Τρίτη, 27 Μαρτίου 2018

Perpetual bonds, αδικοπραξία ΕΠΕΥ, περιεχόμενο ενημέρωσης από ΕΠΕΥ, περιεχόμενο αποζημίωσης, καλή πίστη.

Άρειος Πάγος, ΠολΤμήμα Α2, 244/ 2016.

ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τους Δικαστές: Δήμητρα Παπαντωνοπούλου, Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Χρυσόστομο Ευαγγέλου, Κωνσταντίνο Τσόλα -εισηγητή, Ευφημία Λαμπροπούλου και Εμμανουήλ Κλαδογένη, Αρεοπαγίτες.

Περίληψη. Αδικοπραξία. Πρόκληση ζημίας σε επενδυτή κατά τη παροχή επενδυτικών υπηρεσιών. Υποχρεώσεις των ΕΠΕΥ κατά τον κανονισμό δεοντολογίας. «Αόριστης διάρκειας» ομόλογα (perρetual bonds). Έννοια και λειτουργία τους. Παράλειψη από την ΕΠΕΥ να καταβάλει κάθε δυνατή επιμέλεια για την εκπλήρωση της υποχρέωσης ενημέρωσης, διαφώτισης και παροχής κατάλληλης συμβουλής. Συνυπολογισμός ζημίας και κέρδους. Σφάλμα του Εφετείου που απέρριψε τη σχετική ένσταση ως προς το ποσό που αφορούσε την αξία μεταπώλησης των επίδικων επενδυτικών προϊόντων.
Από τις διατάξεις των άρθρων 297, 298, 300, 330 και 914 ΑΚ συνάγεται ότι προϋπόθεση της ευθύνης για αποζημίωση από αδικοπραξία είναι η υπαιτιότητα του υπόχρεου, η οποία υπάρχει και στην περίπτωση της αμέλειας, δηλαδή όταν δεν καταβάλλεται η επιμέλεια που απαιτείται στις συναλλαγές, η παράνομη συμπεριφορά του υπόχρεου σε αποζημίωση έναντι εκείνου που ζημιώθηκε και η ύπαρξη αιτιώδους συνάφειας μεταξύ της παράνομης συμπεριφοράς και της ζημίας. Η παράνομη συμπεριφορά ως όρος της αδικοπραξίας μπορεί να συνίσταται όχι μόνο σε θετική πράξη, αλλά και σε παράλειψη, εφόσον στην τελευταία αυτή περίπτωση εκείνος που υπέπεσε στην παράλειψη ήταν υποχρεωμένος σε πράξη από το νόμο ή τη δικαιοπραξία, είτε από την καλή πίστη, κατά την κρατούσα κοινωνική αντίληψη. Αιτιώδης δε συνάφεια υπάρχει, όταν η πράξη ή η παράλειψη του ευθυνόμενου προσώπου ήταν κατά τα διδάγματα της κοινής πείρας ικανή και μπορούσε να επιφέρει, κατά τη συνηθισμένη πορεία των πραγμάτων, το επιζήμιο αποτέλεσμα. Εξάλλου, με τις πρώτη, τρίτη, τέταρτη και έβδομη αρχές του Κώδικα Δεοντολογίας των Ε.Π.Ε.Υ., που κυρώθηκε με το άρθρο μόνο της υπ’ αριθ. 12263/β.500/11-4-1997 απόφασης του Υπουργού Εθνικής Οικονομίας (ΦΕΚ Β/ 340/24-4-1997), που εκδόθηκε κατ’ εξουσιοδότηση του άρθ. 7 παρ.1 του Ν. 2396/1996 (τα άρθρα 1-31 του οποίου καταργήθηκαν ήδη από 1-11-2007, με το άρθρο 85 Ν. 3606/2007) ορίσθηκαν τα ακόλουθα: Πρώτη αρχή: Οι εταιρείες και τα καλυπτόμενα πρόσωπα θα λαμβάνουν κάθε ενδεικνυόμενο μέτρο και θα ενεργούν κατά την άσκηση των καθηκόντων τους έτσι ώστε να προστατεύονται τα συμφέροντα των πελατών τους και να διασφαλίζεται η εύρυθμη λειτουργία της αγοράς." ... Τρίτη αρχή: "Οι εταιρείες που κατά το νόμο παρέχουν επενδυτικές υπηρεσίες και τα απασχολούμενα από αυτές φυσικά και νομικά πρόσωπα οφείλουν να ενημερώνονται σχετικά με την οικονομική κατάσταση, τους στόχους και την εμπειρία των πελατών τους στον τομέα των επενδύσεων ούτως ώστε να παρέχουν τις κατάλληλες επενδυτικές συμβουλές." Τέταρτη αρχή: "Οι εταιρείες και τα απασχολούμενα από αυτές φυσικά και νομικά πρόσωπα θα γνωστοποιούν στους πελάτες τους όλες τις απαραίτητες και χρήσιμες πληροφορίες στα πλαίσια των διαπραγματεύσεων τους με αυτούς." ...