλογή, σωρευτικά ή και διαδοχικά η χρήση των εξής μέσων αναγκαστικής εκτέλεσης: 1) της κατάσχεσης, 2) της αναγκαστικής διαχείρισης και 3) της προσωπικής κράτησης, στο μέτρο που συντρέχουν οι ειδικές προϋποθέσεις του νόμου (1047 - 1048 ΚΠολΔ). Παράλληλα, επιτρέπεται ως οιωνεί μέσο εκτέλεσης η χρήση του βεβαιωτικού όρκου. Το άρθρο 951 § 1 ΚΠολΔ αναφέρεται στις εξής ρυθμιζόμενες διαδικασίες κατάσχεσης: 1) στην κατάσχεση της κινητής περιουσίας του οφειλέτη (άρθρα 953 - 981 και 1017 - 1021 ΚΠολΔ), 2) στην κατάσχεση των ακινήτων του οφειλέτη (άρθρα 992-1016 και 1017-1021 ΚΠολΔ), 3) στην κατάσχεση σε χέρια τρίτου (άρθρα 982-991 ΚΠολΔ), και 4) στην κατάσχεση των ειδικών περιουσιακών στοιχείων του οφειλέτη (άρθρα 1022 - 1033 ΚΠολΔ). Τα παραπάνω μέσα εκτέλεσης δεν οδηγούν στην ικανοποίηση του δανειστή με την ενέργεια μίας και μόνης πράξης εκτέλεσης, αλλά μετά από σειρά ολόκληρη διαδικαστικών ενεργειών που οδηγούν τελικά στην αυτούσια ικανοποίησή του. Η αναγκαστική εκτέλεση είναι έμμεση (Φάλτση, - Αναγκαστική Εκτέλεση, τομ. II, Ειδικό μέρος, § 53, II, 1, σελ. 86 - 89). Περαιτέρω, κατά τη διάταξη του άρθρου 632 § 2 του ΚΠολΔ η άσκηση της ανακοπής δεν αναστέλλει την εκτέλεση της διαταγής πληρωμής. Το Δικαστήριο, όμως, που την εξέδωσε μπορεί, κατά τη διαδικασία των άρθρων 686 επ., να χορηγήσει αναστολή, με εγγύηση ή και χωρίς εγγύηση, ώσπου να εκδοθεί τελεσίδικη απόφαση για την ανακοπή. Από τη διάταξη αυτή προκύπτει ότι προϋποθέσεις για τη χορήγηση της αναστολής είναι: α) η εμπρόθεσμη άσκηση της, κατ’ αυτής, ανακοπής, η οποία ασκείται με κατάθεση στη Γραμματεία του Δικαστηρίου στο οποίο απευθύνεται και με επίδοση αντιγράφου αυτής προς τον καθ` ου στρέφεται εντός δέκα πέντε (15) εργασίμων ημερών από την επομένη της επίδοσης της διαταγής πληρωμής (ΑΠ 888/2003, ΑΠ 887/2003, και ΑΠ 695/2003, ΤΝΠ Νόμος), β) πιθανολόγηση της ευδοκίμησης ενός τουλάχιστον λόγου της ασκηθείσας ανακοπής (ΜονΠρΛαρ 1021/2000, ΑρχΝ 2000.686) και γ) πιθανολόγηση ότι με την άμεση εκτέλεση της διαταγής πληρωμής δημιουργείται κίνδυνος να υποστεί ο αιτών ανεπανόρθωτη βλάβη (Β. Βαθρακοκοίλη, ΕρμΚΠολΔ άρθρ. 632, αρ. 37, σ. 846, Ποδηματά σε ΕρμΚΠολΔ Κεραμέα-Κονδύλη-Νίκα, έκδ. 2000, Τομ. II, άρθρ. 632, αρ. 31, ΜΠρΝαξ 117/2014, ΤΝΠ Νόμος). Εξάλλου, η πρόσφατη μεταρρύθμιση του Ν 4335/2015 επέφερε ουσιώδεις νομοθετικές μεταβολές στην ύλη των ειδικών διαδικασιών. Ειδικά για τη δίκη της ανακοπής του άρθρου 632, μεταξύ άλλων προβλέπεται ότι η αναστολή χορηγείται μετά από αυτοτελή αίτηση (η οποία πλέον δεν συνεκδικάζεται υποχρεωτικά με την κύρια ανακοπή) και μόνον μέχρι την έκδοση οριστικής απόφασης. Ακόμη και αν γίνει δεκτή δηλαδή η ανακοπή σε πρώτο βαθμό, ο καθ` ου - ανακόπτων θα πρέπει να προσφύγει εκ νέου στο δικαστήριο όπου θα εκκρεμεί ενδεχομένως το ένδικο μέσο του, ώστε να ζητήσει την περαιτέρω αναστολή της εκτέλεσης μέχρι την έκδοση τελεσίδικης απόφασης. Τη δυνατότητα απευθείας προσφυγής θα την έχει ο καθ` ου η εκτέλεση ακόμη και αν δεν είχε προσφύγει κατά τη διάρκεια της πρωτοβάθμιας δίκης (Π. Γιαννόπουλος, Οι ειδικές διαδικασίες του ΚΠολΔ μετά το Ν. 4335/2015).

