Ο μονήρης πρέπει να είναι ή θηρίο ή θεός, λέει ο Αριστοτέλης. Παρέλειψε την τρίτη περίπτωση: νάναι και τα δυο: φιλόσοφος (Φρ. Νίτσε)

Κυριακή, 18 Μαρτίου 2018

Μεταβίβαση επιχείρησης,καταγγελία εργασίας,διευθύνοντες υπάλληλοι, υπερημερία εργοδότη, κατάχρηση δικαιώματος, συμψηφισμός, προσωπικότητα.

Άρειος Πάγος, ΠολΤμήμα Β2, 1148/ 2017.

Πρόεδρος: ΑΣΠΑΣΙΑ ΚΑΡΕΛΛΟΥ, Εισηγητής: ΘΕΟΔΩΡΟΣ ΤΖΑΝΑΚΗΣ.

Περίληψη. Σχετικές διατάξεις Ν. 2112/20, ΒΔ 16/18-7-20, Ν. 3514/28, Ν. 3239/55 – Το ΠΔ 572/88 και τελικώς το ΠΔ 178/02 – Έννοια του όρου «μεταβίβαση επιχ/σεως ή εκμεταλλεύσεως» – Αυτοδίκαιη υποκατάσταση του νέου εργοδότη στις υφιστάμενες εργασιακές σχέσεις και απαλλαγή του προηγουμένου εργοδότη για το διάστημα μετά την μεταβολή, ανεξαρτήτως οιασδήποτε συναινέσεως των εργαζομένων –
Κριτήρια για την διατήρηση ή μη της ταυτότητος της οικονομικής μονάδος, προϋπόθεση για να συντρέχη μεταβίβαση επιχ/σεως, εκμεταλλεύσεως ή τμημάτων τους – Ο προηγούμενος εργοδότης, και μετά από την μεταβίβαση ευθύνεται αλληλεγγύως και εις ολόκληρον με τον νέο εργοδότη για τις υποχρεώσεις μέχρι της αναλήψεως από τον διάδοχο εργοδότη – Έννοια χρεών της περιουσίας που μεταβιβάζεται – Η μεταβίβαση δεν συνιστά αυτή καθ’ εαυτήν λόγο απολύσεως εργαζομένων– Με την διάταξη άρθρου 5 του ΠΔ 178/02 καθιερώνεται αυτοτελής λόγος ακυρότητος της καταγγελίας – Προϋπόθεση του κύρους της καταγγελίας είναι η καταβολή της αποζημιώσεως ή της πρώτης δόσεως την ημέρα κατά την οποία επιδίδεται το έγγραφο στον απολυόμενο μισθωτό – Έννοια προσώπου «διευθύνσεως και εμπιστοσύνης» – Δεν είναι διευθύνοντες υπάλληλοι όσοι απλώς εποπτεύουν και διευθύνουν τομείς ή τμήματα επιχειρήσεως μέσα στα πλαίσια των οδηγιών του εργοδότη ή μετά από έγκριση αυτού – Υποχρέωση χορηγήσεως αποδοχών και επιδόματος αδείας σε μισθωτό του οποίου λύεται η σχέση εργασίας χωρίς να έχη λάβει την κανονική άδεια που του οφείλεται – Δήλη ημέρα ο χρόνος λύσεως της σχέσεως εργασίας – Αναιτιώδης δικαιοπραξία η καταγγελία συμβάσεως αορίστου χρόνου, υποκειμένη στους περιορισμούς του άρθρου 281 ΑΚ – Συνέπειες υπερημερίας του εργοδότη – Συμψηφισμός απαιτήσεων – Επιτρεπτός ο συμψηφισμός της αξιώσεως λήψεως αποζημιώσεως απολύσεως, μη αποτελούσης μισθό – Έννοια «καλής πίστεως» και αδράνεια περί την άσκησιν δικαιώματος – Χρηματική ικανοποίηση επί ηθικής βλάβης και επί καταγγελίας υπό συνθήκες παρανόμου και υπαιτίου προσβολής της προσωπικότητος εργαζομένου ή συνθήκες συνιστώσες αδικοπραξία – Περίπτωση ακύρου καταγγελίας, ως οφειλομένης στο γεγονός της μεταβιβάσεως της επιχειρήσεως – Δικαίωμα μισθωτού (κατά Ν. 4139/13) επί υπερημερίας του εργοδότη, να απαιτήση και την πραγματική του απασχόληση, χωρίς την επίκληση προσθέτων περιστατικών – Αόριστη ένσταση περί των αλλαχού κερδηθέντων.

Κατά τη διάταξη του άρθρου 6 παρ. 1 Ν. 2112/20, «η μεταβολή του προσώπου του εργοδότου, οπωσδήποτε επερχομένη, ουδαμώς επηρεάζει την εφαρμογήν των υπέρ του υπαλλήλου διατάξεων του παρόντος». Το ίδιο ορίζεται και με το άρθρο 9 παρ. 1 του ΒΔ της 16/18-7-1920 αναφορικά με τους εργάτες και υπηρέτες, ενώ, σύμφωνα με το άρθρο 8 του ΚΝ 3514/18, αν μεταβληθεί το πρόσωπο του εργοδότη, οι υποχρεώσεις του, που καθιερώνει το νομοθέτημα αυτό για την περίπτωση στρατεύσεως των ιδιωτικών υπαλλήλων, μεταβιβάζονται αυτοδικαίως στον νέο εργοδότη. Επίσης, το άρθρο 6 παρ. 2 του Ν. 3239/55 για τις συλλογικές διαφορές εργασίας, όριζε ότι η μεταβολή του προσώπου του εργοδότη δεν επιδρά στην εφαρμοστέα συλλογική σύμβαση εργασίας, τα δε δικαιώματα και οι υποχρεώσεις που πηγάζουν από αυτή μεταβιβάζονται αυτοδικαίως για το μέλλον στους διαδόχους του. Κατά δε το άρθρο 3 παρ. 1 και 2 του ΠΔ 572/88, με το οποίο εναρμονίσθηκε η ελληνική νομοθεσία προς εκείνη των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων και ειδικότερα προς τις διατάξεις της 77/187/ΕΟΚ Οδηγίας, «τα δικαιώματα και οι υποχρεώσεις, που έχει ο μεταβιβάζων από σύμβαση ή σχέση εργασίας, που υφίστανται κατά την ημερομηνία της, για οποιονδήποτε λόγο, μεταβίβασης, βαρύνουν, εξαιτίας της μεταβίβασης αυτής, το διάδοχο. Με την επιφύλαξη της επομένης παραγράφου (η οποία αναφέρεται σε δικαιώματα, από τυχόν υφιστάμενα συστήματα επαγγελματικής ή διεπαγγελματικής ασφάλισης), μετά την για οποιονδήποτε λόγο μεταβίβαση, ο διάδοχος τηρεί τους όρους εργασίας, που προβλέπονται από συλλογική σύμβαση εργασίας, απόφαση διαιτησίας, κανονισμό ή ατομική σύμβαση εργασίας». Η προαναφερθείσα Οδηγία τροποποιήθηκε με την 98/50 Οδηγία. Ήδη ισχύει το ΠΔ 178/02 «Μέτρα σχετικά με την προστασία των δικαιωμάτων των εργαζομένων σε περίπτωση μεταβίβασης επιχειρήσεων, εγκαταστάσεων ή τμημάτων εγκαταστάσεων, σε συμμόρφωση προς την ως άνω Οδηγία 98/50/ΕΚ του Συμβουλίου», κατά το άρθρο 4 του οποίου, διά της μεταβιβάσεως και από την ημερομηνία αυτής, όλα τα υφιστάμενα δικαιώματα και υποχρεώσεις που έχει ο μεταβιβάζων από σύμβαση ή σχέση εργασίας μεταβιβάζονται στον διάδοχο. Ο μεταβιβάζων, και μετά τη μεταβίβαση ευθύνεται αλληλεγγύως και εις ολόκληρον με τον διάδοχο για τις υποχρεώσεις που προέκυψαν από τη σύμβαση ή σχέση εργασίας, μέχρι τον χρόνο που αναλαμβάνει ο διάδοχος (παρ. 1). Με την επιφύλαξη της επόμενης παραγράφου, μετά τη μεταβίβαση, ο διάδοχος εξακολουθεί να τηρεί τους όρους εργασίας που προβλέπονται από συλλογική σύμβαση εργασίας, απόφαση διαιτησίας, κανονισμό ή ατομική σύμβαση εργασίας (παρ. 2). Εξάλλου, κατά το άρθρο 5 του ίδιου ΠΔ, η μεταβίβαση μιας επιχείρησης, εγκατάστασης ή τμήματος επιχείρησης ή εγκατάστασης δεν συνιστά αυτή καθεαυτή λόγο απόλυσης εργαζομένων. Η διάταξη του προηγουμένου εδαφίου δεν εμποδίζει, τηρουμένων των σχετικών περί απολύσεων διατάξεων, απολύσεις που είναι δυνατόν να επέλθουν για λόγους οικονομικούς, τεχνικούς ή οργανώσεως, που συνεπάγονται μεταβολές εργατικού δυναμικού (παρ. 1). Αν η σύμβαση εξαρτημένης εργασίας ή η εργασιακή σχέση καταγγελθεί λόγω του ότι η μεταβίβαση συνεπάγεται ουσιαστική μεταβολή των όρων εργασίας σε βάρος του εργαζομένου, η καταγγελία της συμβάσεως εργασίας ή της εργασιακής σχέσης θεωρείται ότι επήλθε εξαιτίας του εργοδότη (παρ. 2).