Έβδομη αρχή: "Οι εταιρείες και τα απασχολούμενα από αυτές φυσικά και νομικά πρόσωπα οφείλουν να λειτουργούν μέσα στα πλαίσια της νομοθεσίας που ρυθμίζει την άσκηση των δραστηριοτήτων τους, έτσι ώστε να προστατεύονται τα συμφέροντα των πελατών τους και να εξασφαλίζεται η ομαλή λειτουργία της αγοράς". Σύμφωνα με τις διατάξεις του καταργηθέντος σήμερα Κανονισμού αυτού Δεοντολογίας των Εταιριών Παροχής Επενδυτικών Υπηρεσιών (ΚΔΕΠΕΥ), ο οποίος τύγχανε εφαρμοστέος κατά τον χρόνο συνομολόγησης της επίδικης σύμβασης, κύρια υποχρέωση της τράπεζας, κατά την παροχή επενδυτικών συμβουλών, είναι, (εκτός των όσων προελέχθηκαν), κατ’ αρχήν, η παροχή ορθών και πλήρων συμβουλών. Η ενημέρωση του καταναλωτή θα πρέπει να γίνεται με τρόπο εύλογα κατανοητό και με τη μέγιστη δυνατή σαφήνεια, πράγμα που σημαίνει ότι η τράπεζα οφείλει να λαμβάνει υπόψη της, την οικονομική κατάσταση, τους στόχους, τη μόρφωση, τις γνώσεις και την εμπειρία του επενδυτή για το αντικείμενο της επενδύσεως (άρθρο 6 ΚΔΕΠΕΥ). Επίσης, οι συμβουλές θα πρέπει να είναι προσαρμοσμένες τόσο στο πρόσωπο του πελάτη όσο και στο αντικείμενο της επενδύσεως (άρθρο 6.1 ΚΔΕΠΕΥ). Σύμφωνα με την αρχή της καταλληλότητας η τράπεζα οφείλει να παρέχει προσαρμοσμένες στο πρόσωπο του πελάτη (κατάλληλες) συμβουλές. Η έκταση του καθήκοντος παροχής συμβουλών συμπροσδιορίζεται και από τα προσωπικά στοιχεία του πελάτη, ώστε θα πρέπει στο πλαίσιο της παροχής της συμβουλής να ληφθούν υπόψη το επίπεδο γνώσης, η ηλικία, το επάγγελμα, η οικογενειακή, οικονομική και περιουσιακή κατάσταση, η επενδυτική του εμπειρία, ο επενδυτικός στόχος και η προθυμία διακινδύνευσης (άρθρο 6.2 ΚΔΕΠΕΥ). Ο δεύτερος πόλος, στον οποίο οφείλει να προσαρμόζεται η διαδικασία της επενδυτικής συμβουλής είναι το αντικείμενο της επένδυσης. Εδώ εντάσσονται πληροφορίες που αφορούν γενικά την αγορά, πληροφορίες για το αντικείμενο της επένδυσης, για την οικονομική κατάσταση και την φερεγγυότητα του εκδότη των προτεινομένων τίτλων. Οι συμβουλές του παρέχοντος επενδυτικές υπηρεσίες θα πρέπει να είναι θεμελιωμένες σε επιμελή έρευνα. Η τράπεζα και κάθε ΕΠΕΥ οφείλει να προμηθεύεται τις πλέον επίκαιρες πληροφορίες για την απόδοση, τη ρευστότητα και την ασφάλεια της προτεινόμενης επενδύσεως. Ιδιαίτερα αυξημένο είναι το καθήκον της τράπεζας ή της ΕΠΕΥ για έρευνα ή ενημέρωση στις περιπτώσεις ιδιαίτερα επικίνδυνων ή πολύπλοκων επενδύσεων. Αυτό δεν σημαίνει ότι η τράπεζα πρέπει να αποτρέψει τον επενδυτή από μία επικίνδυνη επένδυση αλλά οφείλει να καταστήσει σε αυτόν συνειδητό τον κίνδυνο στον οποίο εκτίθεται. Στόχος, των εν λόγω υποχρεώσεων που βαραίνουν τις τράπεζες ή τις ΕΠΕΥ δεν είναι η επιτυχία της επένδυσης, αλλά η εκ μέρους τους καταβολή κάθε δυνατής επιμέλειας για την εκπλήρωση της υποχρέωσης ενημέρωσης, διαφώτισης, έρευνας και παροχής κατάλληλης συμβουλής. Με βάση, επομένως, τις διατάξεις του εν λόγω νόμου, δημιουργούνται ενδεικτικά, ζητήματα ευθύνης μιας τράπεζας, αν δεν εφιστά εγγράφως την προσοχή του επενδυτή στους κινδύνους συγκεκριμένων επενδυτικών επιλογών του, αν δεν πραγματοποιεί με την κατάλληλη υποστήριξη των εξειδικευμένων συμβούλων της τεχνική ανάλυση της μελλοντικής κίνησης των κινητών αξιών που περιλαμβάνει στο προτεινόμενο επενδυτικό πρόγραμμα, αν δεν ενημερώνει με απολύτως σαφή τρόπο τον επενδυτή ως προς τις αποδόσεις των προτεινομένων για επένδυση τίτλων (άρθρο 6 ΚΔΕΠΕΥ). Η παράβαση των προβλεπομένων στις διατάξεις του εν λόγω Κανονισμού Δεοντολογίας ΕΠΕΥ συνιστά παρανομία υπό την έννοια της διάταξης του άρθρου 914 ΑΚ. Εφόσον, επομένως, η εν λόγω παρανομία, διαπραχθείσα με υπαιτιότητα, επιφέρει αιτιωδώς ζημία στον επενδυτή, υποχρεώνει την παρανομούσα τράπεζα σε αποζημίωση. Άλλωστε, συναφές περιεχόμενο έχει και ο μεταγενέστερα εκδοθείς Ν 3606/2007, όπως τροποποιήθηκε με το Ν 3756/2009, με τον οποίο μεταφέρθηκε στο ελληνικό νομικό σύστημα η κοινοτική Οδηγία 2004/39/ΕΚ, γνωστή ως MiFID, η οποία αντικατέστησε την Οδηγία 93/22/ΕΟΚ. Περαιτέρω, κατά ευρέως διαδεδομένη αντίληψη, τα λεγόμενα "perρetual bonds" δηλαδή "ομόλογα ατελεύτητης διάρκειας", άλλως, "διηνεκή" ή "αιώνια" ή "αόριστης διάρκειας", ομόλογα, συνιστούν ομολογίες, οι οποίες εκδίδονται ως ονομαστικά ή ανώνυμα αξιόγραφα (χρεόγραφα, τίτλοι παραστατικοί αξίας) στο πλαίσιο σύναψης ομολογιακού δανείου από