Με την κρινόμενη αίτηση, κατ’ ορθή εκτίμηση του περιεχομένου της, οι αιτούντες ζητούν να ανασταλεί η εκτέλεση της με αριθμό .../2017 διαταγής πληρωμής του Δικαστή αυτού του Δικαστηρίου μέχρι να εκδοθεί απόφαση επί της από 4-11-2017 ανακοπής, που νόμιμα και εμπρόθεσμα σύμφωνα με το άρθρο 632 ΚΠολΔ άσκησε κατά της ως άνω διαταγής πληρωμής, με την οποία υποχρεώθηκε η αιτούσα να καταβάλλει στον καθ’ ου το ποσό των 176.390,62 ευρώ για κεφάλαιο και το ποσό των 4.295 ευρώ για δικαστική δαπάνη, για τους λόγους που αναφέρουν στην ανακοπή τους, καθώς και να ανασταλεί η εκτέλεση της ανακοπτόμενης με αριθμό .../2017 διαταγής πληρωμής, που επισπεύδεται με την από 30-10-2017 επιταγή προς εκτέλεση, για το λόγο ότι η ανακοπή που έχουν ασκήσει θα ευδοκιμήσει, ενώ η εξακολούθηση της αναγκαστικής εκτέλεση σε βάρος τους, κατά τον ενδιάμεσο χρόνο, θα προκαλέσει σ’ αυτούς ανεπανόρθωτη βλάβη, καθώς και να καταδικαστεί η καθ’ ης η αίτηση στη δικαστική δαπάνη τους.
Με το περιεχόμενο αυτό η κρινόμενη αίτηση παραδεκτά εισάγεται για να συζητηθεί κατά τη διαδικασία των ασφαλιστικών μέτρων ενώπιον του Δικαστηρίου αυτού, που είναι καθ’ ύλη και κατά τόπο αρμόδιο (άρθρα 682, 683 §1, 686 επ. ΚΠολΔ). Είναι νόμιμη, εκτός από α) το αίτημα για αναστολή της αναγκαστικής εκτέλεσης, που είναι μη νόμιμο και πρέπει να απορριφθεί, καθόσον, όπως αναλύεται στην ανωτέρω μείζονα, δεν προβλέπεται με τις διατάξεις του ΚΠολΔ, όπως τροποποιήθηκε με το Ν 4335/2015, κατά τη διαδικασία της έμμεσης αναγκαστικής εκτέλεσης επί χρηματικών απαιτήσεων αίτηση αναστολής σε περίπτωση κατάθεσης ανακοπής κατά της εκτέλεσης, αφού το άρθρο 938 ΚΠολΔ έχει καταργηθεί και η αναστολή της αναγκαστικής εκτέλεσης προβλέπεται στον πρώτο βαθμό μόνο για την άμεση εκτέλεση και όχι για την εκτέλεση σε περίπτωση χρηματικών απαιτήσεων, και β) το αίτημα της καταδίκης της καθ’ ης η αίτηση στη δικαστική δαπάνη των αιτούντων, που είναι μη νόμιμο και πρέπει να απορριφθεί (άρθρο 84 § 2 εδ. β και γ Ν 4194/2013 Κώδικα Δικηγόρων), δεδομένου ότι αυτή επιβάλλεται πάντοτε σε βάρος του αιτούντος την αναβολή ή αναστολή εκτέλεσης, ανεξαρτήτως της ευδοκίμησης ή απόρριψης της αίτησης. Κατά τα λοιπά, στηρίζεται στις διατάξεις του άρθρου 632 ΚΠολΔ. Επομένως, πρέπει να ερευνηθεί περαιτέρω ως προς την ουσιαστική βασιμότητά της.