Συνεπώς, μεταβίβαση επιχείρησης ή εκμετάλλευσης, κατά την έννοια των πιο πάνω διατάξεων, είναι η κάθε είδους ανάληψη και συνέχιση της επιχειρησιακής δραστηριότητας από τρίτον, εφόσον δεν μεταβάλλεται η ταυτότητα της επιχειρήσεως ή εκμεταλλεύσεως, εφόσον δηλαδή συνεχίζεται, ως οικονομική μονάδα, η ίδια επιχείρηση ή εκμετάλλευση και διατηρεί αυτή, υπό τον νέο φορέα, την ταυτότητά της με τον ίδιο ή διάφορο τίτλο ή μορφή [βλ. Ολ.ΑΠ 5/94 ΕλλΔνη 35 (1994), 1252, ΑΠ 259/06(παρ. 2) ΕλλΔνη 48 (2007), 1405, ΑΠ 564/05(παρ. 3) ΕλΔ 48 (2007), 469, ΑΠ 1723/95 ΕΕργΔ 1997]. Ο τρόπος της μεταβιβάσεως δεν ενδιαφέρει. Αρκεί το πραγματικό γεγονός ότι ο παλαιός εργοδότης χάνει την ιδιότητα του φορέα της επιχείρησης ή εκμετάλλευσης και ο διάδοχός του αποκτά την ιδιότητα αυτή, έστω και προσωρινά. Ως «μεταβιβάζων» νοείται κάθε φυσικό ή νομικό πρόσωπο, το οποίο, λόγω μεταβιβάσεως, χάνει την ιδιότητα του εργοδότη στην επιχείρηση, την εγκατάσταση ή το τμήμα επιχείρησης ή εγκατάστασης, ενώ ως «διάδοχος» νοείται κάθε φυσικό ή νομικό πρόσωπο, το οποίο, λόγω μεταβιβάσεως, αποκτά την ιδιότητα του εργοδότη στην επιχείρηση, την εγκατάσταση ή το τμήμα επιχείρησης ή εγκατάστασης. Για να υπάρχει μεταβίβαση επιχείρησης ή εκμετάλλευσης ή τμήματος αυτών πρέπει να μεταβιβάζονται τόσα επί μέρους στοιχεία της επιχείρησης και κατά τέτοιο τρόπο, ώστε τα μεταβιβαζόμενα στοιχεία να διατηρούν την οργανική τους ενότητα και υπό τον νέο φορέα (εργοδότη), ικανά να πραγματοποιήσουν τον επιδιωκόμενο κερδοσκοπικό, οικονομικό ή τεχνικό σκοπό, γεγονός που συμβαίνει, όταν η κάθε είδους ανάληψη και συνέχιση της επιχειρηματικής δραστηριότητας από τρίτον δεν μεταβάλλει την ταυτότητα της επιχείρησης ή εκμετάλλευσης, δηλαδή συνεχίζεται η ίδια επιχείρηση ή εκμετάλλευση (ΟλΑΠ 5/94 ΕλΔ 35.1252, ΑΠ 14/12, ΑΠ 200/09(παρ. 4) ΤΝΠ Νόμος, ΑΠ 259/06 ΕλΔ 48.1405, ΑΠ 564/05 ΕλΔ 48.469, ΑΠ 1723/95 ΕΕργΔ 1997.747, ΑΠ 1364/92 ΕλΔ 35.1311). Η μεταβολή του προσώπου του εργοδότη, στην περίπτωση αυτή, συνεπάγεται, ανεξάρτητα από τη νομική αιτία και τη μορφή της μεταβίβασης, αυτοδίκαιη υποκατάσταση του νέου εργοδότη στις υφιστάμενες εργασιακές σχέσεις και απαλλαγή του προηγούμενου εργοδότη για το μετά τη μεταβολή χρονικό διάστημα. Το αποτέλεσμα αυτό επέρχεται ανεξάρτητα από οποιαδήποτε συναίνεση των εργαζομένων (ΟλΑΠ 5/94 οπ, ΑΠ 200/09, ΑΠ 1468/07,(παρ. 5) ΑΠ 1551/06, ΑΠ 389/05 ΤΝΠ Νόμος, ΑΠ 1002/04(παρ. 6) ΕλΔ 2005.445). Ως εκ τούτων, ο νέος εργοδότης υπεισέρχεται σε όλες τις υποχρεώσεις που απορρέουν από τις προϋφιστάμενες εργασιακές σχέσεις, χωρίς αυτές και τα εν γένει δικαιώματα των μισθωτών να επηρεάζονται από τη μεταβίβαση, είτε τα δικαιώματα αυτά προέρχονται από ΣΣΕ, από ατομική σύμβαση εργασίας ή από διαιτητική απόφαση, αρκεί η επιχείρηση να συνεχίζεται ως οικονομική μονάδα και να διατηρεί την ταυτότητά της με το νέο φορέα, επιδιώκοντας τον ίδιο κερδοσκοπικό ή οικονομικό σκοπό (βλ. ΑΠ 14/12 ΝοΒ 2012.2005). Η κρίση για τη διατήρηση ή μη της ταυτότητας της οικονομικής μονάδας και, επομένως, για το αν συντρέχει μεταβίβαση επιχείρησης, εκμετάλλευσης ή τμημάτων τους, εξαρτάται από τη συνολική εκτίμηση των συνθηκών της συγκεκριμένης περίπτωσης. Στο πλαίσιο της συνολικής αυτής εκτίμησης κρίσιμα είναι τα εξής στοιχεία: 1) Η μεταβίβαση ή μη υλικών στοιχείων (κτίρια, μηχανήματα κ.λπ.), 2) η μεταβίβαση ή μη άυλων αγαθών και η αξία τους, 3) η απασχόληση ή μη σημαντικού μέρους του εργατικού δυναμικού της μεταβιβαζόμενης επιχείρησης από τον νέο επιχειρηματία, 4) η μεταβίβαση ή μη της πελατείας, 5) ο βαθμός ομοιότητας των δραστηριοτήτων που ασκούνται πριν και μετά τη μεταβίβαση, και 6) η διάρκεια της ενδεχόμενης διακοπής των δραστηριοτήτων αυτών (ΑΠ 1850/06, ΧρΙΔ 2007.258). Συνεπεία της μεταβιβάσεως της επιχείρησης, μεταβιβάζεται το σύνολο των δικαιωμάτων και υποχρεώσεων, ενοχικών και διαπλαστικών, καθώς και των προσδοκιών, από τον παλαιό στον νέο εργοδότη (ΑΠ 390/08 ΔΕΝ 64.1517). Ακόμη, ο προηγούμενος εργοδότης, και μετά τη μεταβίβαση, ευθύνεται αλληλεγγύως και εις ολόκληρον με τον νέο εργοδότη, για τις υποχρεώσεις που προέκυψαν από τη σύμβαση ή σχέση εργασίας μέχρι τον χρόνο που αναλαμβάνει ο διάδοχος, σύμφωνα με το άρθρο 4 παρ. 1 του ΠΔ 178/02 ( ΑΠ 525/13(παρ. 7) ΔΕΕ 2013.1200, ΑΠ 339/11, ΑΠ 318/10 (παρ. 8). Ειδικότερα δε, επί μεταβιβάσεως επιχείρησης, ως χρέη της περιουσίας που μεταβιβάστηκε, νοούνται οποιασδήποτε φύσης, είτε εκ συμβάσεως είτε εξ αδικοπραξίας, αρκεί ο γενεσιουργός αυτών νομικός λόγος να υπήρχε κατά τον χρόνο της μεταβίβασης (βλ. ΑΠ 909/10, ΤΝΠ Νόμος), θεωρείται δε το χρέος γεννημένο πριν από τη μεταβίβαση, εφόσον τα παραγωγικά του γεγονότα είχαν συντελεστεί κατά τον χρόνο αυτόν, έστω και αν κατέστη ληξιπρόθεσμο και απαιτητό μεταγενέστερα (ΑΠ 1154/98 ΕλΔ 39.1572) Επίσης, κατά το άρθρο 5 του ίδιου ΠΔ, η μεταβίβαση μιας επιχείρησης, εγκατάστασης ή τμήματος επιχείρησης ή εγκατάστασης δεν συνιστά αυτή καθ’ αυτή λόγο απολύσεως εργαζομένων. Η διάταξη του προηγούμενου εδαφίου δεν εμποδίζει, τηρουμένων των σχετικών περί απολύσεων διατάξεων, απολύσεις που είναι δυνατόν να επέλθουν για λόγους οικονομικούς, τεχνικούς ή οργάνωσης που συνεπάγονται μεταβολές εργατικού δυναμικού (παρ. 1). Η εν λόγω διάταξη καθιερώνει έναν αυτοτελή λόγο ακυρότητας της καταγγελίας, ο οποίος ισχύει παράλληλα με άλλους λόγους ακυρότητας, η δε απαγόρευση που θεσμοθετεί αφορά τόσο τον μεταβιβάζοντα, όσο και τον διάδοχο. Έτσι, απολύσεις στις οποίες προβαίνει ο εργοδότης, ενόψει και λόγω της σχεδιαζόμενης μεταβίβασης, με μοναδικό σκοπό να καταστήσει την επιχείρηση εμπορεύσιμη, διευκολύνοντας έτσι τη μεταβίβασή της, αντιβαίνουν στη διάταξη του άρθρου 5 παρ. 1 του πιο πάνω ΠΔ και είναι εξ αυτού του λόγου άκυρες (ΑΠ 226/11 ΔΕΕ 2012.163 ).