μία ανώνυμη εταιρεία ή ένα κράτος, και παρέχουν στον κομιστή, ο οποίος καταβάλλει στον εκδότη κατά την απόκτηση των αξιόγραφων την ονομαστική τους αξία, δικαίωμα απόληψης των συμφωνημένων, σε υψηλά συνήθως επίπεδα, τόκων. Οι τίτλοι αυτοί, παρέχουν μεν στον κομιστή, (ο οποίος καταβάλει στον εκδότη κατά την κτήση τους την ονομαστική τους αξία), δικαίωμα απόληψης των ανωτέρω τόκων, όχι, όμως, και το βασικό δικαίωμα να ζητήσει από τον εκδότη την επιστροφή της καταβεβλημένης αξίας τους σε κάποιο απώτερο χρόνο λήξης τους. Ο κομιστής, δηλαδή, ενός τέτοιου ομολόγου δεν δικαιούται σε παράδοση επιστροφή του ομολόγου στον εκδότη του προς τον σκοπό είσπραξης της ονομαστικής του αξίας μετά την λήξη μιας συμφωνηθείσας διάρκειας ή οποτεδήποτε. Ο εκδότης, αντιθέτως, διατηρεί το δικαίωμα της μονομερούς ανάκλησης του ομολόγου, κατ’ ελεύθερη αυτού βούλησή του. Οι τίτλοι αυτοί χαρακτηρίζονται ως υβριδικοί καθώς παρουσιάζουν ομοιότητες τόσο με τα ομόλογα των ομολογιακών δανείων, όσο και με τις προνομιούχες μετοχές χωρίς δικαίωμα ψήφου, χωρίς, ωστόσο, να ταυτίζονται με κανένα εκ των δύοΣυνεπώς, είναι προφανές ότι τα ομόλογα ατελεύτητης ή αόριστης διάρκειας (perpetual bonds) δεν είναι απλά στην σύλληψη και στην λειτουργία τους επενδυτικά προϊόντα, με αποτέλεσμα οι παρέχουσες επενδυτικές υπηρεσίες ανώνυμες εταιρείες να υπέχουν ιδιαιτέρως αυξημένη υποχρέωση ενημέρωσης του εκάστοτε πελάτη τους επενδυτή, δεδομένου ότι η χρήση και κυκλοφορία των perpetual bonds ως ομολόγων, ομολογιακού δανείου, αποδίδει μια ψευδή, εικονική εικόνα, ικανή να παραπλανήσει τον οποιονδήποτε, ακόμη και τον πιο βαθύ γνώστη επενδυτή, ως προς την νομική φύση και την λειτουργία τους. Τέλος, κατά την έννοια του λόγου αναίρεσης από τον αριθ. 19 του άρθρου 559 ΚΠολΔ, η απόφαση δεν έχει νόμιμη βάση και υφίσταται έτσι εκ πλαγίου παράβαση κανόνα ουσιαστικού δικαίου, όταν από τις παραδοχές της, που περιλαμβάνονται στην ελάσσονα πρόταση του νομικού συλλογισμού της και αποτελούν το αιτιολογικό της, δεν προκύπτουν καθόλου ή αναφέρονται ανεπαρκώς ή αντιφατικώς τα πραγματικά περιστατικά, στα οποία το δικαστήριο της ουσίας στήριξε την κρίση του για ζήτημα με ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης, με αποτέλεσμα έτσι να μην μπορεί να ελεγχθεί αν στη συγκεκριμένη περίπτωση συνέτρεχαν οι όροι του κανόνα ουσιαστικού δικαίου που εφαρμόσθηκε ή δεν συνέτρεχαν οι όροι εκείνου που δεν εφαρμόσθηκε. (Ολ ΑΠ 1/1999).

 Στην προκειμένη περίπτωση, με την προσβαλλόμενη απόφαση έγιναν δεκτά τα ακόλουθα ουσιώδη πραγματικά περιστατικά: "Κατά το έτος 2005 η ενάγουσα (και ήδη αναιρεσίβλητη) αποφάσισε να επενδύσει το χρηματικό ποσό των 290.000 ευρώ που διέθετε από αποταμιεύσεις ετών, ούτως ώστε το μεν κεφάλαιό της να είναι απολύτως εξασφαλισμένο, να έχει δε μια σταθερή απόδοση τόκων και να έχει τη δυνατότητα να λάβει το κεφάλαιο της σε ορισμένο και όχι μακρύ χρονικό διάστημα... Έτσι, απευθύνθηκε στην τότε ανώνυμη τραπεζική εταιρία με την επωνυμία "...", η οποία ... συγχωνεύθηκε δια απορροφήσεως από την ανώνυμη τραπεζική εταιρία με την επωνυμία "ΤΡΑΠΕΖΑ ...", και τον Μάρτιο του 2005 συναντήθηκε με τον αρμόδιο για τις επενδύσεις υπάλληλο της εναγομένης Γ. Τ. στον οποίο, παρουσία του συζύγου της, εξέθεσε την επιθυμία της αναφορικά με τον τρόπο με τον οποίο θα επιθυμούσε να προβεί στην επένδυση των χρημάτων της. Ο άνω υπάλληλος, και ενώ πραγματοποιήθηκαν δύο ραντεβού προς τον σκοπό αυτό, της παρέδωσε και αυτή υπέγραψε στις 12-4-2005 μία σύμβαση περιορισμένης εντολής επί χαρτοφυλακίου, μια αίτηση έναρξης συναλλακτικής σχέσης, περιέχουσα τους γενικούς όρους των τραπεζικών συναλλαγών και ένα επενδυτικό ερωτηματολόγιο, που αναφερόταν σε Επενδυτικά Προφίλ, σε σχετικό κεφάλαιο του οποίου, η ενάγουσα