Τρίτη, 13 Μαρτίου 2018

Εισφορά ν. 128/ 1975, εκτοκισμός, ακυρότητα όρων, ΓΟΣ.

Μονομελές Πρωτοδικείο Θεσ/ κης 15.912/ 2015,   ΔΕΕ 2016.546.

Σπουδαία απόφαση, υψηλότατη νομική παιδεία του εκδότη της κ. Χρ. Τριανταφυλλίδη (Γ.Φ)

 Συγκροτήθηκε από το Δικαστή Χρήστο Τριανταφυλλίδη, Πρωτοδίκη.

Περίληψη. Τράπεζες. Σύμβαση πίστωτης. Διαταγή πληρωμής κατά του εγγυητή. Ανακοπή. Προτεινόμενοι λόγοι. Μετακύλιση και παράνομος ανατοκισμός εισφοράς ν.128/1975 στο δανειολήπτη. Ακυρότητα των όρων. Επίδραση στο κύρος της συμβάσεως. Μη εκκαθαρισμένο της απαιτήσεως. Ο ανακόπτων δεν δύναται να προβεί κατά τρόπο αναλυτικό στους ακριβείς υπολογισμούς προς διακρίβωση του τρόπου που η ανωτέρω μετακύλιση της εισφοράς του ν. 128/1975 επενήργησε στο συνολικό ύψος της αμφισβητούμενης οφειλής, διότι απαιτούνται, λόγω του πλήθους των κονδυλίων και του πολύπλοκου των αριθμητικών και λογιστικών πράξεων, ειδικές γνώσεις της οικονομικής (λογιστικής) επιστήμης.
Ανυπαίτια άγνοια των άκυρων όρων. Η «γνώση» του πολίτη επί των δυσνόητων οικονομικών και νομικών εννοιών επέρχεται κατά το χρόνο που λόγω της ανώμαλης εξέλιξης της σύμβασης θα απευθυνθεί σε δικηγόρο. Η έννομη τάξη μας δεν θα ανεχόταν την υποχρέωση της πρόσληψης δικηγόρου που θα παρακολουθεί το δελτίο νομοθεσίας και νομολογίας και να γνωμοδοτεί (σε μηνιαία βάση) για το σύννομο ή μη των ΓΟΣ. Η αποδοχή ΓΟΣ εκ μέρους του καταναλωτή, με την ένταξη τούτου στη συναφθείσα σύμβαση, δεν καθιστά τον όρο έγκυρο, αν βέβαια ήταν άκυρος με βάση τους κανόνες για τον έλεγχο της καταχρηστικότητας. Ακυρώνει διαταγή πληρωμής.

 Ι. Η κρινόμενη ανακοπή κατά της υπ` αριθμ. 19.734/2014 διαταγής πληρωμής της Δικαστή αυτού του Δικαστηρίου, που εκδόθηκε βάσει σύμβασης δανείου, με την οποία ο ανακόπτων επιτάσσεται να καταβάλει το ποσό των 32.732 ευρώ, πλέον τόκων και εξόδων, ασκήθηκε νομότυπα και εμπρόθεσμα (άρθρο 632 § 1 του ΚΠολΔ) αφού η διαταγή πληρωμής επιδόθηκε στον ανακόπτοντα στις 15.1.2015 (βλ. την σφραγίδα επί της διαταγής πληρωμής του δικαστικού επιμελητή του Πρωτοδικείου Θεσσαλονίκης Β. Κιτσούλη) και η ανακοπή ασκήθηκε στις 3.2.2015, η δε άσκησή της ολοκληρώθηκε με την επίδοση αντιγράφου της στον πληρεξούσιο δικηγόρο της καθ` ης η ανακοπή που κατέθεσε την αίτηση για την έκδοση της ανακοπτόμενης διαταγής πληρωμής στις 4.2.2015 (βλ. την 6.477Ζ/4.2.2015 έκθεση επίδοσης του δικαστικού επιμελητή του Πρωτοδικείου Θεσσαλονίκης Δ. Μιλάνου) ήτοι εντός της προθεσμίας των 15 εργάσιμων ημερών του άρθρου 632 § 1 ΚΠολΔ και αρμοδίως εισάγεται για να συζητηθεί ενώπιον του Δικαστηρίου τούτου, κατά τη διαδικασία των άρθρων 635 επ., 643 και 591 § 1 εδ. α` ΚΠολΔ (άρθρο 632 § 2 ΚΠολΔ). Πρέπει, επομένως, να ερευνηθεί περαιτέρω ως προς το παραδεκτό και βάσιμο των λόγων της.