Εξάλλου, κατά το άρθρο 5 παράγρ. 3 εδάφ. α’ του Ν. 3198/55, η καταγγελία της αορίστου χρόνου εργασιακής συμβάσεως, που πραγματοποιείται σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 1 και 3 του Ν. 2112/20, 2 και 5 του Ν. 3198/55 και 669 του ΑΚ, είναι έγκυρη μόνο όταν γίνει εγγράφως και καταβληθεί η οφειλόμενη γι’ αυτήν αποζημίωση. Η αποζημίωση, που πρέπει να καταβληθεί στον απολυόμενο μισθωτό, σύμφωνα με το άρθρο 3 παράγρ. 2 του Ν. 2112/20 και το άρθρο 5 παράγρ. 1 του Ν. 3198/55, υπολογίζεται βάσει των τακτικών αποδοχών του κατά τον τελευταίο μήνα υπό καθεστώς πλήρους απασχολήσεως (Ολ.ΑΠ 1144/83, ΑΠ 194/11 Νόμος). Ως χρόνος καταβολής της αποζημίωσης ορίζεται κατ’ αρχήν, με τη ρητή διάταξη του άρθρου 2 παρ.1 εδ. α του ως άνω Ν. 3198/55, η ημέρα της λύσης της σύμβασης, εκτός αν η αποζημίωση υπερβαίνει τις αποδοχές έξι μηνών, οπότε ο εργοδότης υποχρεούται να καταβάλει στον απολυόμενο μισθωτό το μέχρι των αποδοχών έξι μηνών(παρ. 9) μέρος της αποζημίωσης, το δε υπόλοιπο σε τριμηνιαίες δόσεις κατά τα οριζόμενα ειδικότερα στο εδ. β της παρ. 1 του άρθρου 2 του Ν. 3198/55. Από τις διατάξεις αυτές προκύπτει ότι, αν δεν καταβληθεί η αποζημίωση ή το μέχρι των αποδοχών έξι μηνών μέρος της, κατά περίπτωση, την ημέρα που επιδίδεται η έγγραφη καταγγελία στον απολυόμενο μισθωτό, η καταγγελία είναι άκυρη, η δε ακυρότητα δεν θεραπεύεται με τη μεταγενέστερη καταβολή της αποζημίωσης. Από τις ίδιες διατάξεις συνάγεται ακόμη ότι η καταβολή της αποζημίωσης πρέπει να είναι πραγματική και δεν αρκεί η απλή προσφορά της. (ΑΠ 918/06(παρ. 10) ΔΕΕ 2007.718, ΑΠ 1290/01 ΕλΔ 2002.131).

Επίσης, κατά την έννοια του άρθρου 2 εδ. α’ της Διεθνούς Συμβάσεως της Ουάσιγκτον «περί περιορισμού των ωρών εργασίας στις βιομηχανικές επιχειρήσεις», που κυρώθηκε με το Ν. 2269/20, ως πρόσωπα που κατέχουν θέσεις εποπτείας ή διευθύνσεως ή εμπιστοσύνης, επί των οποίων κατά τη σύμβαση αυτή δεν εφαρμόζονται οι διατάξεις της που αναφέρονται στο νόμιμο ημερήσιο ή εβδομαδιαίο ωράριο εργασίας των μισθωτών, θεωρούνται εκείνα στα οποία, λόγω του ότι διαθέτουν εξαιρετικά προσόντα ή τους έχει ιδιαίτερη εμπιστοσύνη ο εργοδότης, ανατίθενται καθήκοντα γενικότερης διευθύνσεως της επιχειρήσεως ή τομέα αυτής και εποπτεία του προσωπικού, έτσι ώστε, όχι μόνο επηρεάζουν αποφασιστικά τις κατευθύνσεις και την εξέλιξη της επιχειρήσεως, αλλά και διακρίνονται εμφανώς από τους άλλους υπαλλήλους, γιατί ασκούν δικαιώματα του εργοδότη σε μεγάλο βαθμό, μεταξύ των οποίων περιλαμβάνεται η πρόσληψη ή η απόλυση προσωπικού, η ανάληψη ποινικών ευθυνών σε σχέση με την τήρηση της νομοθεσίας στην επιχείρηση για το συμφέρον των εργαζομένων και η λήψη σημαντικών αποφάσεων για την επίτευξη του σκοπού, στον οποίο αποβλέπει ο εργοδότης, και τα οποία συνήθως αμείβονται με αποδοχές που υπερβαίνουν κατά πολύ τα ελάχιστα όρια ή τις καταβαλλόμενες στους άλλους μισθωτούς αποδοχές. Δεν είναι, όμως, αναγκαίο να συντρέχουν όλες οι παραπάνω ή και άλλες περιστάσεις για να χαρακτηρισθεί κάποιος μισθωτός ως διευθύνων υπάλληλος, αφού η έννοια του διευθύνοντος υπαλλήλου, ανεξαρτήτως του αν ο εργαζόμενος έχει ή όχι τον τίτλο του κατόχου αυτής, αποδίδεται με βάση τα αντικειμενικά κριτήρια της καλής πίστεως και της κοινής πείρας και λογικής από τη φύση των παρεχόμενων υπηρεσιών, που κρίνονται ενιαίως, καθώς και από την ιδιάζουσα θέση εκείνου που τις παρέχει, τόσο προς τον εργοδότη, όσο και προς τους λοιπούς εργαζομένους. Γι’ αυτό τα πρόσωπα αυτά, αν και δεν παύουν να είναι μισθωτοί, συνδεόμενοι με τον εργοδότη με σχέση εξαρτημένης εργασίας, εξαιρούνται της εφαρμογής των διατάξεων της εργατικής νομοθεσίας περί χρονικών ορίων εργασίας, περί εβδομαδιαίας αναπαύσεως, περί αποζημιώσεως ή προσαυξήσεως για την υπερωριακή ή κατά Κυριακές και εορτές εργασία, καθώς και περί χορηγήσεως ετήσιας άδειας αναψυχής, οι οποίες είναι ασυμβίβαστες προς την εξέχουσα θέση τους και την εκπλήρωση των υποχρεώσεων που ανέλαβαν με τη σύμβασή τους (ΑΠ 478/14 Νόμος). Δεν είναι όμως διευθύνοντες υπάλληλοι όσοι διευθύνοντες απλά εποπτεύουν και διευθύνουν τομείς ή τμήματα επιχείρησης με βάση το πρόγραμμα ή τις γενικές εντολές του εργοδότη, με περιορισμένη πρωτοβουλία στη λήψη των αποφάσεων μέσα στα πλαίσια των οδηγιών του εργοδότη ή ύστερα από την έγκριση αυτού.