επέλεξε το πρώτο εξ αυτών, το οποίο αφορούσε Συντηρητικό Χαρτοφυλάκιο (Preservative Portfolio). To σχετικό δε κείμενο διελάμβανε ότι: "Με την επιλογή ενός συντηρητικού χαρτοφυλακίου ο επενδυτής στοχεύει στην προστασία του κεφαλαίου του με κύριο χαρακτηριστικό την άμεση ρευστοποίηση αυτού, αναλαμβάνοντας πολύ χαμηλό επενδυτικό κίνδυνο. Το χαρτοφυλάκιο αυτό απαρτίζεται κυρίως από βραχυπρόθεσμες επενδύσεις και από τίτλους σταθερού εισοδήματος". Τελείωνε δε το άνω ερωτηματολόγιο το κείμενο του οποίου υπεγράφετο από την ενάγουσα, τον άνω υπάλληλο και τον ... , με την φράση: "Με την επεξεργασία από την Τράπεζα των στοιχείων που έχετε παράσχει με Επενδυτικό Ερωτηματολόγιο προκύπτει ότι το είδος του χαρτοφυλακίου που αντιπροσωπεύει καλύτερα τους επενδυτικούς σας στόχους είναι Preservative Portfolio", Από το συνδυασμό του περιεχομένου του παραπάνω εγγράφου σε συνδυασμό με την κατάθεση του μάρτυρος της ενάγουσας και συζύγου της, αποδεικνύεται πλήρως ότι αυτή δεν ήθελε επένδυση ρίσκου, αλλά εξασφαλισμένο κεφάλαιο με απόδοση τόκων. Έτσι, ο χρόνος για την επιστροφή του κεφαλαίου της ορίστηκε εκ προοιμίου να είναι 5ετής και 7ετής αντίστοιχα, ενώ ανέμενε κατά τη λήξη της επένδυσης να λάβει στο ακέραιο το ποσό της κατάθεσης. Δεν ήταν δε στις επιθυμίες της ούτε η πρόθεση μεταπώλησης του τελικά επιλεχθησόμενου επενδυτικού προϊόντος, αλλά ούτε και η υψηλή απόδοση του, παρά μόνο η ύπαρξη ενός επιτοκίου, το οποίο απλά θα ήταν ανώτερο από το τραπεζικό. Επρόκειτο σαφώς για συντηρητικό επενδυτή. Στην συνέχεια ο άνω υπάλληλος, εκτιμώντας τα ανωτέρω, συνέστησε και η ενάγουσα προέβη στην αγορά των κάτωθι ομολόγων την 14-4-2005: 1) ενός ομολόγου με εκδότρια την εταιρία ...- ονομαστικής αξίας 87.000 ευρώ με ημερομηνία ανάκλησης την 20-1-2010, 2) ενός ομολόγου με εκδότρια την εταιρία ... ονομαστικής αξίας 87.000 ευρώ με ημερομηνία ανάκλησης την 22-12-2012 και 3) δύο ομολόγων με εκδότρια την εταιρία ..., ονομαστικής αξίας 46.000 ευρώ και 70.000 ευρώ, αντίστοιχα, και ημερομηνία ανάκλησης την 18-3-2010. Στις 30-4-2005 η ενάγουσα έλαβε από την εναγομένη τις αντίστοιχες καταστάσεις επένδυσης (statements wealth management), στις οποίες αναγραφόταν για το πρώτο ομόλογο ως χρόνος επιστροφής του κεφαλαίου η 20-1-2010, για το ομόλογο ... η 22-2-2012 και για τα δύο ομόλογα της … η 18-3-2010, όπως προεκτέθηκε. Στην συνέχεια η εναγόμενη απέστειλε στην ενάγουσα βεβαιώσεις εισοδήματος προκειμένου αυτές να χρησιμοποιηθούν για φορολογική χρήση, στις οποίες ανεγράφετο ο φόρος ενός εκάστου των άνω ποσών και η απόδοση, που τα ποσά απέφεραν στην τελευταία. Στο ίδιο δε κείμενο αναγραφόταν και η ημερομηνία λήξεως κατά τα ανωτέρω εκάστου των άνω ομολόγων. Όμως στις 19-1-2009 απεστάλη στην ενάγουσα στο κείμενο της οποίας για πρώτη φορά ανεγράφη αντί για τις άνω ημερομηνίες λήξης η 20-1-2049 για το ως άνω πρώτο ομόλογο, η 22-3-2049 για το δεύτερο και η 18-3-2049 για το τρίτο, γεγονός για το οποίο διαμαρτυρήθηκε στην εναγόμενη. Απαντώντας στις διαμαρτυρίες της αυτές, η εναγομένη ανέφερε σε σχετική επιστολή της τα εξής: "Η όντως ατυχής εγγραφή στις αρχικές ετήσιες βεβαιώσεις εισοδήματος από τόκους του όρου λήξη εκτός του ότι είναι μεταγενέστερη και δεν αναιρεί την έννοια του όρου ανάκληση, οφείλεται σε προφανή παραδρομή, καθώς χρησιμοποιήθηκε φόρμα εντύπου που αναφέρεται σε τίτλους του Ελληνικού Δημοσίου, όπως αναφέρεται στο ίδιο το κείμενο των, το οποίο στα ομόλογα του έχει σταθερή ημερομηνία λήξης και όχι δικαίωμα ανάκλησης". Έκλεινε με την διαπίστωση ότι οι ισχυρισμοί περί παραπλάνησης ετύγχαναν αβάσιμοι και ότι η αξίωση της για εξαγορά των άνω επενδυτικών προϊόντων δεν ήταν νόμιμη. Όμως, η ατυχής, κατά την εναγομένη, διατύπωση του κειμένου των επιστολών δημιούργησε πεπλανημένη