Από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 216 § 1, 217, 583, 585, 632 § 1 και 633 § 1 ΚΠολΔ, προκύπτει ότι οι λόγοι της ανακοπής κατά διαταγής πληρωμής πρέπει να είναι σαφείς και ορισμένοι, ώστε να είναι δυνατό, ο μεν καθ` ου η ανακοπή να αμυνθεί κατ’ αυτής, το δε δικαστήριο να κρίνει για τη νομική και ουσιαστική βασιμότητα τους, διαφορετικά απορρίπτονται και αυτεπαγγέλτως, ως απαράδεκτοι λόγω αοριστίας (Σινανιώτης, Ειδικές Διαδικασίες έκδ. β’, σ. 193 Βαθρακοκοίλης, ΕρμΚΠολΔ, άρθρο 632 αρ. 27 ΑΠ 370/2012 ΧρΙΔ 2012, 609), μπορούν δε να αφορούν είτε την τυπική ακυρότητα της διαταγής πληρωμής, με την έννοια ότι δεν τηρήθηκαν οι όροι και διατυπώσεις που απαιτούνται, σύμφωνα με τα άρθρα 623 επ. του ίδιου Κώδικα, για την έκδοση έγκυρης διαταγής πληρωμής, είτε την ουσιαστική ακυρότητα της διαταγής πληρωμής, με την έννοια ότι ο ανακόπτων αμφισβητεί την ύπαρξη της οφειλής του, προβάλλοντας ανατρεπτικές ή διακωλυτικές της γέννησης της απαίτησης του καθ` ου η ανακοπή ενστάσεις. Γι’ αυτό, το δικόγραφο της ανακοπής πρέπει να περιέχει, εκτός από τα απαιτούμενα κατά νόμο (άρθρα 118 και 119 ΚΠολΔ) για κάθε δικόγραφο στοιχεία, κατά τρόπο σαφή και ορισμένο τους λόγους της, με τους οποίους οριοθετείται η δίκη της ανακοπής, να περιέχει δηλαδή με σαφήνεια τις αντιρρήσεις και ενστάσεις του ανακόπτοντος κατά της συνδρομής των νόμιμων προϋποθέσεων για την έκδοση της ανακοπτόμενης διαταγής πληρωμής (ΑΠ 916/ 2002 ΕλλΔ 2003, 1297, ΜονΠρΓρεβ 42/ 2014). Επιπλέον, όταν με το λόγο της ανακοπής αμφισβητείται η ύπαρξη ή το ύψος της απαιτήσεως, ο λόγος αυτός έχει αρνητικό χαρακτήρα, αφού ο καθ’ ου η ανακοπή, ο οποίος επέχει θέση ενάγοντος, έχει το υποκειμενικό βάρος, κατά το γενικό δικονομικό κανόνα του άρθρου 338 παρ. 1 ΚΠολΔ, για την απόδειξη με δημόσιο ή ιδιωτικό έγγραφο, της ύπαρξης και του ποσού της απαίτησής του (ΑΠ 1861/2011, ΤΝΠ Νόμος). 
Περαιτέρω, στην παρ. 3 του άρθρου 1 του ν. 128/1975 ορίζεται ότι «επιβάλλεται από το έτος 1976 εισφορά, βαρύνουσα τα πάσης φύσεως εν Ελλάδι λειτουργούντα πιστωτικά ιδρύματα, περιλαμβανομένης και της Τράπεζας της Ελλάδος, υπέρ του εν τη παραγράφω I του παρόντος λογαριασμού, ανερχομένη εις ποσοστόν ένα (1) τοις χιλίοις ετησίως επί του μόνου ετησίου ύψους των εντός εκάστου ημερολογιακού έτους μηνιαίων υπολοίπων των χορηγούμενων υπ’ αυτών πάσης φύσεως δανείων ή πιστώσεων, περιλαμβανομένων των πιστώσεων προς τράπεζας, ως και προς το Δημόσιον, πλην των εντόκων γραμματίων. Η εισφορά αυτή οφείλεται πέραν των δυνάμει της από 19 Μαρτίου 1962 μεταξύ των τραπεζών συμβάσεως ως αυτή τροποποιήθη και συνεπληρώθη μεταγενεστέρως, συμφωνηθεισών εισφορών». Στην παρ. I του ίδιου άρθρου, εξάλλου, στην οποία αναφέρονται τα προηγούμενα, προβλέπεται άνοιγμα κοινού λογαριασμού στην Τράπεζα της Ελλάδος για επιστροφή διάφορων τόκων