 II. Σύμφωνα με τις διατάξεις του άρ. 1 § § 1 και 3 ν. 128/1975, επιβλήθηκε εισφορά σε βάρος των πάσης φύσεως πιστωτικών ιδρυμάτων, που λειτουργούν στην Ελλάδα υπέρ κοινού λογαριασμού, ανερχομένη σε ποσοστό 0,12% ετησίως επί του μέσου ετησίου ύψους των εντός εκάστου ημερολογιακού έτους μηνιαίων υπολοίπων, των χορηγουμένων από αυτά πάσης φύσεως δανείων ή πιστώσεων. Από τη γραμματική διατύπωση της τελευταίας διάταξης της § 3 του άρ. 1 ν. 128/1975, κατά την οποία "επιβάλλεται από του έτους 1976 εισφορά, βαρύνουσα τα πάσης φύσεως πιστωτικά ιδρύματα, περιλαμβανομένης και της Τραπέζης της Ελλάδος υπέρ λογαριασμού", σαφώς προκύπτει ότι ο νομοθέτης θέλησε, όπως η ανωτέρω εισφορά αφορά και βαρύνει αποκλειστικά τα λειτουργούντα στην Ελλάδα πιστωτικά ιδρύματα και όχι τους δανειολήπτες πελάτες τους. Τούτο συνάγεται και κατ` αντιδιαστολή προς τη διάταξη του άρ. 22 παρ. 2 ν. 2515/1997 (με την οποία επιβάλλεται η υποχρέωση καταβολής της ίδιας εισφοράς και στα πιστωτικά ιδρύματα του εξωτερικού), έχουσα ως εξής: "Στην περίπτωση αυτή υπόχρεος για την απόδοση της εν λόγω εισφοράς είναι ο δανειοδοτούμενος" (βλ. ΑΠ 1356/2012". Για προηγούμενη αντίθετη νομολογία βλ. ΜονΠρΠειρ 3993/2010, ΠολΠρΖακ 2/2012, ΝΟΜΟΣ). Και βέβαια, είναι δυνατή η δια συμβάσεως ανάληψη εκ μέρους τρίτου προσώπου της σχετικής υποχρεώσεως (ΑΚ 361, 471 επ.), όμως δεν μπορεί να γίνει λόγος για αναδοχή χρέους στην περίπτωση αυτή, αφού απαιτείται σύμβαση μεταξύ του δανειστή (Τράπεζα) και του τρίτου, αλλά μόνο για απλή υπόσχεση ελευθερώσεως (ΑΚ 478). Η σύμβαση αυτή όμως είναι αιτιώδης, σε αντίθεση με τη σωρευτική ή τη στερητική αναδοχή χρέους (βλ.Απ.Γεωργιάδη, Ενοχικό Δίκαιο, Γενικό μέρος, 444, Γεωργιάδη/Σταθόπουλο(-Κρητικό), ΑΚ, άρθρο 478, αρ. 2), σε κάθε περίπτωση δε υπόκειται σε έλεγχο μέσω των γενικών ρητρών του ΑΚ, ιδίως των άρθρων 174 και 281 ΑΚ [βλ. Γεωργιάδη/(-Σταθόπουλο), άρθρο 361, II 5, αρ. 15]. Ετσι, στην περίπτωση της εισφοράς του ν. 128/1975, η συμφωνία ελευθερώσεως είναι άκυρη, αν δεν προβλέπεται από τη σύμβαση αιτία επιδόσεως ως προς τη συγκεκριμένη παροχή (βλ. Παπαντωνίου, Γενικές Αρχές, 1983, 280 και με άλλη αιτιολογία ως προς τη θεμελίωση του παρανόμου βλ. ΕφΑθ 5253/2003, ΕΕμπΔ 2003,643, ΕφΑθ 1431/2004, ΕΕμπΔ 2004,591, ΜονΠρΚερκ 477/2012, Αρμ 2013,913 ειδικά εττί αλληλόχρεου λογαριασμού).
Με τους 4ο και 7ο λόγους ανακοπής που θεωρούνται ως ενιαίος λόγος, ο ανακόπτων ισχυρίζεται ότι παράνομα εκδόθηκε σε βάρος του η ανακοπτόμενη διαταγή πληρωμής διότι κατά τη διάρκεια λειτουργίας της σύμβασης πίστωσης που έλαβε ο πρωτοφειλέτης και στην οποία σύμβαση εγγυήθηκε ο ίδιος ως εγγυητής, πέραν του επιτοκίου λάμβανε χώρα και παράνομος συμβατικός εκτοκισμός των ποσών της εισφοράς του ν. 128/1975 με βάση ειδικό όρο της μεταξύ τους σύμβασης και ότι τόσο ο ανωτέρω όρος όσο και ο ανατοκισμός της εν λόγω εισφοράς είναι παράνομοι, διότι δεν επιτρέπεται ανατοκισμός επί φόρων, εισφορών ή άλλων προμηθειών αλλά μόνο επί καθυστερούμενων τόκων με αποτέλεσμα η ακυρότητα των επιμέρους κονδυλίων να επηρεάζει την αποδεικτικότητα των εγγράφων και να καθιστά ανεκκαθάριστη την απαίτηση που επιδικάστηκε με τη διαταγή πληρωμής. Με βάση τα όσα εκτέθηκαν και στη μείζονα πρόταση της παρούσας, ο λόγος αυτός είναι παραδεκτός και νόμιμος λόγος ανακοπής, στηριζόμενος στα άρθρα που αναφέρθηκαν πιο πάνω σε συνδυασμό με τις διατάξεις των άρθρων 281 ΑΚ, 632 § 1 ΚΠολΔ και πρέπει να εξετασθεί περαιτέρω ως προς την ουσιαστική του βασιμότητα.