εντύπωση στην ενάγουσα, η οποία για πρώτη φορά ενημερώθηκε από την εναγομένη με την από 12-7-2010 απαντητική επιστολή της τελευταίας ότι τα ομόλογα που αγόρασε για λογαριασμό της στις 14-4-2005 ανήκαν στην κατηγορία των perpetual bonds, ήταν δηλαδή "ομόλογα "ατελεύτητης διάρκειας", άλλως "διηνεκή" ή "αιώνια" ή "αόριστης διάρκειας" ομόλογα, τα οποία συνιστούν ομολογίες, οι οποίες εκδίδονται ως ονομαστικά ή ανώνυμα αξιόγραφα (χρεόγραφα, τίτλοι παραστατικοί αξίας) στο πλαίσιο συνάψεως ομολογιακού δανείου από μία ανώνυμη εταιρία ή ένα κράτος και παρέχουν στον κομιστή ο οποίος καταβάλλει στον εκδότη κατά την απόκτηση των αξιόγραφων την ονομαστική τους αξία δικαιώματα απολήψεως των συμφωνημένων, σε υψηλά συνήθως επίπεδα, τόκων. Έτσι, ο κομιστής ενός τέτοιου ομολόγου δεν δικαιούται σε παράδοση-επιστροφή του ομολόγου στον εκδότη του προς το σκοπό είσπραξης της ονομαστικής του αξίας μετά την λήξη μιας συμφωνηθείσας διάρκειας ή οποτεδήποτε, ενώ ο τελευταίος, αντιθέτως, διατηρεί το δικαίωμα της μονομερούς ανακλήσεως του ομολόγου, κατ’ ελεύθερη αυτού βούληση. Οι τίτλοι αυτοί χαρακτηρίζονται ως υβριδικοί καθώς παρουσιάζουν ομοιότητες τόσο με τα ομόλογα των ομολογιακών δανείων όσο και με τις προνομιούχες μετοχές χωρίς δικαίωμα ψήφου, χωρίς ωστόσο, να ταυτίζονται με κανένα εκ των δύο. Συνεπώς, είναι προφανές ότι τα επίδικα ομόλογα ατελεύτητης ή αόριστης διάρκειας (perpetual bonds) δεν ήταν απλά στην σύλληψη και στη λειτουργία τους επενδυτικά προϊόντα, με αποτέλεσμα η παρέχουσα τις σχετικές επενδυτικές υπηρεσίες εναγομένη να υπείχε ιδιαιτέρως αυξημένη υποχρέωση ενημερώσεως της ενάγουσας επενδύτριας δεδομένου ότι η χρήση και κυκλοφορία των perpetual bonds ως ομολόγων, ομολογιακού δανείου, αποδίδει μια ψευδή, εικονική εικόνα, ικανή να παραπλανήσει τον οποιονδήποτε, ακόμη και τον πιο βαθύ γνώστη επενδυτή, ως προς την νομική φύση και την λειτουργία τους, στον οποίο σαφώς και δεν περιλαμβανόταν ούτε η ενάγουσα αλλά ούτε και ο σύζυγος της, ο οποίος μπορεί μεν να είχε κάποιες πιο εξειδικευμένες γνώσεις σε σχέση με την σύζυγό του όντας κατά το παρελθόν υπάλληλος σε γερμανική εταιρία για τελωνειακά θέματα, δεν ήταν όμως αυτές αρκετές ούτως ώστε να θεωρηθεί ως γνώστης του αντικειμένου, όπως αβάσιμα ισχυρίστηκε η εναγομένη. Από κανένα αποδεικτικό μέσο δεν αποδείχθηκε ότι η ενάγουσα ενημερώθηκε προσυμβατικά με πλήρη ανάλυση των όρων και χαρακτηριστικών των κρίσιμων συνθέτων ομολόγων, καθώς και των, τυχόν επενδυτικών κινδύνων εξ αυτών, αλλά αντίθετα αποδείχθηκε ότι δημιουργήθηκε σ’ αυτήν εντελώς εσφαλμένη εικόνα για το τι αγόρασε. Κατέστη φανερό ότι ο ως άνω υπάλληλος προστηθείς από την εναγόμενη, δεν παρείχε ορθές και πλήρεις συμβουλές στην ενάγουσα, αλλά ούτε και επαρκείς πληροφορίες για το επενδυτικό προϊόν, το οποίο εκείνη αγόρασε. Έτσι δεν ανέλυσε, ως όφειλε, ότι τα συγκεκριμένα ομόλογα είχαν τον πιο πάνω χαρακτήρα και ήταν υψηλού ρίσκου και ...ότι η ενάγουσα δεν είχε δικαίωμα να πάρει το κεφάλαιό της κατά τη λήξη του στο ακέραιο, όπως επιθυμούσε. Με τον ίδιο τρόπο, η εναγόμενη είχε υποχρέωση να ερευνήσει και να λάβει υπόψη τις ανάγκες της ενάγουσας, ως αυτές είχαν διατυπωθεί τόσο προφορικά όσο και στο άνω ερωτηματολόγιο, και σύμφωνα με τις οποίες η ίδια ενδιαφερόταν για άμεση ρευστοποίηση του κεφαλαίου της βασιζόμενη σε βραχυπρόθεσμη επένδυση, στόχοι οι οποίοι με την επιλογή του άνω επενδυτικού προϊόντος, σύμφωνα με όσα προηγήθηκαν, δεν μπορούσαν να επιτευχθούν. Έτσι δικαιολογημένα θεώρησε η ενάγουσα μέχρι το έτος 2009 ότι ως ημερομηνίες λήξεως των ομολόγων της ίσχυαν οι ημερομηνίες ανάκλησης, που είχε εξ αρχής αναγράψει η εναγόμενη, εφόσον από τις προαναφερθείσες βεβαιώσεις εισοδήματος από τόκους αναγραφόταν οι άνω ημερομηνίες ως ημερομηνίες