Περαιτέρω, από τις διατάξεις των άρθρων 655 εδ. α και β ΑΚ, 5 παρ. 4 και 5 του ΑΝ 539/45 όπως αντικαταστάθηκαν με το άρθρο 1 παρ. 3 του Ν. 1346/83 και 3 παρ. 16 του Ν. 4504/66, προκύπτει ότι, σε περίπτωση λύσεως της σχέσεως εργασίας με οποιοδήποτε τρόπο, πριν ο μισθωτός λάβει την κανονική άδεια που του οφείλεται,(παρ. 11) ο μισθωτός αυτός δικαιούται να λάβει τις αποδοχές και το επίδομα άδειας κατά το χρόνο λύσεως της σχέσεως εργασίας, που αποτελεί δήλη ημέρα πληρωμής, από την οποία και οφείλεται τόκος υπερημερίας (βλ. άρθρα 341 και 345 ΑΚ, ΑΠ 97/09(παρ. 12) Νόμος). Κατά τη διάταξη του άρθρου 3 της ΕΓΣΣΕ 2008 - 2009, υπάλληλοι και εργατοτεχνίτες - εργατοτεχνίτριες που συμπληρώνουν υπηρεσία δέκα (10) ετών στον ίδιο εργοδότη ή προϋπηρεσία δώδεκα (12) ετών σε οποιοδήποτε εργοδότη και με οποιαδήποτε σχέση εργασίας, δικαιούνται άδεια τριάντα (30) εργασίμων ημερών, αν εφαρμόζεται σύστημα εξαήμερης εβδομαδιαίας εργασίας ή είκοσι πέντε (25) εργασίμων ημερών αν εφαρμόζεται σύστημα πενθήμερης εβδομαδιαίας εργασίας. Από τις 1-1-2008, μετά την συμπλήρωση της 25ετούς υπηρεσίας ή προϋπηρεσίας δικαιούνται μία (1) επιπλέον εργάσιμη ημέρα, δηλαδή συνολικά τριάντα μία (31) και είκοσι έξη (26) εργάσιμες ημέρες αντίστοιχα.

Κατά το άρθρο 669 του ΑΚ, η καταγγελία αορίστου χρόνου συμβάσεως εργασίας είναι αναιτιώδης μονομερής δικαιοπραξία και αποτελεί δικαίωμα του μισθωτού και του εργοδότη. Η άσκηση όμως του δικαιώματος αυτού από τον εργοδότη δεν είναι απεριόριστη και ανέλεγκτη, αλλά υπόκειται στους περιορισμούς της διατάξεως του άρθρου 281 του ΑΚ, οπότε αν η καταγγελία έγινε κατά κατάχρηση του οικείου δικαιώματος, είναι άκυρη και θεωρείται ως μη γενομένη. Στην περίπτωση αυτή ο εργοδότης υποχρεούται να δέχεται τις υπηρεσίες του μισθωτού και, αν καταστεί υπερήμερος, να καταβάλει τους μισθούς του σύμφωνα με τα άρθρα 648 και 656 του ΑΚ. Στην περίπτωση δε, που ο εργοδότης κατήγγειλε άκυρα την σύμβαση εξαρτημένης εργασίας του μισθωτού του, περιέρχεται σε υπερημερία ( δανειστή ) και υποχρεούται, κατά τις διατάξεις των άρθρων 349, 350 και 656 του ΑΚ, στην καταβολή μισθού. Εξάλλου, κατά το άρθρο 656 του ΑΚ, αν ο εργοδότης έγινε υπερήμερος ως προς την αποδοχή της εργασίας, ο εργαζόμενος έχει το δικαίωμα να απαιτήσει τον μισθό, χωρίς να είναι υποχρεωμένος να παράσχει εργασία του σε άλλο χρόνο. Ο εργοδότης όμως έχει το δικαίωμα να εκπέσει από τον μισθό καθετί που ο εργαζόμενος ωφελήθηκε από την ματαίωση της εργασίας του ή από την παροχή της αλλού. Από την διάταξη αυτή συνάγεται ότι, εφόσον υπάρχει έγκυρη σύμβαση εργασίας, η οποία δεν έχει λυθεί νομίμως και ο εργοδότης αρνείται να αποδεχθεί τις υπηρεσίες του μισθωτού, περιέρχεται σε υπερημερία και έχει την υποχρέωση να καταβάλει στον μισθωτό τις αποδοχές που εκείνος θα ελάμβανε σύμφωνα με την εργασιακή σύμβαση και το Νόμο (ΣΣΕ ή ΔΑ), εάν δεν μεσολαβούσε η άρνηση του εργοδότη να αποδεχθεί τις υπηρεσίες του, από τις αποδοχές δε αυτές ο εργοδότης έχει το δικαίωμα να αφαιρέσει την ωφέλεια που απεκόμισε ο μισθωτός από την ματαίωση της εργασίας του, δηλαδή από την χρησιμοποίηση του χρόνου του που έμεινε ελεύθερος λόγω της υπερημερίας του εργοδότη και ο μισθωτός από την αξιοποίηση αυτής, είτε αυτοαπασχολούμενος, είτε απασχολούμενος σε άλλο εργοδότη, αποκόμισε ωφέλεια. Δηλαδή, πρέπει να υπάρχει αιτιώδης συνάφεια μεταξύ της υπερημερίας του εργοδότη και της ωφέλειας του μισθωτού. Εξάλλου, για να είναι ορισμένος ο παραπάνω ισχυρισμός που αποτελεί ένσταση του εργοδότη κατά της αγωγής του μισθωτού που επιδιώκει την επιδίκαση μισθών υπερημερίας, πρέπει να προσδιορίζονται οι λοιπές επαγγελματικές δραστηριότητες του μισθωτού με αναφορά των συγκεκριμένων αμοιβών που εισέπραξε ο τελευταίος από τις δραστηριότητες αυτές (ΑΠ 1539/11, ΑΠ 221/11).

Περαιτέρω, από τις διατάξεις των άρθρων 349, 350 και 656 του ΑΚ σε συνδυασμό με εκείνη του άρθρου 23 παρ. 2 του Νόμου 1264/82, με την οποίαν καθιερώθηκε το πρώτον η υποχρέωση του εργοδότη να επαναπροσλάβει και να απασχολήσει πραγματικά τον μισθωτό, μη εξαντλουμένης της υποχρεώσεώς του έναντι του μισθωτού, τον οποίο ακύρως απέλυσε, στην καταβολή αποδοχών υπερημερίας, προκύπτει ότι εκ μόνου του λόγου ότι ο μισθωτός κατ’ ακολουθίαν της αρνήσεως του εργοδότη να τον δεχθεί στην εργασία, παρέχει αλλαχού τις υπηρεσίες του με τις αυτές ή καλύτερες αποδοχές, δεν καθίσταται η αξίωσή του για την επάνοδο στην εργασία από όπου ακύρως απολύθηκε καθώς και η αξίωσή του για επιδίκαση μισθών υπερημερίας, καταχρηστική, κατά το άρθρο 281 του ΑΚ (ΑΠ 1420/90 Επιθ. Ασφ. και Εργατ. Δικαίου τομ. 25 σελ. 273 επ., ΑΠ 921/86, ΕΕργΔ 46. 382).(παρ. 13)