 Από όλα τα έγγραφα που προσκομίζουν και επικαλούνται οι διάδικοι αποδείχθηκαν τα ακόλουθα πραγματικά περιστατικά. Κατόπιν της από 18.11.2014 αίτησης της καθ` ης η ανακοπή εκδόθηκε σε βάρος του ανακόπτοντος η ανακοπτόμενη διαταγή πληρωμής με την οποία υποχρεώθηκε να καταβάλει το ποσόν των 32.732 ευρώ πλέον τόκων και εξόδων. Η διαταγή πληρωμής εκδόθηκε βάσει της .../25.9.2002 σύμβασης πίστωσης που συνήφθηκε μεταξύ της μη διαδίκου .., συζύγου του ανακόπτοντος και της καθ` ης στη Θεσσαλονίκη υπό τους ειδικότερους όρους και προϋποθέσεις που αναφέρονται στη σύμβαση. Την εμπρόθεσμη και ολοσχερή εξόφληση κάθε υπολοίπου της σύμβασης εγγυήθηκε ο ανακόπτων, ενεχόμενος ως αυτοφειλέτης και παραιτούμενος από την ένσταση δίζησης και από τα δικαιώματα και ενστάσεις των άρθρων 853, 858, 862-863, 866-868 ΑΚ. Η καθ` ης η ανακοπή έκανε χρήση σχετικού όρου της σύμβασης (αρ. 7.1), προέβη σε καταγγελία στις 6.9.2013 της κύριας σύμβασης και απέστειλε τόσο στον ανακόπτοντα όσο και στην πρωτοφειλέτρια την ίδιας ημερομηνίας εξώδικη δήλωση, πρόσκληση και καταγγελία στις 27.9.201 με την οποία κατήγγειλε την μεταξύ τους σύμβαση (βλ. την 1325ΣΤ/27.9.2013 έκθεση επίδοσης του δικαστικού επιμελητή του Πρωτοδικείου Θεσσαλονίκης Βασιλείου Κιτσούλη). Ακολούθως δεδομένο ότι η πρωτοφειλέτρια και ο ανακόπτων δεν ανταποκρίθη στην εξόφληση του ανωτέρω υπολοίπου, προέβη στην κατάθεση της από παραπάνω αίτησης ενώπιον της Δικαστή του παρόντος Πρωτοδικείου και στην έκδοση της ανακοπτόμενης διαταγής πληρωμής σε βάρος του ανακόπτοντος. Στην κύρια σύμβαση περιέχεται και ο όρος 11.01 κατά τον οποίο "Ο οφειλέτης βαρύνεται με την πληρωμή όλων των μελλοντικών φόρων, όπως ενδεικτικά, τελών, εισφορών είτε υπέρ του Δημοσίου είτε υπέρ τρίτων, της εισφοράς του ν. 128/1975, όπως εκάστοτε ισχύει ή οποιασδήποτε άλλης φύσης επιβαρύνσεων που επιβάλλονται στο κεφάλαιο και τους τόκους της Πίστωσης ή που έχουν οποιαδήποτε σχέση με την παρούσα Σύμβαση". Δεδομένου δε ότι ο ανακόπτων υπέγραψε την ανωτέρω σύμβαση ως συνοφειλέτης, ευθύνεται εις ολόκληρο μαζί με την πρωτοφειλέτρια σύζυγο του έναντι της καθ` ης και επομένως, ο ανωτέρω όρος ισχύει και σε βάρος του. Ο ανακόπτων δεν δύναται (όπως εξάλλου δε δύναται και το παρόν Δικαστήριο ουσίας) να προβεί κατά τρόπο αναλυτικό στους ακριβείς υπολογισμούς προς διακρίβωση του τρόπου που η ανωτέρω, καθ` υπέρβαση των εκάστοτε ισχυόντων ανώτατων επιτοκίων, μετακύλιση της εισφοράς του ν. 128/1975 επενήργησε στο πληττόμενο με την παρούσα συνολικό ύψος της αμφισβητούμενης οφειλής, τούτο δε, διότι απαιτούνται, λόγω του πλήθους των κονδυλίων και του πολύπλοκου των αριθμητικών και λογιστικών πράξεων, ειδικές γνώσεις της οικονομικής (λογιστικής) επιστήμης. Αποδεικνύεται επομένως ότι η απαίτηση της καθ` ης είναι μη εκκαθαρισμένη, περαιτέρω είναι και αόριστη, η δε προσβαλλόμενη διαταγή πληρωμής εκδόθηκε επί τη βάσει άκυρων όρων της επίμαχης συμβάσεως και άρα ενόψει της υποχρέωσης της καθ` ης η ανακοπή για τον επανακαθορισμό της οφειλής της, πρέπει η πληττόμενη διαταγή πληρωμής να ακυρωθεί στο σύνολο της και όχι κατά το άκυρο μόνο μέρος της. Αυτό διότι ναι μεν κατά το άρθρο 181 ΑΚ, η ακυρότητα κάποιου όρου της σύμβασης συνεπάγεται ακυρότητα του αντίστοιχου μέρους αυτής και όχι ολόκληρης, εκτός,όμως, αν συνάγεται ότι δεν θα είχε επιχειρηθεί χωρίς το άκυρο μέρος (181 Α.Κ.), καταρχάς, δηλαδή, η δικαιοπραξία κατά το υπόλοιπο αυτοτελές μέρος είναι ισχυρή, εκτός αν συνάγεται ότι τα μέρη δε θα επιχειρούσαν τη δικαιοπραξία χωρίς το άκυρο μέρος αλλά απέβλεπαν σ` αυτή ως ενιαίο αδιάσπαστο σύνολο (βλ. Βαθρακοκοίλη, ΑΚ, αρθ. 181 σελ. 773). Στην προκείμενη περίπτωση πρόκειται για αναζήτηση κατά το χρόνο της κατάρτισης των συμβάσεων της υποθετικής βούλησης των μερών, δηλαδή της βούλησης που θα είχαν αυτά αν γνώριζαν την ακυρότητα του άκυρου μέρους και όχι για ερμηνεία της βούλησης τους αφού αυτή είναι δεδομένη ότι κατευθυνόταν στη σύναψη της όλης δικαιοπραξίας (βλ. Βαθρακοκοίλη, ΑΚ, αρθ. 181, σελ. 773). Προϋποτίθεται συνεπώς άγνοια των μερών, κατά το χρόνο σύναψης της δικαιοπραξίας, της ακυρότητας του μέρους γιατί αν τη γνώριζαν, η γνώση τους υποδηλώνει βούληση για τη ισχύ του άκυρου μέρους και συνεπώς η δικαιοπραξία κατά το υπόλοιπο μέρος είναι ισχυρή, χωρίς την επίκληση του άνω κανόνα. Από τα ανωτέρω καταδείχτηκε η ακυρότητα του αναφερόμενου όρου της επίμαχης συμβάσεως (βλ. ΑΠ 1219/2001). Οσον αφορά δε τον ανακόπτοντα, την ακυρότητα του ως άνω όρου της επίμαχης συμβάσεως, αγνοούσε μέχρι και το χρόνο της επίδοσης της διαταγής πληρωμής. Το γεγονός της ανυπαίτιας άγνοιας των άκυρων όρων (περί επιτοκίου ανώτερου του νομίμου και προσαύξησης του επιτοκίου με το ποσοστό της εισφοράς του ν. 128/75 και χρέωσης προμηθειών) είναι για τον κοινό μέσο άνθρωπο αυτονόητο, αφού για τον απλό πολίτη είναι αδιανόητο να παρακολουθεί στενά τη νομολογία, και είναι επίσης αδιανόητο να κατανοήσει τους δυσνόητους νομικούς και οικονομικούς όρους της επίμαχης σύμβασης (όπως λ.