λήξεως. Με τον τρόπο που ενήργησε η εναγομένη δια των προστηθέντων υπαλλήλων της παραβίασε τις συναλλακτικές της υποχρεώσεις, ως το περιεχόμενο τους προσδιορίζεται σύμφωνα με τους κανόνες των άρθρων 281 και 288 ΑΚ. Η παράλειψη αυτή της εναγόμενης ανάγεται στην καταβολή κάθε δυνατής επιμέλειας για την εκπλήρωση της υποχρέωσης ενημέρωσης, διαφώτισης και παροχής κατάλληλης συμβουλής, ήτοι στην παράβαση των προβλεπομένων στις διατάξεις του Κανονισμού Δεοντολογίας των Εταιρειών Παροχής Επενδυτικών Υπηρεσιών και η οποία (αμελής συμπεριφορά) συνιστά το πραγματικό του κανόνα δικαίου του άρθρου 914 ΑΚ. Έτσι συνάγεται ότι συντρέχουν οι προϋποθέσεις αποζημίωσης της ενάγουσας για την οποία ευθύνεται ή εναγόμενη, εφόσον σύμφωνα με το άρθρο 922 ΑΚ η πρώτη υπέστη ζημία από την πλημμελή εκπλήρωση των άνω καθηκόντων του υπαλλήλου-προστηθέντος της εναγόμενης και η οποία πλημμελής εκπλήρωση οδήγησε αιτιωδώς στην άνω ζημία της...Περαιτέρω, η θετική ζημία της ενάγουσας συνίσταται στο ποσό (ονομαστική αξία) που κατέβαλε για την αγορά των άνω επενδυτικών προϊόντων και συγκεκριμένα το ποσό των 87.000 ευρώ για το ομόλογο της εταιρίας ..., το ποσό των 87.000 ευρώ για το ομόλογο με εκδότη την εταιρία ... και το ποσό των 116.000 ευρώ για τα δύο ομόλογα με εκδότη την εταιρία ... ονομαστικής αξίας 46.000 ευρώ και 70.000 ευρώ το καθένα". Με βάση τις παραδοχές αυτές το Εφετείο δέχθηκε ότι το ύψος της θετικής ζημίας της αναιρεσίβλητης, εξαιτίας της προαναφερθείσης υπαίτιας και παράνομης συμπεριφοράς του προστηθέντος υπαλλήλου της εναγομένης, έφθανε στο συνολικό ποσό των 290.000 (87.000+87.000+116.000) ευρώ. Έτσι που έκρινε το Εφετείο, αναφορικά με τη θετική ζημία της ενάγουσας, διέλαβε στην απόφασή του πλήρεις και σαφείς αιτιολογίες ως προς τα ουσιώδη ζητήματα της αιτιώδους συνάφειας μεταξύ της υπαίτιας και παράνομης συμπεριφοράς του προστηθέντος υπαλλήλου της εναγομένης και της ζημίας της ενάγουσας καθώς και του ύψους αυτής (ζημίας). Ειδικότερα, η προσβαλλόμενη απόφαση διαλαμβάνει στην ελάσσονα πρόταση του νομικού συλλογισμού της όλα τα αναγκαία περιστατικά που στηρίζουν με επάρκεια το σαφές ως άνω αποδεικτικό της πόρισμα και δη προσδιορίζει με σαφήνεια και πληρότητα τις συνθήκες υπό τις οποίες έλαβε χώρα η συγκεκριμένη (και αναλυτικώς πιο πάνω αναφερομένη) αμελής συμπεριφορά του προστηθέντος υπαλλήλου της εναγομένης, κατά παράβαση των προβλεπομένων στις διατάξεις του Κανονισμού Δεοντολογίας των Εταιρειών Παροχής Επενδυτικών Υπηρεσιών, η οποία συνιστά, σύμφωνα με τα αναφερόμενα στη σχετική νομική σκέψη, παρανομία και η οποία (αμελής συμπεριφορά) κατά τα διδάγματα της κοινής πείρας ήταν πράγματι πρόσφορη να προκαλέσει το ζημιογόνο αποτέλεσμα, το οποίο και (κατά τις ανέλεγκτες παραδοχές της) προκάλεσε στη συγκεκριμένη περίπτωση, προσδιορίζεται δε με σαφήνεια και το ύψος της θετικής ζημίας της ενάγουσας. Συνίσταται δε αυτή (ζημία), όπως από το προεκτεθέν περιεχόμενο της προσβαλλόμενης απόφασης προκύπτει, στην αδυναμία της να εισπράξει, (για τους προεκτεθέντες λόγους, (που αφορούν τη φύση των επίδικων επενδυτικών προϊόντων), το επενδεδυμένο κεφάλαιό της (87.000 +87.000+ 46.000+ 70.000=290.000 ευρώ) στο σύνολό του (και όχι στη χρηματιστηριακή του αξία) και ειδικότερα στην αδυναμία της να το εισπράξει κατά τους αναγραφόμενους στις πιο πάνω καταστάσεις επένδυσης (statements wealth management), χρόνους (επιστροφής του κεφαλαίου). Δεν ήταν δε αναγκαία, για την πληρότητα της αναιρεσιβαλλόμενης απόφασης, (αναφορικά με τα ως άνω ουσιώδη ζητήματα), η παράθεση και άλλων αιτιολογιών.  Συνεπώς, είναι αβάσιμος ο δεύτερος λόγος, από τον αριθ. 19 του άρθρου 559 ΚΠολΔ, με τον οποίο η αναιρεσείουσα προσάπτει στην προσβαλλόμενη την έλλειψη νόμιμης βάσης λόγω ανεπαρκών αιτιολογιών.

