Δευτέρα, 30 Απριλίου 2018

Ομόρρυθμη εταιρία, κέρδη, αγωγή, παθητική νομιμοποίηση, εικονικότητα, παραγραφή, ένορκες βεβαιώσεις, στοιχεία κλήσης.

Πολυμελές Πρωτοδικείο Πατρών, 222/2017,  Δνη 2017.1492.

Πρόεδρος: Ευγενία Τσέττα, Εισηγήτρια: Αμαλία Μάρκου, Πρωτοδίκης.

Περίληψη. Ομόρρυθμες εταιρείες και διανομή κερδών. Ως κέρδη νοούνται μόνο τα καθαρά.  Στοιχεία της αγωγής. Επί αγωγής που ασκεί εταίρος με αίτημα την καταβολή της αναλογίας των κερδών νομιμοποιείται παθητικά η εταιρεία, ως κυρία των κερδών, και όχι τα ομόρρυθμα μέλη, ο διαχειριστής ή ο εκκαθαριστής της ο.ε. Αν ο διαχειριστής τελέσει αδικοπραξία σε βάρος της εταιρείας, μόνο αυτή νομιμοποιείται ενεργητικά να ασκήσει αγωγή αποζημίωσης.
Εικονική δικαιοπραξία. Η ακυρότητα είναι απόλυτη και μπορεί να προταθεί από όποιον έχει έννομο συμφέρον, χωρίς να υφίσταται χρονικός περιορισμός, εκτός αν έχει χωρήσει παραγραφή της αξίωσης. Η ακυρότητα μπορεί να προταθεί  με διακωλυτική ένσταση ή με αγωγή. Απόδειξη της εικονικότητας και με μάρτυρες. Εικονική συμμετοχή εταίρου στην ο.ε ή εικονικότητα ύψους συμμετοχής, χωρίς εικονικότητα της εταιρείας. Η αξίωση για διανομή κερδών υπόκειται σε 20ετή παραγραφή. Στοιχεία της κλήσης για λήψη ένορκης βεβαίωσης που επιδίδεται μετά την 1/1/2016, σύμφωνα με τα οριζόμενα στο άρθρο 422 ΚΠολΔ. Επιτρέπεται να ληφθούν μέχρι και πέντε ένορκες βεβαιώσεις, ακόμα και αν η αγωγή είχε ασκηθεί πριν την 1/1/2016. Η συμμετοχή του ενάγοντα στην εταιρεία ήταν εικονική και είναι ουσιαστικά βάσιμη η ένσταση της εναγομένης.