χ. γιατί ο υπολογισμός του τόκου με βάση το έτος 360 ημερών προσκρούει στην αρχή της διαφάνειας, τι είναι η εισφορά του ν. 128/1975 και ποιες οι προϋποθέσεις της σύννομης μετακύλισης της στον καταναλωτή, τι είναι τραπεζικό επιτόκιο και τι εξωτραπεζικό επιτόκιο, τι σημαίνει ανατοκισμός των τόκων και της εισφοράς του ν. 128/1975, ποια η έκταση εφαρμοστέων διατάξεων του νόμου, κλπ). Συνεπώς, η «γνώση» του πολίτη επ` αυτών των δυσνόητων οικονομικών και νομικών εννοιών δεν μπορεί παρά να γίνει δεκτό, ότι επέρχεται κατά το χρόνο που λόγω της ανώμαλης εξέλιξης της σύμβασης θα απευθυνθεί σε δικηγόρο. Περαιτέρω, η έννομη τάξη μας δεν θα ανεχόταν την υποχρέωση της - σε μηνιαία βάση - πρόσληψης από τον κάτοχο της κάρτας, δικηγόρου που θα παρακολουθεί το δελτίο νομοθεσίας και νομολογίας και να γνωμοδοτεί (σε μηνιαία βάση) για το σύννομο ή μη των ΓΟΣ της επίμαχης σύμβασης πιστώσεως, διότι το κόστος για τον λήπτη της πιστώσεως που χορηγήθηκε μέσω της πιστωτικής κάρτας, θα υπερέβαινε κατά πολύ το κόστος εξυπηρέτησης της ίδιας της πίστωσης, πιθανά δε και της συνολικής πίστωσης. Επομένως, συνάγεται σαφώς ότι, η σύναψη της σύμβασης δεν θα είχε επιχειρηθεί (ιδίως από την Τράπεζα) χωρίς το άκυρο μέρος. Δεδομένης δε της φύσεως των ΓΟΣ οι οποίοι είναι πάντοτε προδιατυπωμένοι, πόσο μάλλον αυτών που προδιατυπωνουν οι Τράπεζες, καθίσταται σαφές, ότι οι Τράπεζες αποσκοπούν στη σύναψη της σύμβασης ως ενιαίο σύνολο, μη επιδεχόμενων επ` αυτού καμία διαπραγμάτευση και συνεπώς συνάγεται με βεβαιότητα ότι η καθής δεν θα είχε επιχειρήσει τη σύναψη της επίμαχης συμβάσεως χωρίς το άκυρο μέρος της. Κατά τα ανωτέρω, η δικαιοπραξία κατά το υπόλοιπο αυτοτελές μέρος δεν είναι ισχυρή, διότι συνάγεται ότι τα μέρη δε θα επιχειρούσαν τη δικαιοπραξία χωρίς το άκυρο μέρος αλλά - ιδίως η καθ` ης - απέβλεπε σ` αυτή ως ενιαίο αδιάσπαστο σύνολο. Η διακρίβωση της κατά το χρόνο της σύναψης της δικαιοπραξίας «υποτιθέμενης» βούλησης των μερών (και ιδίως της καθ` ης), συνάγεται με βεβαιότητα από τα περιστατικά όπως αυτά καταδεικνύονται από την επί σειρά ετών συμπεριφορά των Τραπεζών ήτοι, τη διαχρονική πλέον πρακτική της μονομερούς και άνευ διαπραγμάτευσης επιβολής -άκυρων ως επί το πλείστον-ΓΟΣ χωρίς τους οποίους οι Τράπεζες αρνούνται να συμβληθούν με τους δανειολήπτες. Περαιτέρω, η «υποτιθέμενη» βούληση της καθ` ης συνάγεται και από τα σκοπό που επιδιώκει που δεν είναι άλλος από το εμπορικό κέρδος. Στην προκείμενη μάλιστα περίπτωση, δεν απαιτείται καν να αναζητηθεί η κατά το χρόνο της κατάρτισης υποθετική βούληση των μερών, δηλαδή η βούληση που θα είχαν οι ανακόπτοντες αν γνώριζαν την ακυρότητα του μέρους της σύμβασης, γιατί απλά η βούληση δεν είναι υποθετική, αλλά βεβαία. Αυτή (βούληση) προκύπτει από τη διαχρονική πρακτική των συνθηκών υπό τις οποίες οι τράπεζες συμβάλλονται με τους καταναλωτές. Κατά συνέπεια ολόκληρη η ένδικη σύμβαση επί της οποίας ερείδεται η προσβαλλόμενη διαταγή πληρωμής, είναι άκυρη, αφού είναι βέβαιο ότι η καθής δεν θα προχωρούσε στην σύναψη της χωρίς τον ΓΟΣ που κρίθηκε κατά τα ανωτέρω άκυρος. Με βάση όσα εκτέθηκαν στη μείζονα πρόταση της παρούσας, ο όρος αυτός είναι παράνομος, το ύψος δε της παράνομης αυτής χρέωσης, στην συγκεκριμένη περίπτωση, δεν μπορεί να προσδιορισθεί από τους τηρούμενους ελλιπώς λογαριασμούς και εγγραφές από την καθ` ης στα αποσπάσματα με βάση τα οποία εκδόθηκε η ανακοπτόμενη διαταγή πληρωμής, καθώς δεν προκύπτει, από τα αποσπάσματα αυτά, ούτε το επιτόκιο υπολογισμού των συμβατικών τόκων ούτε των υπερημερίας, που υπολογίσθηκαν οι τόκοι και προσαύξησε η παραπάνω εισφορά, με αποτέλεσμα στην προκειμένη περίπτωση να καθίσταται η απαίτηση ανεκκαθάριστη κατ` άρθρο 624 του ΚΠολΔ. Ως προς τις αιτιάσεις, που υπέβαλλε η καθ` ης Τράπεζα σχετικά με αοριστία της ανακοπής γιατί σε αυτή δεν προσδιορίζεται το ποσό, που πρέπει να μειωθεί η απαίτηση κ.