Από τις διατάξεις των άρθρων 298, 914 και 930 παρ. 3 ΑΚ προκύπτει ότι η αποζημίωση, την οποία οφείλει ο παρά το νόμο ζημιώσας άλλον υπαιτίως, περιλαμβάνει τη διαφορά μεταξύ της περιουσιακής κατάστασης του ζημιωθέντος μετά την επέλευση του ζημιογόνου γεγονότος και εκείνης στην οποία θα τελούσε ο ζημιωθείς αν δεν συνέβαινε αυτό το γεγονός. Όταν δε από το ζημιογόνο γεγονός προκύπτει και ωφέλεια, η οποία τελεί σε αιτιώδη σύνδεσμο προς αυτό, με την έννοια ότι το γεγονός (αυτό) ήταν πρόσφορο να παραγάγει το όφελος, κατά την συνήθη πορεία των πραγμάτων (ΑΚ 298), πραγματική ζημία είναι ό,τι υπολείπεται μετά την αφαίρεση της ωφέλειας. Σε περίπτωση, επομένως, ωφέλειας από το ζημιογόνο γεγονός επιβάλλεται, (εφόσον υποβληθεί σχετική ένσταση), για τον προσδιορισμό της ζημίας, ο συνυπολογισμός του οφέλους που προέκυψε, εκτός αν τέτοιος συνυπολογισμός αντίκειται, υπό τις συγκεκριμένες περιστάσεις, στην καλή πίστη. Ειδικότερα, όταν ο υπόχρεος να αποζημιώσει τον ζημιωθέντα είναι και ο ίδιος υπόχρεος να χορηγήσει στον ζημιωθέντα και την ωφέλεια, είναι δυνατόν από τις γενικές διατάξεις του δικαίου να μην δικαιολογείται στη συγκεκριμένη περίπτωση ο συνυπολογισμός της ωφέλειας στη ζημία, είναι δε επίσης δυνατόν η καλή πίστη να μην ανέχεται το κέρδος από το ζημιογόνο γεγονός να αποβεί σε ωφέλεια του ζημιώσαντος. Περαιτέρω, με το λόγο αναίρεσης από τον αριθμό 1 του άρθρου 559 ΚΠολΔ (παραβίαση κανόνα του ουσιαστικού δικαίου) ελέγχονται τα σφάλματα του δικαστηρίου κατά την εκτίμηση του νόμω βάσιμου της αγωγής ή των ισχυρισμών των διαδίκων, καθώς και τα νομικά σφάλματα κατά την έρευνα της ουσίας της διαφοράς. Ελέγχεται, δηλαδή, αν η αγωγή, ένσταση κ.λ.π. ορθώς απορρίφθηκε ως μη νόμιμη ή αν, κατά παράβαση κανόνα ουσιαστικού δικαίου, έγινε δεκτή ως νόμιμη ή απορρίφθηκε ή έγινε δεκτή κατ’ ουσίαν (Ολ ΑΠ 10/2011). Στην προκειμένη περίπτωση, η αναιρεσείουσα με τις προτάσεις ενώπιον του πρωτοβάθμιου δικαστηρίου υπέβαλε ένσταση συνυπολογισμού ζημίας και κέρδους, την οποία νομότυπα επανέφερε στο Εφετείο. Ειδικότερα, ισχυρίστηκε ότι, σε περίπτωση που γίνει δεκτή η ένδικη αγωγή, θα πρέπει να αφαιρεθεί από το επιδικασθησόμενο ποσό, το οποίο θα αφορά την ζημία της ενάγουσας, το εισπραχθέν από την τελευταία ποσό των αποδόσεων των επιδίκων επενδυτικών προϊόντων, το οποίο ανερχόταν μέχρι την συζήτηση της αγωγής στο ποσό των 94.850 ευρώ καθώς και το ποσό των 158.487,90 ευρώ, στο οποίο ανερχόταν η αξία των επίδικων ομολόγων κατά τις επικαλούμενες από την ενάγουσα ημερομηνίες ανάκλησής τους. Το Εφετείο, απέρριψε με την προσβαλλόμενη απόφασή του την ένσταση αυτή στο σύνολό της με τις εξής αιτιολογίες: Αναφορικά με το ποσό των 94.850 ευρώ "Οι τόκοι που έλαβε η ενάγουσα ως απόδοση των χρεογράφων είναι μεν κέρδος της από την κυριότητα των τίτλων αυτών, πλην όμως το κέρδος αυτό προέρχεται όχι από την ζημία που υπέστη εξαιτίας της απώλειας του κεφαλαίου της, αλλά από την παραχώρηση αυτού (κεφαλαίου) στην τράπεζα, η οποία το εκμεταλλεύθηκε με όποιο πρόσφορο τρόπο μπορούσε, αποδίδοντας τους συμφωνημένους καρπούς του στην ενάγουσα. Έτσι η ενάγουσα δικαιούται να κρατήσει το σύνολο των εισπραχθέντων τόκων. Άλλωστε η απόδοση αυτών με τη μορφή συνυπολογισμού τους στη ζημία της ενάγουσας, θα αντέκειτο στις αρχές της καλής πίστεως, αφού η τελευταία τους έχει ήδη εισπράξει και με τον συνυπολογισμό τους θα μειωνόταν κατά πολύ η επιδικασθησομένη αποζημίωση από την απώλεια του κεφαλαίου της ή του μεγαλυτέρου μέρους της, αν είχε τη δυνατότητα να εξοφλήσει τα χρεόγραφα". Αναφορικά με το ποσό των 158.487,90 ευρώ το Εφετείο δέχθηκε ότι δεν πρέπει να αφαιρεθεί από την πιο πάνω θετική ζημία της ενάγουσας "η αξία μεταπώλησης των ομολόγων κατά τις εσφαλμένως αναφερόμενες ως ημερομηνίες ανάκλησης (20-1-2010, 22-2-2012 και 18-3-2010), αφού τέτοιες ημερομηνίες δεν υπήρχαν με βάση την ιδιομορφία των συγκεκριμένων ομολόγων, το δε πιθανό όφελος της