σε εξαγωγικές επιχειρήσεις. Στην ίδια παράγραφο αναφέρεται ακόμη ότι ο λογαριασμός αυτός δημιουργήθηκε με σύμβαση μεταξύ των τραπεζών στις 19 Μαρτίου 1962 και αργότερα στις 3.1.1969 και εγκρίθηκε με τις αποφάσεις 1265/1962 και 1520/1969, αντίστοιχα, της νομισματικής επιτροπής, οι οποίες εγκρίθηκαν από το υπουργικό συμβούλιο. Με βάση τα παραπάνω προκύπτει ότι η παραπάνω εισφορά δεν αποτελεί φόρο, προμήθεια ή έξοδο των τραπεζών, έτσι ώστε να είναι δυνατή η μετακύλισή της στους δανειολήπτες, αλλά προσαύξηση συμβατικής μεταξύ των τραπεζών υποχρέωσης λόγω των προαναφερομένων συμβάσεων που κατήρτισαν στις 19.3.1962 και 30.1.1969. Πέραν αυτού, στην παρ. 2 του άρθρου 22 του ν. 2515/1997, που ρυθμίζει την ίδια εισφορά στις περιπτώσεις των δανείων που χορηγούνται από πιστωτικά ιδρύματα του εξωτερικού, ορίζεται ότι η «εισφορά αυτή (ν. 128/1975) επιβάλλεται και επί των δανείων σε δραχμές και συνάλλαγμα και των ισοδυνάμου αποτελέσματος συμβάσεων από πιστωτικά ιδρύματα του εξωτερικού προς φυσικά ή νομικά πρόσωπα που είναι υπόχρεα προς υποβολή φορολογικής δήλωσης. Στην περίπτωση αυτή υπόχρεος προς απόδοση της εισφοράς είναι ο δανειοδοτούμενος». Ο διαχωρισμός του νόμου είναι εύλογος στην περίπτωση αυτή, διότι τα πιστωτικά ιδρύματα του εξωτερικού δεν δεσμεύονται από τις προαναφερόμενες συμβάσεις μεταξύ των τραπεζών, που αποτέλεσαν τη βάση της ρύθμισης. Από το σύνολο των παραπάνω διατάξεων προκύπτει, ότι η εισφορά αυτή του ν. 128/1975 βαρύνει τα κάθε είδους πιστωτικά ιδρύματα που λειτουργούν στην Ελλάδα και σε καμία περίπτωση τους δανειολήπτες - πελάτες αυτών. Έναντι του δικαιούχου της εισφοράς (Τράπεζας της Ελλάδος) υπόχρεος για την καταβολή είναι το πιστωτικό ίδρυμα και όχι ο δανειοδοτούμενος (ΑΠ 1356/2012). Και βέβαια, είναι δυνατή η ανάληψη με σύμβαση εκ μέρους τρίτου προσώπου της σχετικής υποχρέωσης (ΑΚ 361, 471 επ.), όμως δεν μπορεί να γίνει λόγος για αναδοχή χρέους στην περίπτωση αυτή, αφού απαιτείται σύμβαση μεταξύ του δανειστή (Τράπεζα Ελλάδος) και του τρίτου, αλλά μόνο για απλή υπόσχεση ελευθέρωσης (ΑΚ 478). Η σύμβαση αυτή όμως είναι αιτιώδης, σε αντίθεση με τη σωρευτική ή τη στερητική αναδοχή χρέους (Γεωργιάδης Απ., Ενοχικό Δίκαιο, Γενικό μέρος, σελ. 444, Κρητικό, σε ΑΚ Γεωργιάδη - Σταθόπουλου, άρθρο 478, αρ. 2), σε κάθε περίπτωση δε υπόκειται σε έλεγχο μέσω των γενικών ρητρών του ΑΚ, ιδίως των άρθρων 174 και 281 ΑΚ (Σταθόπουλος, σε ΑΚ Γεωργιάδη Σταθόπουλου, 361 ΑΚ, 15). Έτσι, στην περίπτωση της εισφοράς του ν. 128/1975, η συμφωνία ελευθέρωσης είναι άκυρη, αν δεν προβλέπεται από τη σύμβαση αιτία προς τη συγκεκριμένη παροχή (Παπαντωνίου, Γενικές Αρχές 1983, σελ. 280 και με άλλη αιτιολογία ως προς τη θεμελίωση του παρανόμου βλ. ΕφΑΘ 5253/2003, ΕΕμπΔ 2003.643, ΕφΑΘ 1431/2004, ΕΕμπΔ 2004.591, ΜονΠρΡεθ 480/2012, ΜονΠρΠειρ 97/2014, ΤΝΠ Νόμος).