λ.π. (σελ. 1, 3, 15 των προτάσεων της), σημειώνεται ότι σύμφωνα με το παραπάνω άρθρο (§ 1 του άρθ. 624 του ΚΠολΔ) διαταγή πληρωμής δεν εκδίδεται «αν η απαίτηση εξαρτάται από αίρεση, προθεσμία, όρο ή αντιπαροχή και το ποσό των χρημάτων ή χρεωγράφων δεν είναι ορισμένο». Ειδικότερα κατά την έννοια της παραπάνω διάταξης η απαίτηση: α) δεν πρέπει να εξαρτάται από αίρεση, προθεσμία, όρο ή αντιπαροχή», ήτοι δηλ. να είναι βέβαιη (όπως ακριβώς απαιτεί αντίστοιχα το άρθ. 915 του ΚΠολΔ στη διαδικασία της αναγκαστικής εκτέλεσης) και β) «το ποσό των χρημάτων ή χρεωγράφων που οφείλεται» να «είναι ορισμένο», ήτοι δηλ. η απαίτηση να είναι εκκαθαρισμένη και η οφειλή αναμφισβήτητη ως προς το ύψος της - , ποσότητα, όπως ακριβώς απαιτεί αντίστοιχα το άρθρο 916 του ΚΠολΔ, στην διαδικασία αναγκαστικής εκτέλεσης, (βλ. για την παραπάνω διάκριση και ορθό παραλληλισμό Μιχαηλίδου, Λόγοι ανακοπής κατά διαταγής πληρωμής από τραπεζικό αλληλόχρεο λογαριασμό, ΕΠολΔ 2009, 453 επ. και για διαφορές βεβαίου απαιτήσεως και εκκαθαρισμένου απαιτήσεως στα άρθρα 915 και 916 Μπρίνια, Αναγκαστική Εκτέλεσις, τόμος Α, άρθ 916 σελ. 209, βλ. επί του άρθ. 916 Μπρίνια ό.π. 210, Φραγκίστα-Μητσόπουλο, ΝοΒ 20,441 επ., Οικονομόπουλο, Δ 3,413). Το βέβαιο και εκκαθαρισμένο της απαίτησης στο χώρο της διαταγής πληρωμής, αποτελούν δικονομικές ουσιαστικές προϋποθέσεις και λόγω της διατύπωσής τους στον ΚΠολΔ αρνητικές (βλ. για την φύση αυτών των προϋποθέσεων ως ουσιαστικών Παπαδάκη, Διαταγή Πληρωμής, 2012, 79, 84, Σκαλίδη, ΕΕμπΔ 26/350-351, Πανταζόπουλο, Η Ανακοπή κατά διαταγής πληρωμής, 2013, 186), καθώς αφορούν το «απαιτητό» της απαίτησης, που πρέπει να διαπιστώνεται κατά την έκδοση και για την έκδοση και να υπάρχει για την εγκυρότητα μιας διαταγής πληρωμής. Οι παραπάνω προϋποθέσεις δεν είναι διαδικαστικές και δεν πρέπει «τα ορισμένο των χρημάτων ή χρεωγράφων», το εκκαθαρισμένο δηλ. της απαίτησης, που απαιτείται και τάσσεται με το επίμαχο άρθ. 624 § 1 του ΚΠολΔ να συγχέεται με «το ακριβές ποσό των χρημάτων», που απαιτείται να αναγράφεται και να υπάρχει για το νομότυπο της υποβολής ή άλλως το ορισμένο της αίτησης για έκδοση διαταγής πληρωμής που απαιτείται κατν άρθ 626 παρ. 2 γ του ΚΠολΔ. (Ως και επί ασκήσεως δηλ. αγωγής είναι διαφορετικό ζήτημα το ορισμένο αυτής από πλευράς προσδιορισμού της απαίτησης, που απαιτείται κατ` άρθ 216 του ΚΠολΔ, και εντελώς διαφορετικό ζήτημα, αν η επιδιωκόμενη κατά ορισμένο τρόπο να καταψηφισθεί απαίτηση, πρέπει να επιδικασθεί). Οι προϋποθέσεις αυτές δεν αναφέρονται στο παραδεκτό της αίτησης για έκδοση διαταγής ως επιτευκτικής πράξης ούτε στην ειδική διαδικαστική προϋπόθεση της απαιτούμενης έγγραφης απόδειξης της απαίτησης, αλλά στην βασιμότητα του ειδικού δικονομικού αιτήματος (άρθρο 626 αρ. 2 β του ΚΠολΔ) να εκδοθεί, δηλ. εξαιρετικά προς καταψήφιση της απαίτησης διαταγή πληρωμής αντί δικαστικής απόφασης (λειτουργώντας ανάλογα κατά τον ίδιο τρόπο, που λειτουργεί στην λήψη ασφαλιστικών μέτρων η προϋπόθεση ύπαρξης επικείμενου κινδύνου ή επείγουσας περίπτωσης). Ετσι, αν η απαίτηση δεν προκύπτει βέβαιη ή εκκαθαρισμένη η αίτηση δεν απορρίπτεται ως απαράδεκτη αλλά ως δικονομικά αβάσιμη (βλ. για την έννοια του δικονομικού αβασίμου Μπέη, Εισαγωγή στη δικονομική σκέψη, 209). Το μη βέβαιο και μη εκκαθαρισμένο της απαίτησης λειτουργεί ως πρόσθετος όρος της παραπάνω προϋπόθεσης για την έγγραφη απόδειξη της απαίτησης, που παρεμποδίζει, αν διαπιστωθεί, την έκδοση διαταγής πληρωμής και οδηγεί σε απόρριψη λόγω δικονομικού αβασίμου. Τις προϋποθέσεις αυτές (βέβαιο και εκκαθαρισμένο της απαίτησης) υποχρεούται πρωτίστως κατ` άρθ. 628 § 