Περαιτέρω, κατά την διάταξη του άρθρου 440 του ΑΚ «ο συμψηφισμός επιφέρει την απόσβεση των μεταξύ δύο προσώπων αμοιβαίων απαιτήσεων, όσο καλύπτονται, αν είναι ομοειδείς κατά το αντικείμενο και ληξιπρόθεσμες», κατά δε την διάταξη του επομένου άρθρου 441 του ΑΚ «ο συμψηφισμός επέρχεται αν ο ένας τον επικαλείται με δήλωση προς τον άλλον. Η πρόταση του συμψηφισμού επιφέρει την απόσβεση των αμοιβαίων απαιτήσεων από τότε που συνυπήρξαν». Από τις διατάξεις αυτές συνάγεται, ότι ο συμψηφισμός αποτελεί όχι μόνον γνήσια ένσταση αλλά και άσκηση διαπλαστικού δικαιώματος, το οποίο δημιουργείται από την στιγμή που δύο αντίθετες απαιτήσεις, οι οποίες πληρούν τις προϋποθέσεις του συμψηφισμού, θα συνυπάρξουν. Ο δικαιούχος της καθεμιάς απαιτήσεως έχει, συνεπώς, από το χρονικό αυτό σημείο το δικαίωμα να αποσβέσει την απαίτηση του δανειστή του, προτείνοντας την ανταπαίτησή του σε συμψηφισμό, επέρχεται δε με την πρότασή του αυτή απόσβεση των αμοιβαίων απαιτήσεων στο μέτρο κατά το οποίο καλύπτονται αναδρομικώς, ανεξάρτητα από το αν θα γίνει ή όχι αποδεκτή από εκείνον, στον οποίον απευθύνεται. Οι απαιτήσεις που συμψηφίζονται πρέπει να είναι ληξιπρόθεσμες ( άρθρο 440 του ΑΚ). Γίνεται όμως δεκτό ότι ληξιπρόθεσμη αρκεί να είναι η ανταπαίτηση, όχι και η απαίτηση. Αυτονόητο είναι ότι βασικό στοιχείο του συμψηφισμού είναι η ύπαρξη και η εγκυρότητα των συμψηφιζομένων απαιτήσεων. Η πρόταση του συμψηφισμού μπορεί να λάβει χώρα είτε εξώδικα, είτε ενώπιον του Δικαστηρίου με την μορφή ενστάσεως, με την οποίαν και μόνον ενεργεί (άρθρο 442 του ΑΚ). Εξάλλου, κατά το άρθρο 664 του ΑΚ, ο εργοδότης δεν μπορεί να συμψηφίσει οφειλόμενο μισθό με απαίτησή του κατά του εργαζομένου, εφόσον ο μισθός αυτός είναι απολύτως αναγκαίος για την διατροφή του εργαζομένου και της οικογένειάς του. Μισθό όμως δεν αποτελεί η αξίωση αποζημιώσεως λόγω απολύσεως και συνεπώς δεν απαγορεύεται ο συμψηφισμός της αξιώσεως αυτής (ΑΠ 450/13,(παρ. 14) ΑΠ 932/10, ΑΠ 980/09).

Εξάλλου, κατά το άρθρο 281 ΑΚ «Η άσκηση του δικαιώματος απαγορεύεται αν υπερβαίνει προφανώς τα όρια που επιβάλλουν η καλή πίστη ή τα χρηστά ήθη ή ο κοινωνικός ή οικονομικός σκοπός του δικαιώματος». Κατά την έννοια της διατάξεως αυτής καλή πίστη θεωρείται η συμπεριφορά του χρηστού και συνετού ανθρώπου, που επιβάλλεται κατά τους συνηθισμένους τρόπους ενεργείας, ενώ ως κριτήριο των «χρηστών ηθών» χρησιμεύουν οι ιδέες του κατά γενική αντίληψη χρηστώς και εμφρόνως σκεπτόμενου ανθρώπου. Για την εφαρμογή της διατάξεως αυτής δεν αρκεί καταρχήν μόνη η επί μακρόν χρόνον αδράνεια του δικαιούχου να ασκήσει το δικαίωμά του, ούτε η καλόπιστη πεποίθηση του υπόχρεου ότι δεν υπάρχει το δικαίωμα κατ’ αυτού ή ότι δεν πρόκειται τούτο να ασκηθεί, ούτε κατ’ ανάγκην από την άσκησή του να δημιουργούνται απλώς δυσμενείς ή και αφόρητες επιπτώσεις για τον υπόχρεο, αλλά απαιτείται κατά περίπτωση συνδυασμός των ανωτέρω και γενικώς η συνδρομή ιδιαίτερων περιστάσεων, αναγομένων στη συμπεριφορά τόσο του δικαιούχου όσο και του υπόχρεου, εφόσον όμως αυτή του τελευταίου τελεί σε αιτιώδη σχέση με εκείνη του δικαιούχου και δεν είναι άσχετη με αυτήν, ώστε η άσκηση του δικαιώματος να αποβαίνει αντίθετη στις περί δικαίου και ηθικής αντιλήψεις του μέσου κοινωνικού ανθρώπου (Ολ. ΑΠ 8/01, ΑΠ 207/14). Από τις διατάξεις των άρθρων 57, 59, 330, 299, 932, 914, 281, 648 και 672 του ΑΚ 5 παρ. 1 και 22 παρ. 1 του Συντάγματος προκύπτει ότι, αν η καταγγελία της σύμβασης εργασίας από τον εργοδότη συντελέστηκε υπό συνθήκες παράνομης και υπαίτιας προσβολής της προσωπικότητας του εργαζομένου (μείωση της υπόληψης αυτού ως εργαζομένου, καθώς και της επαγγελματικής δραστηριότητάς του, ενόψει του είδους της εργασίας και του ιδιαίτερα έντονου συμφέροντος αυτού για πραγματική απασχόληση) ή που συνιστούν αδικοπραξία (καταχρηστική καταγγελία), ο εργοδότης μπορεί να υποχρεωθεί να καταβάλει στον εργαζόμενο και χρηματική ικανοποίηση για ηθική βλάβη, το ποσό της οποίας καθορίζεται από το δικαστήριο κατ’ εύλογη κρίση (ΑΠ 84/10,(παρ. 15) ΔΕΕ 2011.500, ΑΠ 983/09, ΑΠ 876/09 ΔΕΕ 2011.955.

Κατά το άρθρο 656 εδ. β του ΑΚ ο υπερήμερος εργοδότης έχει δικαίωμα να αφαιρέσει από τον οφειλόμενο μισθό, καθετί που ο εργαζόμενος ωφελήθηκε από την ματαίωση της εργασίας ή από την παροχή της εργασίας του αλλού. Το, από την διάταξη αυτή, δικαίωμα του εργοδότη ασκείται με ένστασή του κατά της αγωγής του εργαζομένου. Όμως, για να είναι ορισμένη η ένσταση αυτή πρέπει να περιέχει όλα τα πραγματικά περιστατικά από τα οποία προέκυψε η ωφέλεια του μισθωτού στο αντίστοιχο χρονικό διάστημα της υπερημερίας του εργοδότη, το είδος της εργασίας που παρασχέθηκε (σε συγκεκριμένο εργοδότη ) και το συγκεκριμένο ποσό που αποκόμισε ο μισθωτός.