Από την εκτίμηση της ένορκης κατάθεσης της μάρτυρα των αιτούντων, ..... του ...., που εξετάστηκε ενόρκως στο ακροατήριο, (η καθ’ ης η αίτηση δεν πρότεινε μάρτυρα), των εγγράφων, τα οποία νομότυπα προσκομίζουν οι διάδικοι, μεταξύ των οποίων και οι φωτογραφίες, που προσκομίζουν οι αιτούντες, και δεν αμφισβητείται η γνησιότητά τους (άρθρα 444 § 1 γ), 438, και 457 ΚΠολΔ, ΑΠ 1133/2013, ΤΝΠ Νόμος), τις ομολογίες των διαδίκων, όπως αυτές διατυπώνονται στα δικόγραφα που κατέθεσαν στο Δικαστήριο αυτό, όλα όσα ανέπτυξαν οι πληρεξούσιοι δικηγόροι τους στο ακροατήριο, καθώς και με τα σημειώματά τους, και από όλη, γενικά, τη διαδικασία, πιθανολογήθηκαν τα ακόλουθα πραγματικά περιστατικά:
 Κατόπιν της από 19-10-2017 αίτησης της καθ’ ης η αίτηση, ως ειδικής διαδόχου της ανώνυμης τραπεζικής εταιρίας με την επωνυμία «......», που τελεί υπό ειδική εκκαθάριση, και σύμφωνα με τη με αριθμό ../27-7-2012 απόφαση της Επιτροπής Μέτρων Εξυγίανσης της Τράπεζας της Ελλάδος (ΦΕΚ ../27-7-2012), εκδόθηκε σε βάρος των αιτούντων η με αριθμό ../26-10-2017 διαταγή πληρωμής του Δικαστή αυτού του Δικαστηρίου, με την οποία οι αιτούντες διατάχθηκαν να καταβάλλουν στην καθ’ ης η αίτηση το ποσό των 176.390,62 ευρώ για κεφάλαιο, με τον συμβατικό τόκο υπερημερίας από την επόμενη της επίδοσης της ημερομηνίας καταγγελίας της με αριθμό ..../18-11-2009 σύμβασης στεγαστικού δανείου, δηλαδή από 7- 12-2013, καθώς και το ποσό των 4.295 ευρώ για δικαστική δαπάνη, με βάση την ανωτέρω σύμβαση στεγαστικού δανείου, που καταρτίστηκε μεταξύ της ανώνυμης τραπεζικής εταιρίας με την επωνυμία «......», της οποίας ειδικός διάδοχος είναι η καθ’ ης η αίτηση, και των αιτούντων ως οφειλετών. Οι αιτούντες άσκησαν νόμιμα και εμπρόθεσμα τη με αριθμό έκθεσης κατάθεσης 1356/Π - ΠΤΑΝ/203/6-11-2017 ανακοπή των άρθρων 632 § 1 και 933 ΚΠολΔ κατά της ως άνω διαταγής πληρωμής και της από 30-10-2017 επιταγής προς πληρωμή κάτω από το αντίγραφο του πρώτου εκτελεστού απογράφου αυτής, της οποίας δικάσιμος ορίστηκε η 11η Μαΐου 2018, όπως προκύπτει από το αντίγραφο της παραπάνω ανακοπής και τη με αριθμό ...8-11-2017 έκθεση επίδοσης της δικαστικής επιμελήτριας στο Πρωτοδικείο Αθήνας ... Την επόμενη ημέρα, 7-11-2017, οι αιτούντες κατέθεσαν την κρινόμενη αίτηση αναστολής, με την οποία, όπως προαναφέρθηκε, ζητούν να ανασταλεί η εκτέλεση της ως άνω διαταγής πληρωμής, μέχρι να εκδοθεί απόφαση επί της παραπάνω ανακοπής, αφενός διότι πιθανολογείται η ευδοκίμηση των λόγων της, αφετέρου διότι, με την εκτέλεση της ανακοπτόμενης διαταγής πληρωμής, οι ίδιοι θα υποστούν ανεπανόρθωτη βλάβη. Με τον δεύτερο λόγο της προαναφερόμενης ανακοπής τους οι αιτούντες αμφισβητούν το ύψος της απαίτησης που υποχρεώνονται να καταβάλλουν στην καθ’ ης η αίτηση τράπεζα με τον ισχυρισμό, μεταξύ άλλων, ότι η τελευταία παράνομα και καταχρηστικά μετακύλισε την εισφορά του Ν 128/1975 και καταλόγισε τόκους (ανατοκισμό) επ’ αυτής, την οποία έχει ενσωματώσει στην απαίτηση, που επιδικάστηκε σε βάρος τους με την προσβαλλόμενη διαταγή πληρωμής, με αποτέλεσμα την ύπαρξη ακυρότητας ως προς τα ποσά αυτά και κατά συνέπεια τη μη έγγραφη απόδειξη του ποσού, για το οποίο εκδόθηκε η διαταγή πληρωμής, αφού τα σχετικά ποσά ενσωματώνονται στο λογαριασμό. Με αυτό το περιεχόμενο ο λόγος αυτός πιθανολογείται ότι θα ευδοκιμήσει, καθόσον κρίνεται ορισμένος και νόμιμος, όπως αναφέρεται στην παραπάνω μείζονα σκέψη, και ουσιαστικά βάσιμος, αφού από τον όρο (άρθρο) 4 της ένδικης σύμβασης