1 α του ΚΠολΔ να ελέγξει ο δικαστής, που καλείται να προβεί σε έκδοση διαταγής πληρωμής. Ωστόσο, η ύπαρξη αυτών (καθότι αρνητικές, η διαπίστωση δηλ. ότι πρόκειται για μη βέβαιη ή μη εκκαθαρισμένη απαίτηση) είναι δυνατόν, όπως συμβαίνει ακόμη και με την έλλειψη της ειδικής διαδικαστικής προϋπόθεσης για έγγραφη απόδειξη της απαίτησης (πχ. επί προσβολής ως πλαστής της υπογραφής στα τιμολόγια από την μεριά καθ ου η διαταγή πληρωμής αγοραστή), να μην μπορεί να εξακριβωθεί κατά την έκδοση της διαταγής από τον δικαστή που εξέδωσε αυτή, αλλά να προκύπτει στα πλαίσια των προβαλλομένων λόγων ανακοπής από το πρόσθετο πραγματικό υλικό, που προσκομίζει επικαλείται και αποδεικνύει ο ανακόπτων- καθ` ου η διαταγή πληρωμής. Ετσι ο τελευταίος μπορεί να επικαλεσθεί ως λόγο και να αποδείξει πραγματικά περιστατικά (των οποίων φέρει και το αντικειμενικό βάρος απόδειξης καθώς σε κύρια επί αγωγής δίκη οι σχετικοί ισχυρισμοί θεμελιώνουν διακωλυτικές καταχρηστικές ενστάσεις), τα οποία καθιστούν την απαίτηση μη βέβαιη ή μη εκκαθαρισμένη. Οπως πρόσθετη προ της κατάρτισης της σύμβασης ή μετά από αυτή συμφωνία, από την οποία προκύπτει ότι π.χ. η απαίτηση δεν είναι ληξιπρόθεσμη, γιατί συμφωνήθηκε η εξόφληση αυτής μετά από προθεσμία, την πάροδο δηλ. κάποιου χρονικού διαστήματος, που δεν έχει παρέλθει ή η εξάρτηση αυτής της υπό όρο, συμφωνίες, που καθιστούν την απαίτηση μη βέβαιη. Η επί εκδόσεως διαταγής πληρωμής από δανειακή σύμβαση η επίκληση και απόδειξη από τον ανακόπτοντα μερικής ακυρότητας της σύμβασης κατ` άρθ. 174 και 180 του ΑΚ λόγω της αντίθεση της σε απαγορευτική διάταξη νομού, ήτοι ακυρότητας ενός η περισσοτέρων ορών αυτής, που εμποδίζουν κατά ένα μέρος την γέννηση της απαίτησης αλλά προκύπτει, ότι έχουν συμβάλλει στην τελική διαμόρφωση του ύψους της απαίτησης, όπως επιδιώκεται να καταψηφισθεί, ώστε να καθίσταται αυτή μη εκκαθαρισμένη (όπως τοκισμού μιας οποιαδήποτε απαίτησης με επιτόκιο μεγαλύτερο του νομίμου, ανατοκισμού αυτής ή ανατοκισμού αυτής σε διαστήματα μικρότερου του επιτρεπομένου από το νόμο ή τοκισμού αυτής με ημερολόγιο 360 ημερών αντί 365 ημερών). Ετσι, στην περίπτωση που η απαίτηση αποδειχθεί μη βέβαιη, η ανακοπή θα γίνει δεκτή και θα ακυρωθεί η διαταγή πληρωμής, πράγμα, που δεν θα συνέβαινε, αν για την ίδια απαίτηση δεν είχε εκδοθεί διαταγή πληρωμής αλλά είχε ασκηθεί αγωγή, αφού στην τελευταία περίπτωση ο δικαστήριο κάνοντας δεκτή την σχετική ένσταση, θα εφάρμοζε ακολούθως το άρθρο 69 του ΚΠολΔ και θα καταψήφιζε την απαίτηση με την άρση της αίρεσης ή την πάροδο της προθεσμίας ή εκπλήρωση του όρου ή εξαιρετικά θα απέρριπτε την αγωγή ελλείψει έννομου συμφέροντος ως πρόωρα ασκηθείσα, αν δεν συνέτρεχαν οι προϋποθέσεις του παραπάνω άρθρου (βλ. Νικολόπουλο, Η έννοια και η λειτουργία της ενστάσεως στο δικονομικό δίκαιο, 1987,84, Μπέη, ΠολΔικ άρθ. 69, σημ. 5, σελ. 378). Κατά ανάλογο τρόπο δε, αν δεν αποδειχθεί η απαίτηση εκκαθαρισμένη αλλά αμφισβητούμενη ως προς το πραγματικό της ύψος (ποσότητα αυτής), το δικαστήριο της ανακοπής θα ακυρώσει καθ` ολοκληρίαν την διαταγή και δεν θα διατάξει αποδείξεις για να προσδιορισθεί το ποσό, ως προς το οποίο τυχόν υφίσταται αυτή, που πρέπει να επιδικασθεί. Επί αγωγής η προβολή ως ένσταση αυτού του ίδιου ισχυρισμού (μερικής δηλ. ακυρότητας σύμβασης λόγω ακυρότητας όρου, που εμποδίζει την γέννηση τη απαίτησης) για την πληρότητα του οποίου απαιτούνται τα ίδια πραγματικά περιστατικά, που απαιτούνται και για τη θεμελίωση της ως λόγου ανακοπής, καθώς αντικείμενο της δίκης εκεί είναι η διάγνωση της απαίτησης, θα οδηγούσε, αν ο υπολογισμός δεν ήταν εφικτός από το δικαστή, σε διεξαγωγή αποδείξεων κατ` άρθ 254 και 107 του ΚΠολΔ, προκειμένου να προσδιορισθεί με λογιστική πραγματογνωμοσύνη το ακριβές ύψος της απαίτησης, που θα πρέπει να επιδικασθεί στον ενάγοντα και όχι στην απόρριψη της ένστασης του εναγομένου λόγω αοριστίας. Σύμφωνα με το πραγματικό των άρθ. 174, 178 του ΑΚ (αλλά και όσων άλλων άρθρων του ΑΚ ή άλλων νόμων προβλέπουν