Στη προκειμένη ... περίπτωση, όπως προκύπτει από την προσβαλλομένη υπ’ αριθμ. 453/2014 απόφαση του Τριμελούς Εφετείου Πατρών, το Δικαστήριο αυτό δέχθηκε, ανελέγκτως, τα ακόλουθα ουσιώδη πραγματικά περιστατικά: Ο ενάγων, απόφοιτος της Ανωτάτης Βιομηχανικής Πειραιώς, στις 10-5-1987, δυνάμει συμβάσεως εξαρτημένης εργασίας αορίστου χρόνου, προσλήφθηκε από την εταιρία με την επωνυμία «... ΑΕ», ως οικονομολόγος στο οικονομικό τμήμα λογιστηρίου του ξενοδοχείου .... Η δεύτερη εναγόμενη ανώνυμη ξενοδοχειακή εταιρία, με την επωνυμία «... ΑΕ» τον Μάρτιο του έτους 1997 δυνάμει συμβάσεως μισθώσεως με την ως άνω εταιρία «... ΑΕ» ανέλαβε την εκμετάλλευση του ανωτέρω ξενοδοχείου, υποκαθιστάμενη στα δικαιώματα και στις υποχρεώσεις αυτής από τις ενεργείς συμβάσεις εργασίας των απασχολουμένων στην ξενοδοχειακή επιχείρηση, καθιστάμενη εργοδότης αυτών. Στην συνέχεια, δυνάμει του από 3-7-2008 ιδιωτικού συμφωνητικού, η εταιρία με την επωνυμία «...», που εδρεύει στο … των ΗΠΑ, μίσθωσε από την ανώνυμη εταιρία «... ΑΕ» το ανωτέρω ξενοδοχειακό συγκρότημα «... HOTEL». Ακολούθως, δυνάμει του από 11-12-2008 ιδιωτικού συμφωνητικού υπομισθώσεως, η ως άνω εταιρία «...» υπομίσθωσε στην πρώτη εναγομένη ανώνυμη εταιρία, με την επωνυμία «... ΑΕ» το ανωτέρω ξενοδοχειακό συγκρότημα, υπό την αναβλητική αίρεση της αποβολής, από το τελευταίο, της έως τότε μισθώτριας δεύτερης εναγομένης, με αναγκαστική εκτέλεση που θα επέσπευδε η ιδιοκτήτρια και αρχική μισθώτρια εταιρία «... ΑΕ» Στις 3-3-2009 (...) αποβλήθηκε η δεύτερη εναγομένη «... ΑΕ» του ως άνω μισθίου ξενοδοχειακού συγκροτήματος και εγκαταστάθηκε σ’ αυτό, λόγω της προαναφερθείσας συμβάσεως υπομισθώσεως, η πρώτη εναγόμενη «... ΑΕ». Επομένως, από τον χρόνο αυτό (3-3-2009 ) η πρώτη εναγόμενη, κατά το άρθρο 4 του Π.Δ/τος 178/02, διαδέχθηκε την δεύτερη εναγόμενη στα απορρέοντα, εκ των υφισταμένων συμβάσεων εργασίας, δικαιώματα και υποχρεώσεις και κατέστη εργοδότης των εργαζομένων εκείνη την στιγμή στο μίσθιο ξενοδοχειακό συγκρότημα, μεταξύ των οποίων ήταν και ο ενάγων. Την ίδια ως άνω ημεροχρονολογία μεταβιβάσεως της επιχειρήσεως στην πρώτη εναγόμενη (δηλ. την 3-3-2009 ), αυτή (πρώτη εναγόμενη) απομάκρυνε τον ενάγοντα από την μέχρι τότε θέση του, ως επικεφαλής του οικονομικού τμήματος του λογιστηρίου του ξενοδοχείου, αφαιρώντας του κάθε αντικείμενο εργασίας του και δίχως να του αναθέσει οποιοδήποτε νέο αντικείμενο, με αποτέλεσμα αυτός να περιφέρεται στους χώρους του ξενοδοχείου χωρίς αντικείμενο απασχολήσεως. Η λειτουργία δε του λογιστηρίου δεν έπαυσε αλλά συνεχιζόταν κανονικά, ενώ στις 3-3-2009, την ημέρα που η πρώτη εναγόμενη απομάκρυνε τον ενάγοντα από το λογιστήριο, προσέλαβε στην θέση του τον Κ. Σ.. Ακολούθως, στις 20-3-2009 η πρώτη εναγομένη προέβη στην καταγγελία της συμβάσεως εργασίας του ενάγοντα. Από το γεγονός δε ότι η πρώτη εναγομένη απομάκρυνε τον ενάγοντα από το λογιστήριο, χωρίς να του αναθέσει κάποιο άλλο αντικείμενο εργασίας την ίδια μάλιστα ημέρα που έγινε εργοδότριά του, σε συνδυασμό με το γεγονός της προσλήψεως και τοποθετήσεως στην θέση του, άλλου εργαζομένου, αποδεικνύεται ότι κυρία αιτία της καταγγελίας της συμβάσεώς του δεκαεπτά μόλις ημέρες μετά την μεταβίβαση της επιχειρήσεως στην πρώτη εναγομένη, είναι ακριβώς αυτό το γεγονός της μεταβιβάσεως της επιχειρήσεως σ’ αυτήν. Επίσης, το γεγονός ότι η πρώτη εναγόμενη δεν επικαλείται κανέναν απολύτως λόγο στην έγγραφη καταγγελία της, για να δικαιολογήσει την απόλυση του ενάγοντα, ενισχύει την άποψη ότι η καταγγελία είχε ως αιτία την μεταβίβαση της επιχειρήσεως και μόνον. Επομένως, η από 20-3-2009 ως άνω καταγγελία της συμβάσεως εργασίας του ενάγοντος είναι άκυρη.......(...) Έτσι, εφόσον η καταγγελία κρίθηκε άκυρη, η σύμβαση εργασίας δεν λύθηκε και οι υποχρεώσεις και τα δικαιώματα των διαδίκων μερών, που απορρέουν από αυτήν, εξακολουθούν να υφίστανται. Ως εκ τούτου ο εργαζόμενος ενάγων έχει, εκτός των άλλων, και αξίωση για πραγματική απασχόληση και υποχρέωση της πρώτης εναγομένης για αποδοχή της εργασίας του...... Ο ισχυρισμός της πρώτης εναγόμενης - εκκαλούσας ότι η άσκηση της κρινομένης αγωγής για αναγνώριση της ακυρότητας της καταγγελίας της συμβάσεως εργασίας του ενάγοντος (ως καταχρηστικής) και ιδίως της αξιώσεώς του για επαναπρόσληψη και επαναπασχόληση δεδομένου ότι αυτός μετά την αποχώρησή του από το ξενοδοχείο και δη στις 4-3-2010 (η καταγγελία της συμβάσεως έγινε στις 20- 3-2009 ) κατέθεσε ενώπιον συμβολαιογράφου ψευδή γι’ αυτήν (πρώτη εναγόμενη ) γεγονότα, τελώντας σε βάρος της το αδίκημα της δυσφημήσεως ανωνύμου εταιρίας, πράξη για την οποίαν έχει ήδη υποβάλει (η πρώτη εναγόμενη) έγκληση εναντίον του, είναι απορριπτέος ως αβάσιμος. Περαιτέρω, ο ενάγων κατά τον χρόνο της καταγγελίας της συμβάσεώς του ελάμβανε μηνιαίες αποδοχές ύψους 5.050 ευρώ, ενώ λόγω της ακυρότητας της επίμαχης καταγγελίας κατά τα προαναφερθέντα, η εργοδότρια πρώτη εναγόμενη περιήλθε σε κατάσταση υπερημερίας ως προς την αποδοχή των υπηρεσιών του ενάγοντος και ως εκ τούτου ο τελευταίος δικαιούται μισθών υπερημερίας για το χρονικό διάστημα από τις 20-3-2009 μέχρι τις 20-7-2009 (...) Ακόμη, ο ενάγων εργαζόταν επί πέντε ( 5 ) ημέρες την εβδομάδα από Δευτέρα μέχρι Παρασκευή επί ένδεκα (11) ώρες ημερησίως, από τις 08.00 έως τις 19.00 και συνολικά επί πενήντα πέντε (55) ώρες εβδομαδιαίως και το ωρομίσθιό του ανερχόταν στο ποσό των 30,30 ευρώ (ήτοι 5.050 ευρώ μηνιαίος μισθός: 25 ημέρες X 6 ημέρες: 40 ώρες). Από τις ως άνω ώρες εβδομαδιαίας απασχολήσεώς του για το χρονικό διάστημα από τις 1-1-2004 μέχρι τις 30-9-2005 η 41η έως την 43η ώρα εβδομαδιαίας εργασίας του συνιστά ιδιόρρυθμη υπερωριακή απασχόληση, η οποία αμείβεται με το ωρομίσθιο προσαυξημένο κατά 50%, πλην όμως ο ενάγων στην υπό κρίση αγωγή του δεν ζητεί ως τέτοια την εργασία του κατά τις παραπάνω ώρες, η απασχόλησή του δε την 43η έως την 55η ώρα, γενομένη χωρίς την τήρηση των νομίμων διατυπώσεων, συνιστά μη νόμιμη υπερωρία και αμείβεται με το 250% του καταβαλλόμενου ωρομισθίου, πλην όμως εν προκειμένω ο ενάγων ζητεί την καταβολή αμοιβής για παράνομη εργασία για το παραπάνω διάστημα μόνο από την 46η ώρα έως την 55η ώρα, το Δικαστήριο δε, δεν μπορεί να επιδικάσει πλέον του αιτηθέντος. Για το χρονικό διάστημα από τις 1-10-2005 έως και τις 20-03-2009 η 40ή έως την 45η ώρα εβδομαδιαίας εργασίας συνιστά υπερεργασία και αμείβεται με το ωρομίσθιο προσαυξημένο κατά ποσοστό 25% ενώ η 46η έως την 55η συνιστά κατ’ εξαίρεση υπερωρία, η οποία αμείβεται με αποζημίωση ίση με το καταβαλλόμενο ωρομίσθιο προσαυξημένο κατά 100%.