στεγαστικού δανείου - στέγη ευρωπαϊκό προκύπτει ότι προβλέπεται επιβάρυνση των αιτούντων ως πιστούχου με την εισφορά του Ν 128/1975. Η συγκεκριμένη εισφορά, όπως αναφέρεται στην ένδικη σύμβαση, αποτελεί μέρος του επιτοκίου κατά ποσοστό 0,12 %, με αποτέλεσμα κάθε φορά που η δικαιοπάροχος της καθ’ ης η αίτηση τράπεζα αλλά και η τελευταία χρέωναν τόκους κάθε είδους μηνιαία, και ανατόκιζαν ανά εξάμηνο τα ποσά αυτά, αφού στο υπόλοιπο κεφάλαιο υπολόγιζαν τόκους (εκτοκισμός), περιείχε και ποσά εισφοράς του Ν 128/1975. Στο νέο δε κεφάλαιο, που προέκυπτε κάθε φορά, η δικαιοπάροχος της και η καθ’ ης η αίτηση υπολόγιζαν νέους τόκους, που περιλάμβαναν και εισφορά του Ν 128/1975 (εκτοκισμός και ανατοκισμός της εισφοράς). Με τον τρόπο αυτό στα ποσά της εισφοράς επιβάλλονταν παράνομα εκτοκισμός και ανατοκισμός. Ωστόσο, όπως αναφέρεται στην ανωτέρω μείζονα σκέψη, οι τράπεζες δικαιούνται να υπολογίζουν λογιστικά τόκους επί καθυστερούμενων τόκων από την πρώτη ημέρα καθυστέρησης (ανατοκισμός) και όχι τόκους επί προμηθειών, εξόδων και εισφορών που ενυπάρχουν στη σύμβαση. Επομένως, το ποσό, για το οποίο εκδόθηκε η προσβαλλόμενη διαταγή πληρωμής και το οποίο αναγράφεται στα αποσπάσματα των εμπορικών βιβλίων της καθ’ ης η αίτηση τράπεζας, δεν είναι ακριβές, καθόσον σ’ αυτό ακύρως συμπεριλαμβάνονται ποσά της εισφοράς του Ν 128/1975, καθώς και του ανατοκισμού αυτών και των προμηθειών της καθ’ ης η αίτηση. Η ακυρότητα των επιμέρους ποσών επηρεάζει την απόδειξη με έγγραφα, αλλά και το εκκαθαρισμένο του συνόλου της απαίτησης, αφού στα αποσπάσματα των εμπορικών βιβλίων που προσκομίστηκαν από την καθ’ ης η αίτηση δεν είναι δυνατός ο διαχωρισμός των επιμέρους ποσών, εφόσον το είδος της εγγραφής αναφέρεται συνολικά στο επιτόκιο, και τα ποσά της εισφοράς του Ν 128/1975 και των προμηθειών της καθ’ ης έχουν ενσωματωθεί στα ποσά των τόκων, με συνέπεια την αδυναμία προσδιορισμού του πραγματικού ποσού της οφειλής των αιτούντων και αντίστοιχα της απαίτησης της καθ’ ης. Περαιτέρω, πιθανολογήθηκε ότι οι τρίτος και τέταρτος αιτούντες, τέκνα των δύο πρώτων, έχουν στην αποκλειστική κυριότητα, νομή και κατοχή κατά ποσοστό 50 % εξ αδιαιρέτου ένα οικόπεδο, εμβαδού 544,50 τμ, που βρίσκεται στη νέα επέκταση του εγκεκριμένου σχεδίου πόλης ...., στη συνοικία ......, στο ...., με αριθμό οικοπέδου 2, με την επ’ αυτού διώροφη οικοδομή με υπόγειο, η οποία αποτελείται από αποθήκη στο υπόγειο, εμβαδού 135,95 τμ, ένα διαμέρισμα στο ισόγειο, εμβαδού 135,95 τμ, και ένα διαμέρισμα στον πρώτο όροφο, εμβαδού 135,95 τμ, το οποίο αποτελούσε την οικογενειακή στέγη των αιτούντων, και ήδη, όπως διαμορφώθηκε το υπόγειο, αποτελεί τη στέγη τριών οικογενειών, του ζεύγους των δύο πρώτων αιτούντων, του τρίτου αιτούντος και της αρραβωνιαστικιάς του, και του τέταρτου αιτούντος και της συζύγου, που αναμένουν τη γέννηση του τέκνου τους. Επιπλέον, πιθανολογήθηκε ότι το προαναφερόμενο ακίνητο είναι προσημειωμένο υπέρ της δικαιοπαρόχου της καθ’ ης η αίτηση, και ήδη της τελευταίας, προς εξασφάλιση της απαίτησής της από την ένδικη σύμβαση στεγαστικού δανείου, ενώ οι αιτούντες έκαναν προσπάθειες συμβιβαστικής επίλυσης της διαφοράς τους με την καθ’ ης η αίτηση, η οποία ήταν αδιάλλακτη στις προτάσεις τους. Επίσης, πιθανολογήθηκε ότι σε περίπτωση, που συνεχιστεί η εκτέλεση της προσβαλλόμενης διαταγής πληρωμής, οι αιτούντες θα βρεθούν σε οικονομικό αδιέξοδο, το οποίο θα είναι μη αναστρέψιμο μετά την ακύρωση της ένδικης διαταγής πληρωμής.