και επιφέρουν ακυρότητα) αρκεί για το ορισμένο και παραδεκτό η επίκληση των απαιτούμενων πραγματικών περιστατικών, που προσδιορίζονται από αυτές, ήτοι δηλ. η επίκληση της ακυρότητας του συγκεκριμένου όρου ή όρων λόγω της αντίθεσης του σε συγκεκριμένη διάταξη νόμου (περίπτωση εφαρμογής άρθρου 174 ΑΚ) ή στα χρηστά ήθη (επί εφαρμογής του άρθ. 178 του ΑΚ) και η επίκληση της έννομης κατά το ουσιαστικό δίκαιο συνέπειας, που συνίσταται στο ό,τι ο σχετικός άκυρος όρος κατ` άρθ. 180 του ΑΚ θεωρείται ως ποτέ μη συμφωνημένος και γεγραμμένος στην όλη σύμβαση. Με την διαπίστωση της ακυρότητας ενός τέτοιου όρου στη δίκη της ανακοπής κατά διαταγής πληρωμής, η οποία δεν έχει, ως λέχθηκε ως κύριο αντικείμενο τη διάγνωση της απαίτησης (ως αν είχε ασκηθεί αγωγή) αλλά τη νομιμότητα της διαταγής πληρωμής, καθώς πλήττεται πλέον η παραπάνω δικονομική ουσιαστική προϋπόθεση για το εκκαθαρισμένο της απαίτησης, το δικαστήριο προβαίνει άμεσα στην ακύρωση αυτής, χωρίς να διερευνήσει το πραγματικό ύψος της οφειλόμενης απαίτησης, ώστε να προβεί σε μερική ακύρωση. Ο ανακόπτων στις περιπτώσεις αυτές, που η ακυρότητα σύμφωνα με το πραγματικό του ουσιαστικού κανόνα δικαίου, που τον απαγορεύει, εμποδίζει την γέννηση του δικαιώματος και προβάλλεται δικονομικά, όπως παραπάνω, με την μορφή δηλ. καταχρηστικής διακωλυτικής ένστασης δεν έχει δικονομικό βάρος να επικαλεσθεί πρόσθετα και το ποσό, που λόγω της ακυρότητας πρέπει να μειωθεί δήθεν η απαίτηση του αντιδίκου του. Η ακυρότητα σε κάθε περίπτωση ανατρέχει ex tunc (εξ υπαρχής δηλ. της σύμβασης) και απαίτηση, που δεν υπήρξε (δεν γεννήθηκε) δεν μπορεί και να αποσβεσθεί η μειωθεί. Για το λόγο αυτό άλλωστε επί ασκήσεως αγωγής επιβάλλεται να ενεργοποιηθεί αυτεπαγγέλτως από το δικαστήριο η διάταξη του άρθ. 107 του ΚΠολΔ για να προσδιορισθεί το ύψος αυτής και όχι να απορριφθεί η σχετική ένσταση του εναγομένου ως ποσό της μείωσης, ή ορθότερα το ποσό που έχει καταβάλλει έχει δικονομικό βάρος να επικαλεστεί και αποδείξει ο οφειλέτης ως ανακόπτων ή ενιστάμενος) μόνο όταν προβάλλει στη δίκη ισχυρισμούς μερικής εξόφλησης (απόσβεσης δηλ. της απαίτησης) κατ` άρθ. ΑΚ, ήτοι δηλ. καταλυτικές της απαίτησης ενστάσεις, καθώς τούτο επιβάλλεται εκεί ως προϋπόθεση από το πραγματικό αυτών των κανόνων δικαίου. Εξάλλου ο οφειλέτης από σύμβαση δανείου μπορεί σε κάθε περίπτωση με αναγνωριστική αγωγή να ζητήσει την αναγνώριση της ακυρότητας όρων της σύμβασης πριν την καταψήφιση της απαίτησης εναντίον του. Η αναγνώριση της ακυρότητας όμως, είτε αυτή έχει γίνει προ της καταψήφισης της απαίτησης με έκδοση σχετικής αναγνωριστικής απόφασης, είτε η αναγνώριση αυτής εξετάζεται ως προδικαστικό ζήτημα λόγου ανακοπής κατά διαταγής πληρωμής ή ένστασης επί αγωγής, ανατρέχει, όπως λέχθηκε ex tunc (στο χρονικό σημείο δηλ. κατάρτισης της σύμβασης) και επιφέρει τις ίδιες έννομες συνέπειες στο χώρο του ουσιαστικού δικαίου και τις ανάλογες παραπάνω συνέπειες στο χώρο του δικονομικού δικαίου (ανάλογα με το αν προβάλλεται ως λόγος ανακοπής μετά από έκδοση διαταγής πληρωμής ή ως ένσταση μετά από άσκηση αγωγής). Δεν είναι νοητό, στην περίπτωση που κάποιος δανειστής, μετά την έκδοση αναγνωριστικής απόφασης για ακυρότητα όρων, που συμβάλλουν στην διαμόρφωση του ύψους της απαίτησης (καθώς εμποδίζουν την γέννηση επιμέρους κονδυλίων) εκδώσει διαταγή πληρωμής κατά οφειλέτη ή ασκήσει εναντίον του αγωγή, ο τελευταίος να υποχρεούται για την ακύρωση αυτής της διαταγής πληρωμής ή την απόρριψη της αγωγής εναντίον του και για την πληρότητα του ισχυρισμού του αυτού να προσδιορίσει και το ποσό της παράνομης με βάση τον άκυρο ή άκυρους όρους χρέωσης, ώστε να πετύχει την μείωση της και αν δεν προβεί σε αυτό, να υποχρεωθεί να καταβάλλει ποσά, που έχει επιβαρυνθεί με βάση όρους, που έχουν τελεσίδικα, πριν ακόμη από την καταψήφιση, αναγνωρισθεί άκυροι. Περαιτέρω στην χρονική αυτή φάση, καθώς ο οφειλέτης και καθ` ου η διαταγή πληρωμής δεν έχει καταβάλλει το ποσό, που καταδικάσθηκε να καταβάλλει με την διαταγή, δεν έχει ούτε ανάγκη επίκλησης για την θεμελίωση των ενστάσεων του των διατάξεων του άρθ. 904 του ΑΚ για τον αδικαιολόγητο πλουτισμό, όπως απαιτείται λόγω του αναιτιώδους χαρακτήρα της ενοχής επί ανακοπής κατά διαταγής πληρωμής, που έχει εκδοθεί από πιστωτικούς τίτλους και προβάλλονται λόγοι από την υποκείμενη αιτία δανειακής σύμβασης. Σημειώνεται ότι σε δίκη επί αγωγής για απαίτηση από πιστωτικό τίτλο όλοι οι ισχυρισμοί, που αναφέρονται στην κύρια σύμβαση (υποκείμενη αιτία), ως π.