ενάγουσας από την υποτιθέμενη πώλησή τους, δεν αποτελεί κέρδος της, το οποίο να μπορεί να συνυπολογιστεί στην ζημία της". Με το να απορρίψει το Εφετείο την ανωτέρω ένσταση, αναφορικά με το ποσό των τόκων, που η ενάγουσα έλαβε ως απόδοση των επίδικων ομολόγων, δεν υπέπεσε στην αποδιδόμενη πλημμέλεια, από τον αριθμό 1 του άρθρου 559 ΚΠολΔ, διότι δεν παραβίασε, με εσφαλμένη ερμηνεία και υπαγωγή των πραγματικών γεγονότων, τις ουσιαστικού δικαίου διατάξεις των άρθρων 298 εδ. α’, 914 και 930 παρ. 3 και 288 ΑΚ, τις οποίες σωστά εφάρμοσε, καθόσον υπό τα πιο πάνω δεκτά γενόμενα ως αποδειχθέντα πραγματικά περιστατικά πράγματι δεν συντρέχει εν προκειμένω περίπτωση συνυπολογισμού ζημίας και κέρδους. Τούτο διότι ναι μεν το ως άνω ποσό των 94.850 ευρώ αποτελεί κέρδος της αναιρεσίβλητης από τους ανωτέρω τίτλους, πλην όμως το κέρδος αυτό, (όπως και η προσβαλλόμενη απόφαση δέχεται), δεν προέρχεται από τη ζημία που αυτή υπέστη εξαιτίας της απώλειας του κεφαλαίου της, αλλά από την παραχώρηση αυτού (κεφαλαίου) στην τράπεζα, η οποία το εκμεταλλεύθηκε, αποδίδοντας τους συμφωνημένους καρπούς του στην αναιρεσίβλητη και κατά συνέπεια δεν μπορεί να συνυπολογιστεί στη ζημία της τελευταίας. Άλλωστε, ο προτεινόμενος (από την αναιρεσείουσα) συνυπολογισμός αντίκειται, υπό τις συγκεκριμένες περιστάσεις, στην καλή πίστη, η οποία, όπως προαναφέρθηκε, δεν ανέχεται το κέρδος (από το ζημιογόνο γεγονός) να αποβεί σε ωφέλεια του ζημιώσαντος. Συνεπώς, είναι αβάσιμος ο σχετικός πρώτος λόγος αναίρεσης, κατά το δεύτερο μέρος του, με τον οποίο η αναιρεσείουσα ισχυρίζεται τα αντίθετα.

 Περαιτέρω, το Εφετείο, με το να απορρίψει την ανωτέρω ένσταση και αναφορικά με το ποσό των 158.487,90 ευρώ, που αφορά την αξία μεταπώλησης των επίδικων επενδυτικών προϊόντων, παραβίασε, με εσφαλμένη ερμηνεία και μη εφαρμογή, τις προαναφερθείσες ουσιαστικού δικαίου διατάξεις των άρθρων 298 εδ. α’, 914 και 930 παρ. 3 ΑΚ. Τούτο διότι υπό τα επικαλούμενα με την πιο πάνω ένσταση πραγματικά περιστατικά και ενόψει των όσων αναφέρθηκαν στην προηγηθείσα νομική σκέψη, συνέτρεχαν οι νόμιμες προϋποθέσεις για τη νομική θεμελίωσή της, δεδομένου ότι το αναφερόμενο στην ένδικη αγωγή ζημιογόνο γεγονός ήταν πρόσφορο να παραγάγει το επικαλούμενο με την ένσταση όφελος, κατά την συνήθη πορεία των πραγμάτων, είναι δε ζήτημα πραγματικό η ύπαρξη και το ύψος του οφέλους αυτού. Επομένως, είναι βάσιμος ο σχετικός πρώτος λόγος, κατά το πρώτο μέρος του, από τον αριθ. 1 του άρθρου 559 ΚΠολΔ.

 Κατ’ ακολουθίαν των ανωτέρω η αίτηση αναίρεσης πρέπει να γίνει εν μέρει δεκτή, κατά παραδοχή του πιο πάνω λόγου της, κατά το πρώτο μέρος του, να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση, μόνο κατά τη διάταξή της, που αφορά την απόρριψη της ανωτέρω ένστασης της αναιρεσείουσας αναφορικά με το ποσό των 158.487,90 ευρώ και να παραπεμφθεί η υπόθεση για περαιτέρω εκδίκαση στο ίδιο Εφετείο, αφού είναι δυνατή η σύνθεσή του από άλλους δικαστές (άρθρο 580 παρ. 3 ΚΠολΔ). Τα δικαστικά έξοδα πρέπει να συμψηφιστούν στο σύνολό τους λόγω της εν μέρει νίκης και ήττας των διαδίκων (άρθρο 178 παρ. 1 ΚΠολΔ). Επίσης, πρέπει , κατά την παρ.4 του άρθρου 495 ΚΠολΔ, που προστέθηκε με το άρθρο 12 παρ. 2 του ν. 4055/2012, να διαταχθεί η απόδοση στην αναιρεσείουσα του κατατεθέντος παραβόλου.

 ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

 ΑΝΑΙΡΕΙ την 4841/2014 απόφαση του Εφετείου Αθηνών μόνο κατά την αναφερομένη στο σκεπτικό διάταξή της.
 ΠΑΡΑΠΕΜΠΕΙ την υπόθεση, κατά το αναιρούμενο μέρος για περαιτέρω εκδίκαση, στο ίδιο δικαστήριο, συντιθέμενο από άλλους δικαστές, εκτός από εκείνους που εξέδωσαν την αναιρούμενη απόφαση.
 ΔΙΑΤΑΣΣΕΙ την απόδοση στην αναιρεσείουσα του κατατεθέντος για την άσκηση της κρινόμενης αίτησης αναίρεσης παραβόλου.
 ΣΥΜΨΗΦΙΖΕΙ στο σύνολό τους τα δικαστικά έξοδα μεταξύ των διαδίκων.
Δημοσίευση σχολίου

LinkWithin

Related Posts Plugin for WordPress, Blogger...