Κατ’ ακολουθία των ανωτέρω, εφόσον πιθανολογείται η ευδοκίμηση της από 4-11- 2017 ανακοπής και η ανεπανόρθωτη βλάβη των αιτούντων από την πληρωμή αβάσιμων αξιώσεων της καθ’ ης η αίτηση τράπεζας, πρέπει η κρινόμενη αίτηση να γίνει δεκτή και να ανασταλεί η εκτέλεση της ένδικης διαταγής πληρωμής μέχρι να εκδοθεί οριστική απόφαση επί της με αριθμό έκθεσης κατάθεσης 1356/Π - ΠΤΑΝ/203/6-11-2017 ανακοπής των άρθρων 632 § 1 και 933 ΚΠολΔ. Τέλος, πρέπει να επιβληθεί σε βάρος των αιτούντων η δικαστική δαπάνη της καθ’ ης η αίτηση, κατόπιν υποβολής σχετικού αιτήματος (άρθρα 191 ΚΠολΔ, και 84 § 2 εδ. β και γ Ν 4194/2013 Κώδικα Δικηγόρων), όπως ειδικότερα αναφέρεται στο διατακτικό.

                                                     ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

ΔΙΚΑΖΕΙ τη με αριθμό κατάθεσης 1369/Ασφ/429/2017 αίτηση αντιμωλία των διαδίκων.
ΑΠΟΡΡΙΠΤΕΙ ό,τι κρίθηκε απορριπτέο.
ΔΕΧΕΤΑΙ μερικά την αίτηση.
ΑΝΑΣΤΕΛΛΕΙ την εκτέλεση της με αριθμό .../2017 διαταγής πληρωμής του Δικαστή αυτού του Δικαστηρίου μέχρι την έκδοση οριστικής απόφασης επί της από 4-11- 2017 με αριθμό κατάθεσης 1356/Π - ΠΤΑΝ/203/6-11-2017 ανακοπή των αιτούντων σε βάρος της καθ’ ης η αίτηση.
ΕΠΙΒΑΛΛΕΙ στον αιτούντα τη δικαστική δαπάνη της καθ’ ης η αίτηση, το ύψος της οποίας καθορίζει στο ποσό των διακοσίων (200) ευρώ.

2 σχόλια:

ΓΙΩΡΓΟΣ ΦΡΑΓΚΟΥΛΗΣ είπε...

Η άποψη της αναρτώμενης απόφασης για μη χορήγησηα αναστολής εκτέλεης λόγω κατάργησης της με τον νέο ΚΠολΔ επί χρηματικών απαιτήσεων είναι παντελώς εσφαλμένη αφού πρόσφατα το Αναιρετικό αποφάνθηκε εντελώς αντίθετα. Ειδικότερα, κατ' αυτό,
"(αν δεν πρόκειται για άμεση εκτέλεση για την οποία προβλέπει ειδικά το άρθρο 937 § 1 εδ. γ' ΚΠολΔ, όπως τροποποιήθηκε με το άρθρο 1 άρθρο όγδοο § 2 ν. 4335/2015) δεν υπάρχει δικονομική ανάγκη αναστολής της εκτελέσεως, αφού η απόφαση για την ανακοπή κατά της εκτελέσεως πρέπει κατά ρητή νομοθετική επιταγή να εκδοθεί εντός 60 ημερών από τη συζήτησή της (βλ. άρθρο 933 § 6 ΚΠολΔ, όπως αντικαταστάθηκε με το άρθρο 1, § 2 ν. 4335/2015), δηλαδή θα εκδοθεί οπωσδήποτε πριν από την ημέρα του πλειστηριασμού. Αν ωστόσο δεν είναι δυνατόν να τηρηθούν οι προθεσμίες αυτές, ο καθ’ ου η εκτέλεση έχει τη δυνατότητα να επιδιώξει την αναστολή με τη μορφή της προσωρινής ρυθμίσεως καταστάσεως κατά το άρθρο 731 ΚΠολΔ, εφόσον βέβαια υπάρχει βάσιμος κατά το άρθρο 933 ΚΠολΔ λόγος ανακοπής κατά της επιχειρούμενης εκτέλεσης και πιθανολογείται έτσι η ευδοκίμηση της ανακοπής και η ανατροπή του εκτελεστού τίτλου. Τα ίδια ισχύουν και επί κατασχέσεως στα χέρια τρίτου (άρθρα 982 επ. ΚΠολΔ), η οποία συνιστά είδος έμμεσης αναγκαστικής εκτέλεσης και επομένως για τη δυνατότητα αναστολής μετά από ανακοπή του άρθρου 933 ΚΠολΔ εφαρμόζονται οι ανωτέρω διατάξεις (ΣυμβΑΠ 142/2016)" (ΑΠ 11/ 2017).