χ. και οι ισχυρισμοί ακόμη, ότι δεν καταρτίσθηκε πώληση αλλά χρησιδάνειο ή ότι δεν καταρτίσθηκε σύμβαση δανείου αλλά δωρεάς (που σε δίκη με βάση την πώληση ή το δάνειο θα αποτελούσαν αιτιολογημένη άρνηση κατ` άρθ. 261 του ΚΠολΔ), αξιολογούνται λόγω του αναιτιώδους της ενοχής ως ενστάσεις στηριζόμενες στο άρθρο 904 του ΑΚ (βλ. ως προς αυτό Μάρκου, Το Δίκαιο της επιταγής, 2002, 221 επ). Αυτή η δικονομική επιβάρυνση όμως, που δικαιολογείται για λόγους ασφάλειας των συναλλαγών, απαιτείται ειδικά και μόνο στις δίκες, που αφορούν απαίτηση από πιστωτικό τίτλο. Ο δανειολήπτης-οφειλέτης, όταν ενάγεται ή έχει εκδοθεί εναντίον του διαταγή πληρωμής από δανειακή σύμβαση και όχι από αξιόγραφο, όπως εξηγείται παραπάνω, δεν έχει ανάγκη προσφυγής στη διάταξη του άρθ. 904 του για να προβάλλει με πληρότητα τους λόγους, που εμποδίζουν έστω και κατά μέρος την γέννηση αυτής. Ειδικότερα, η επιβάρυνση της συνολικής οφειλής και με την εισφορά του ν. 128/1975 έρχεται σε προφανή αντίθεση με τις ρυθμίσεις του ν. 2912/2001, κατά τον οποίο στην τελική οφειλή του δανειολήπτη δεν είναι επιτρεπτός ο συνυπολογισμός οποιασδήποτε περαιτέρω επιβάρυνσης και ειδικότερα οποιουδήποτε φόρου, τέλους, εισφοράς ή εξόδων. Αλλωστε η διαλαμβανόμενη στην αρχή του άρ. 42 ν. 2912/2001 φράση "Κατ` εξαίρεση των κειμένων διατάξεων" αναμφισβητήτως υποδηλώνει την επιθυμία του νομοθέτη να απαλλάξει τον δανειολήπτη από υπέρμετρη επιβάρυνση αλλά και να οριοθετήσει την εν γένει έκταση των εκ του δανεισμού υποχρεώσεων του, είτε αυτές είναι συμβατικές (όπως η άνω εισφορά του ν. 128/1975) είτε είναι νόμιμες (όπως ο ΕΦΤΕ του v. 1676/1986 βλ. και την ΑΠ 1356/2012, ό.π., που δεν διακρίνει σχετικά ως προς την ακυρότητα του όρου, ενώ πρόκειται για εισφορά του ν. 128/1975 που επιβλήθηκε σε ανώνυμη εταιρία επι σύμβασης αλληλόχρεου λογαριασμού). Εξάλλου, ακόμη και η τυχόν αναγνώριση της οφειλής εκ μέρους του ανακόπτοντος δεν καλύπτει την επιβολή του ανωτέρω άκυρου όρου, διότι η αποδοχή Γ.Ο.Σ. εκ μέρους του καταναλωτή, με την ένταξη τούτου στη συναφθείσα σύμβαση, δεν τον καθιστά έγκυρο, αν βέβαια ήταν άκυρος, διότι οι κανόνες για τον έλεγχο της καταχρηστικότητάς τους, με βάση τα κριτήρια των §§ 6 και 7 του άρθρου 2 του Ν. 2251/1994, είναι κανόνες αναγκαστικού δικαίου κατ` άρθρο 3 ΑΚ, από την εφαρμογή των οποίων δεν είναι δυνατή η συμβατική παραίτηση που απαγορεύει την κατάχρηση ενός θεσμού [βλ. ΑΠ 15/2007, ΕφΑθ 2057/2010, ΔΕΕ 2011,339, πρβλ. ΑΠ Ολ 6/2006, ΤΝΠ "ΝΟΜΟΣ", ΑΠ 1219/2001, ΔΕΕ 2001,1128). Επομένως, ο ανωτέρω όρος είναι άκυρος ως καταχρηστικός και οι σχετικοί 4ος και 7ος λόγοι ανακοπής πρέπει να γίνουν δεκτοί, να ακυρωθεί η ανακοπτόμενη διαταγή πληρωμής, παρέλκει δε η εξέταση των λοιπών λόγων ανακοπής. Πρέπει, επίσης, να επιβληθούν τα δικαστικά έξοδα του ανακόπτοντος σε βάρος της καθ` ης, λόγω της ήττας της και κατόπιν σχετικού αιτήματος (άρθρα 106, 176 § 1, 191 § 2 ΚΠολΔ).


                                           ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

 ΔΙΚΑΖΕΙ αντιμωλία των διαδίκων.
 ΔΕΧΕΤΑΙ την ανακοπή κατά της υπ` αριθμ. 19.734/2014 διαταγής πληρωμής της Δικαστή του Μονομελούς Πρωτοδικείου Θεσσαλονίκης.
 ΑΚΥΡΩΝΕΙ την υπ` αριθμ. 19.734/2014 διαταγή πληρωμής της Δικαστή του Μονομελούς Πρωτοδικείου Θεσσαλονίκης.
 ΚΑΤΑΔΙΚΑΖΕΙ την καθ` ης στα δικαστικά έξοδα του ανακόπτοντος, τα οποία ορίζει στο ποσό των τριακοσίων (300) ευρώ.
Δημοσίευση σχολίου

LinkWithin

Related Posts Plugin for WordPress, Blogger...