Η πρώτη εναγόμενη με την άνω άκυρη καταγγελία, προσέβαλε παράνομα και υπαίτια την προσωπικότητά του ενάγοντος, γιατί μειώθηκε ηθικά έναντι των συναδέλφων του και εθίγη η επαγγελματική και η κοινωνική υπόσταση, που αποτελούν εκφάνσεις της προσωπικότητάς του. Συνεπώς, δικαιούται ο ενάγων, να αξιώσει από την πρώτη εναγόμενη και χρηματική ικανοποίηση λόγω της ηθικής βλάβης που υπέστη και πρέπει, για την αιτία αυτή, να αναγνωρισθεί η υποχρέωση της πρώτης εναγόμενης να του καταβάλει το χρηματικό ποσό των χιλίων (1.000) ευρώ το οποίο, λαμβάνοντας υπόψη την έκταση της ηθικής βλάβης, το είδος και το μέγεθος της υπαιτιότητας των αρμοδίων οργάνων της εναγόμενης, καθώς και τις συγκεκριμένες ως άνω συνθήκες υπό τις οποίες έλαβε χώρα η καταγγελία και την οικονομική κατάσταση των διαδίκων, κρίνεται εύλογο (άρθρο 932 του ΑΚ). Περαιτέρω, η πρώτη εναγόμενη, ως εκκαλούσα, προτείνει προς συμψηφισμό κατά της ένδικης αξιώσεως του ενάγοντος για μισθούς υπερημερίας, το χρηματικό ποσό των 96.687,50 ευρώ που του κατέβαλε ως αποζημίωση απολύσεως. Ο ενάγων συνομολογεί την είσπραξη του ποσού των 79.750 ευρώ, όπως τούτο προκύπτει από την από 20.03.2000 έγγραφη καταγγελία της συμβάσεως εργασίας...

Με τον πρώτο λόγο αναιρέσεως αποδίδεται από την αναιρεσείουσα στην πληττόμενη απόφαση η από το άρθρο 559 ΚΠολΔ αριθμ. 1 και 8 πλημμέλεια, καθόσον το Εφετείο δεν εφήρμοσε τις διατάξεις περί διευθυνόντων υπαλλήλων και δεν έλαβε υπόψη τον ισχυρισμό ότι ο ενάγων και ήδη αναιρεσίβλητος υπήρξε διευθυντικό στέλεχος της εταιρίας, με μηνιαίο μισθό 5.050 ευρώ και με την ιδιότητά του αυτή εξαιρείτο από τις διατάξεις της εργατικής νομοθεσίας περί του χρόνου εργασίας και ως εκ τούτου δεν δικαιούτο αμοιβή για υπερεργασία και για παράνομη υπερωριακή απασχόληση. Όμως, όπως προκύπτει από τις παραδοχές της προσβαλλομένης αποφάσεως το δευτεροβάθμιο Δικαστήριο δέχθηκε ανελέγκτως ότι ο αναιρεσίβλητος εργαζόταν ως επικεφαλής του οικονομικού τμήματος του λογιστηρίου, χωρίς να τυγχάνει διευθυντικό στέλεχος αυτής. Επομένως, ορθώς κατά νόμο έκρινε ότι ο αναιρεσίβλητος δεν ήταν διευθύνων υπάλληλος με την έννοια που εκτέθηκε στη μείζονα σκέψη της παρούσας. Το ύψος και μόνο του μισθού, όντος αναλόγου με την μεγάλη εμπειρία του στο αντικείμενο της εργασίας του και την πολυετή προϋπηρεσία του, δεν είναι αρκετό για τον χαρακτηρισμό του ως διευθύνοντος υπαλλήλου, κατά την έννοια του άρθρου 2 εδ. α’ της Διεθνούς Συμβάσεως της Ουάσιγκτον.

Με τον δεύτερο λόγο αναιρέσεως η αναιρεσείουσα αποδίδει στην προσβαλλόμενη απόφαση την πλημμέλεια του άρθρου 559 αρ.1 ΚΠολΔ συνιστάμενο στην εσφαλμένη ερμηνεία και εφαρμογή των διατάξεων του ΠΔ 178/2002. Ειδικότερα η αναιρεσείουσα ισχυρίζεται ότι ενόψει των παραπάνω παραδοχών δεν υπήρχε συμβατική ή εκ του νόμου μεταβίβαση με αποτέλεσμα να μην έχει αυτή ευθύνη ως εργοδότης για τις εργασιακές αξιώσεις του. Ο λόγος αυτός από το άρθρο 559 αριθμό. 1 είναι αβάσιμος γιατί μεταβίβαση επιχείρησης ή εκμετάλλευσης, κατά την έννοια των πιο πάνω διατάξεων, είναι η κάθε είδους ανάληψη και συνέχιση της επιχειρησιακής δραστηριότητας από τρίτον, εφόσον δεν μεταβάλλεται η ταυτότητα της επιχειρήσεως ή εκμεταλλεύσεως, εφόσον δηλαδή συνεχίζεται, ως οικονομική μονάδα, η ίδια επιχείρηση ή εκμετάλλευση και διατηρεί αυτή, υπό τον νέο φορέα, την ταυτότητά της με τον ίδιο ή διάφορο τίτλο ή μορφή. Όπως προκύπτει δε από τις παραδοχές της προσβαλλόμενης απόφασης αναλήφθηκε η σχετική συνέχιση της επιχειρησιακής δραστηριότητας χωρίς την μεταβολή της ταυτότητας της επιχειρήσεως. Από τις διατάξεις των άρθρων 656 ΑΚ, 1 και 5 παρ. 1 του Ν. 2112/20 σε συνδυασμό προς εκείνες των άρθρων 5 και 7 του Ν. 3198/55 προκύπτει ότι η καταγγελία της σύμβασης εξαρτημένης εργασίας αορίστου χρόνου έχει το χαρακτήρα μονομερούς αναιτιώδους δικαιοπραξίας και χωρεί ελεύθερα, εκτός αν περιοριστεί με συμφωνία των μερών ή με διάταξη νόμου. Η άσκηση όμως του σχετικού δικαιώματος, είτε του εργοδότη είτε του εργαζομένου, δεν είναι απεριόριστη και ανέλεγκτη αλλά υπόκειται στους περιορισμούς που προβλέπονται από τη διάταξη του άρθρου 281 του ΑΚ, της οποίας η παράβαση επάγεται απόλυτη ακυρότητα της καταγγελίας της εργασιακής σύμβασης, που θεωρείται σαν να μην έγινε σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 174 και 180 του ΑΚ. Στην περίπτωση αυτή ο καταγγέλλων εργοδότης που αρνείται να δεχθεί τις προσηκόντως προσφερόμενες υπηρεσίες του εργαζομένου καθίσταται υπερήμερος και υποχρεούται να εκπληρώσει τα οριζόμενα από τις διατάξεις των άρθρων 349, 350 και 656 του ΑΚ. Ειδικώς κατά τη διάταξη του άρθρου 656 εδ. α’ ΑΚ, όπως αντικαταστάθηκε από το άρθρο 61 Ν. 4139/13 (ΦΕΚ Α’ 74/20-3-2013) και σύμφωνα με το άρθρο 98 παρ. 1 του αυτού νόμου (διόρθωση σφαλμάτων ΦΕΚ Α’ 92/19-4-2013) καταλαμβάνει και τις εκκρεμείς υποθέσεις «Αν ο εργοδότης έγινε υπερήμερος ως προς την αποδοχή της εργασίας ο εργαζόμενος έχει δικαίωμα να απαιτήσει την πραγματική απασχόλησή του, καθώς και το μισθό για το διάστημα που δεν απασχολήθηκε». Από τη διάταξη αυτή συνάγεται ότι, σε αντίθεση με τα μέχρι τότε κρατούντα (Ολ.ΑΠ 9/11, ΑΠ 770/16, ΑΠ 772/16 Νόμος) επί υπερημερίας του εργοδότη ως προς την αποδοχή της εργασίας, περίπτωση που συντρέχει μεταξύ άλλων και επί δικαστικής αναγνωρίσεως της ακυρότητας προηγηθείσας καταγγελίας της συμβάσεως εργασίας, ο εργαζόμενος αποκτά άμεσο δικαίωμα να απαιτήσει την πραγματική του απασχόληση, χωρίς να χρειάζεται να επικαλεσθεί και αποδείξει, εφόσον ασκεί το εν λόγω δικαίωμα δικαστικώς, πρόσθετα περιστατικά τα οποία σε συγκεκριμένη υπόθεση καθιστούν καταχρηστική ή προσβλητική την άρνηση του εργοδότη να αποδέχεται την εργασία του μετά την απαγγελία της ακυρότητας (ΑΠ 770/16, ΑΠ 772/16). Στη προκειμένη περίπτωση, με βάση τις παραδοχές που αναφέρονται παραπάνω, το Εφετείο δέχθηκε την έφεση της πρώτης εναγόμενης και αφού εξαφάνισε την 368/10 απόφαση του Μονομελούς Πρωτοδικείου Πατρών (ειδικής διαδικασίας εργατικών (κατά το μέρος που έκρινε επί της ένδικης αγωγής ως προς την πρώτη εναγόμενη) αφού δε κράτησε την υπόθεση και δίκασε την αγωγή, την δέχθηκε μερικώς ως κατ’ ουσίαν βάσιμη και εν μέρει. Και ειδικότερα έτσι που έκρινε το Εφετείο και ειδικότερα κατά το μέρος που δέχθηκε το αγωγικό αίτημα να υποχρεωθεί η εναγομένη να αποδέχεται τις προσηκόντως προσφερόμενες υπηρεσίες του ενάγοντος με απειλή χρηματικής ποινής, δεν παραβίασε τις ουσιαστικού δικαίου διατάξεις των άρθρων 648, 652, 653 και 656 ΑΚ, 23 παρ. 2 του Ν. 1264/82 καθώς και εκείνες των άρθρων 59, 281, 914 και 932 ΑΚ ούτε στέρησε την προσβαλλόμενη απόφασή του νομίμου βάσεως με ανεπαρκείς ή αντιφατικές αιτιολογίες επί του ζητήματος αυτού. Και τούτο διότι, μετά τη ρηθείσα τροποποίηση των διατάξεων του άρθρου 656 εδ. α’ ΑΚ, η οποία καταλαμβάνει και την παρούσα ―εκκρεμή κατά την έναρξη της ισχύος της― υπόθεση, στην περίπτωση αναγνώρισης της ακυρότητας της καταγγελίας της σύμβασης εργασίας, η υπερημερία του εργοδότη ως προς την αποδοχή της εργασίας του εργαζομένου παρέχει πλέον στον τελευταίο άμεσο εκ του νόμου δικαίωμα να απαιτήσει την πραγματική απασχόλησή του. Γι’ αυτό η παραδοχές της προσβαλλόμενης ότι «εφόσον η καταγγελία κρίθηκε άκυρη, η σύμβαση εργασίας δεν λύθηκε και οι υποχρεώσεις και τα δικαιώματα των διαδίκων μερών που απορρέουν από αυτή εξακολουθούν να υφίστανται... ο εργαζόμενος έχει και αξίωση για πραγματική απασχόληση και υποχρέωση της πρώτης εναγόμενης για αποδοχή της εργασίας του» ήταν αρκετές αφού μετά τη ως άνω γενομένη τροποποίηση παρέχεται πλέον άμεσο δικαίωμα για την επαναπρόσληψη