Αναστολή εκτέλεσης για χρηματικές απαιτήσεις μετά τον ν. 4335/ 2015

ΓΙΩΡΓΟΣ ΦΡΑΓΚΟΥΛΗΣ είπε...

από τη γραμματική διατύπωση της διάταξης σαφώς συνάγεται ότι η εισφορά του Ν. 128/1975 βαρύνει τα κάθε είδους πιστωτικά ιδρύματα που λειτουργούν στην Ελλάδα και σε καμία περίπτωση τους δανειολήπτες - πελάτες αυτών. Η ανωτέρω διάταξη, όπως συνάγεται από τη σαφώς επιτακτική διατύπωσή της, αλλά και τον επιδιωκόμενο σκοπό του αναγκαστικού δικαίου (άρθρο 3 Α.Κ) με την έννοια ότι έναντι του δικαιούχου της εισφοράς (Τράπεζας Της Ελλάδας) υπόχρεος για την καταβολή είναι πάντοτε το πιστωτικό ίδρυμα και όχι ο δανειοδοτούμενος. Ωστόσο είναι δυνατή δια συμβάσεως (άρθρο 478 Α.Κ) η ανάληψη από μέρους τρίτου προσώπου της υποχρέωσης να καταβάλει στο πιστωτικό ίδρυμα όσα αυτό είναι υποχρεωμένο να πληρώσει κατά νόμο ως εισφορά στην Τράπεζα της Ελλάδας. Η σύμβαση αυτή είναι έγκυρη μόνο όμως αν την υπόσχεση τη δίνει τρίτος που σε καμία περίπτωση δεν είναι ο δανειοδοτούμενος, γιατί μεταθέτει σε αυτόν το βάρος πληρωμής της ανωτέρω εισφοράς και έρχεται έτσι σε αντίθεση με τον αναγκαστικό κανόνα της διάταξης του άρθρου 1 παρ.1 και 3 Ν. 128/1975. Η ακυρότητα αυτή υφίσταται είτε η ρήτρα συνομολογηθεί μετά από διαπραγμάτευση είτε αποτελεί περιεχόμενο ΓΟΣ εκ των προτέρων διατυπωμένου κατά τη διάταξη του άρθρου 2 Ν. 2251/1994, διότι το άρθρο 174 Α.Κ ισχύει σε κάθε περίτπωση (Α.Π 1356/2012, Α.Π 917/2011, Α.Π 1291/2001 ΝΟΜΟΣ). Η ακυρότητα αυτή των επιμέρους λοιπών ποσών επηρεάζει την απόδειξη με έγγραφα, αλλά και το εκκαθαρισμένο του συνόλου της απαίτησης , αφού στο απόσπασμα των εμπορικών βιβλίων της καθής δεν είναι δυνατός ο διαχωρισμός των επιμέρους ποσών, αφενός λόγω του είδους της εγγραφής, αφετέρου λόγω της ενσωμάτωσης στον λογαριασμό των ποσών της εισφοράς και των προμηθειών της καθής στα ποσά των τόκων, με παραπέρα συνέπεια την αδυναμία προσδιορισμού του πραγματικού ποσού της οφειλής και αντίστοιχα της απαίτησης της καθής. Επομένως, πιθανολογείται ότι θα γίνει δεκτός ο παραπάνω λόγος της ανακοπής ως βάσιμος και κατ` ουσίαν, παρέλκει δε η έρευνα των λοιπών λόγων ανακοπής. Κατ` ακολουθίαν, θα πρέπει η κρινόμενη αίτηση να γίνει δεκτή λόγω και της προφανούς βλάβης που θα υποστούν οι αιτούσες από την εκτέλεση της με αριθμ. 204/2016 Διαταγής Πληρωμής και να ανασταλεί η εκτέλεση αυτής μέχρι την έκδοση τελεσίδικης κρίσης επί της ανακοπής που άσκησαν οι αιτούντες κατά αυτής (ΜονΠρωτΡόδου 61/ 2017)

Addthis

LinkWithin

Related Posts Plugin for WordPress, Blogger...