Με τον τέταρτο λόγο αναίρεσης η αναιρεσείουσα αποδίδει στην προσβαλόμενη απόφαση την πλημμέλεια του άρθρου 559 αρ. 14 ΚΠολΔ επειδή παρά το νόμο κήρυξε απαράδεκτη την ένσταση των αλλαχού κερδηθέντων (άρθρο 656 εδ. β ΑΚ). Ειδικότερα, η αναιρεσείουσα είχε ισχυρισθεί ότι ο ενάγων και ήδη αναιρεσίβλητος καθ’ όλο το χρονικό ως άνω διάστημα της υπερημερίας της μέχρι και σήμερα διατηρεί δικό του λογιστικό γραφείο και γραφείο οικονομικού συμβούλου επιχειρήσεων, στο οποίο διαθέτει τον πλήρη επαγγελματικό του χρόνο και κερδίζει περισσότερο από ό,τι θα απέφερε σ’ αυτόν η, κατά το αντίστοιχο χρονικό διάστημα, απασχόλησή του στο Ξενοδοχείο Π. Ρ. και ότι αυτός έχοντας δική του και ανεξάρτητη επαγγελματική απασχόληση του καθ’ όλο το χρονικό διάστημα από τον Μάρτιο του 2009 έως και σήμερα αποκερδαίνει άνω των 10.000 ευρώ μηνιαίως από ανεξαρτήτους επιχειρηματίες και εταιρίες. Η ως άνω ένσταση από το άρθρο 656 εδ. β του Α.Κ. είναι αόριστη και ως εκ τούτου απαράδεκτη διότι δεν προσδιορίζονται τα συγκεκριμένα χρηματικά ποσά, τα οποία αυτός κέρδισε απασχοληθείς σε συγκεκριμένους επιχειρηματίες και εταιρίες. Επομένως, το Εφετείο Αθηνών, που με την προσβαλλόμενη απόφασή του έκρινε την ένσταση αόριστη και απέρριψε τον ισχυρισμό της αναιρεσείουσας περί αοριστίας ορθά κήρυξε απαράδεκτο και ο σχετικός τέταρτος από το άρθρο 559 αρ. 14 ΚΠολΔ λόγος αναιρέσεως είναι αβάσιμος.

Τέλος, αποδίδεται από την αναιρεσείουσα στην προσβαλλόμενη απόφαση με τον πέμπτο λόγο της αναίρεσης η από το άρθρο 559 ΚΠολΔ αριθμ. 1 και 8 πλημμέλεια, καθόσον το Εφετείο δεν έλαβε υπόψη τον προβληθέντα πρωτοδίκως και επαναφερθέντα με λόγο έφεσης αυτοτελή ισχυρισμό της και ειδικότερα τον ισχυρισμό για καταχρηστική άσκηση της ένδικης αγωγής. Όπως προκύπτει από τις παραπάνω παραδοχές της προσβαλλόμενης απόφασης το Εφετείο, αφού δέχθηκε ότι υπήρξε ακυρότητα της καταγγελίας της συμβάσεως για τον λόγο που εκτέθηκε παραπάνω, ακολούθως απέρριψε ως αβάσιμο τον ισχυρισμό της πρώτης εναγόμενης περί καταχρήσεως δικαιώματος, ότι δηλαδή η άσκηση της κρινομένης αγωγής για αναγνώριση της ακυρότητας της καταγγελίας της συμβάσεως εργασίας του ενάγοντος και ιδίως της αξιώσεώς του για επαναπρόσληψη και επαναπασχόληση είναι καταχρηστική επειδή δήθεν αυτός μετά την αποχώρησή του από το ξενοδοχείο και δη στις 4-3-2010 (η καταγγελία της συμβάσεως έγινε στις 20-3-2009) κατέθεσε ενώπιον συμβολαιογράφου ψευδή γι’ αυτήν (πρώτη εναγομένη) γεγονότα. Με βάση τις παραδοχές αυτές το Εφετείο απέρριψε την ανωτέρω ένσταση ως (ουσία) αβάσιμη και ακολούθως και το σχετικό λόγο έφεσης. Έτσι που έκρινε το Εφετείο ορθά δεν εφάρμοσε τη διάταξη του άρθρου 281 ΑΚ, ενώ έλαβε υπόψη τον προταθέντα κατά τα ως άνω αυτοτελή ισχυρισμό της αναιρεσείουσας, τον οποίο και απέρριψε. Κατόπιν των όσων προαναφέρθηκαν, πρέπει να απορριφθεί η αναίρεση στο σύνολό της.

Δεν υπάρχουν σχόλια:

Addthis