I] Κατά τις διατάξεις των άρθρων 762 και 763 του ΑΚ, που εφαρμόζονται και στην ομόρρυθμη εταιρεία κατά τις διατάξεις των άρθρων 18 του ΕμπΝ και 249 § 2 του ν. 4072/2012, και εκείνης του άρθρου 255 του ν. 4072/2012, του οποίου οι διατάξεις κατά το άρθρο 294 § 1 του ίδιου νόμου εφαρμόζονται και στις εταιρείες που κατά την έναρξη ισχύος του δεν τελούν σε εκκαθάριση ή σε πτώχευση, κάθε εταίρος έχει δικαίωμα συμμετο­χής στα κέρδη της εταιρείας κατά το ποσοστό συμμετο­χής του, εφόσον υπάρχει τέτοια συμφωνία, άλλως στην περίπτωση μη ύπαρξης συμφωνίας το δικαίωμα συμμε­τοχής στα κέρδη είναι κατά ίσα μέρη ανεξάρτητα από την εισφορά κάθε εταίρου. Όταν δε η εταιρεία έχει διάρκεια μακρότερη από ένα έτος, ο λογαριασμός κλείνεται και τα κέρδη διανέμονται στο τέλος κάθε έτους, εφόσον δεν προκύπτει κάτι άλλο από την εταιρική σύμβαση. Ως κέρ­δος κατά την έννοια του νόμου νοείται το καθαρό κέρδος, δηλαδή το καθαρό προϊόν που απομένει μετά την αφαί­ρεση των εξόδων και ιδίως των δαπανών της εταιρείας. Στοιχεία της σχετικής περί διανομής των κερδών αγωγής είναι ο ακριβής προσδιορισμός των προς επιδίκαση κερ­δών, ενώ δεν είναι αναγκαία η παράθεση και των εξό­δων λειτουργίας της εταιρείας, καθόσον η τυχόν ύπαρξη εξόδων, που πρέπει να αφαιρεθούν, είναι αρνητικός ισχυρισμός και όχι στοιχείο της αγωγής (ΑΠ 1974/2009 ΔΕΕ 2010. 566, ΑΠ 581/2004 ΕΕμπΔ 2004. 761, ΕφΘεσ 1685/2011ΔΕΕ 2012. 236). Περαιτέρω, από το συνδυα­σμό των διατάξεων των άρθρων 72, 759, 777 εδ. α`, 780 εδ. α`, 781, 782 και 784 του ΑΚ και 249 του ν. 4072/2012, το οποίο κατά τη διάταξη του άρθρου 294 § 1 του ίδιου νόμου εφαρμόζεται και στις εταιρείες που κατά την έναρξη ισχύος του δεν τελούν σε εκκαθάριση ή σε πτώ­χευση, καθώς και των άρθρων 18 και 42 του ΕμπΝ για την εταιρεία που συστάθηκε πριν την έναρξη ισχύος του ν. 4072/2012, προκύπτει ότι η ομόρρυθμη εταιρεία που τήρησε τις διατυπώσεις δημοσιότητας και έχει νομική προσωπικότητα, έχει δική της περιουσία και διατηρεί τη νομική προσωπικότητά της μέχρι πέρατος της εκκαθά­ρισης και για τις ανάγκες αυτής. Κύριος των εισφορών των εταίρων, των κερδών, που πραγματοποιούνται κατά τη διάρκεια της λειτουργίας της, και των εν γένει απο- κτημάτων από τη διαχείριση και γενικότερα φορέας των δικαιωμάτων και των υποχρεώσεων, που αποτελούν την εταιρική περιουσία, μέχρι τη ρευστοποίηση και τη δια­νομή αυτής, είναι το νομικό πρόσωπο της ομόρρυθμης εταιρείας. Συνεπώς, μόνο το νομικό πρόσωπο της ομόρ­ρυθμης εταιρείας νομιμοποιείται παθητικά στη δίκη κατό­πιν αγωγής κάποιου από τους εταίρους για την καταβολή της αναλογίας των κερδών και όχι τα ομόρρυθμη μέλη ή ο διαχειριστής ή ο εκκαθαριστής αυτής (ΑΠ 224/2016, ΑΠ 2349/2009 ΔΕΕ 2010. 682, ΕφΠειρ 264/2015 ΕλλΔνη 2016. 820, ΕφΘεσ 84/2014 ΕπισκΕΔ 2014. 175, ΕφΑΘ 1127/2011 ΔΕΕ 2011. 1030). Επιπλέον, σε περίπτωση αδικοπραξίας, δικαιούχος κατά τις διατάξεις του άρθρου 914 του ΑΚ αποζημίωσης είναι αυτός που προσβλή­θηκε με την αδικοπραξία άμεσα στα δικαιώματα, έννομα αγαθά ή προστατευόμενα συμφέροντά του. Αντανακλα­στικές συνέπειες της αδικοπραξίας στην περιουσία τρί­του δεν καθιστούν τον τελευταίο δικαιούχο αποζημίω­σης, εκτός από τις εξαιρέσεις των άρθρων 928 και 929 του ΑΚ. Επομένως, επί αδικοπραξίας από το διαχειριστή της που στρέφεται κατά ομόρρυθμης εταιρείας, μόνο η εταιρεία, η οποία αποτελεί νομικό πρόσωπο διαφορετικό από εκείνο των εταίρων της, νομιμοποιείται να ασκήσει τη σχετική αγωγή αποζημίωσης διότι αυτή είναι η άμεσα ζημιωθείσα και όχι οι ομόρρυθμοι εταίροι της, αφού οι τελευταίοι θεωρούνται ότι υπέστησαν έμμεση ζημία από την ανωτέρω πράξη. Αντίθετο συμπέρασμα δεν μπορεί να συναχθεί ούτε από την προίσχύσασα διάταξη του άρθρου 22 του ΕμπΝ, ούτε από τη διάταξη του άρθρου 249 § 1 του ν. 4072/2012, διότι το ρυθμιζόμενο απ` αυτές ζήτημα της εις ολόκληρον ευθύνης των ομόρρυθμων εταί­ρων ανάγεται μόνο στην παθητική και όχι στην ενεργη­τική νομιμοποίηση αυτών (ΣυμβΟλΑΠ 1/1994 ΝοΒ 1994. 459, ΑΠ 1648/2014, ΕφΠειρ 264/2015 ό.π., ΕφΔυτΣτε- ρΕλλ 76/2014 ΤΝΠ-Νόμος, ΕφΑΘ 2308/2011 ΕλλΔνη 2012. 513, ΕφΠατρ 397/2009 ΑχΝομ 2010. 431).
Στην προκειμένη περίπτωση, με την κρινόμενη αγωγή, κατ’ εκτίμηση του συνόλου του δικογράφου, ο ενάγων ισχυρίζεται ότι αυτός και ο δεύτερος εναγόμενος είναι ομόρρυθμοι εταίροι και συνδιαχειριστές της πρώτης ενα­γόμενης ομόρρυθμης εταιρείας, η οποία συστάθηκε με το από 14.9.1986 ιδιωτικό συμφωνητικό, που καταχωρίστηκε νόμιμα στα οικεία βιβλία του παρόντος Πρωτοδικείου. Ότι η συμμετοχή στα κέρδη και στις ζημίες καθενός εταίρου ορίστηκε σε ποσοστό 50%. Ότι η λειτουργία της πρώτης εναγομένης ήταν και είναι κερδοφόρα και ότι αρχικά η δια­νομή των κερδών μεταξύ των δύο εταίρων γινόταν ομαλά. Ότι όταν το Πανεπιστήμιο Πατρών προκήρυξε μειοδοτικό διαγωνισμό για την εκμίσθωση του εστιατορίου και κυλι­κείου του, μαζί με το δεύτερο εναγόμενο αποφάσισαν να συμμετάσχουν και προς το σκοπό αυτό συνέστησαν μία νέα ομόρρυθμη εταιρεία με την επωνυμία «...» με το από 6.9.2004 ιδιωτικό συμφωνητικό, που κατα­χωρίστηκε νόμιμα στα οικεία βιβλία του παρόντος Πρω­τοδικείου. Ότι η δεύτερη εταιρεία ήταν ζημιογόνος, τις ετήσιες ζημίες της συμψήφιζαν με τα κέρδη της πρώτης εναγομένης και το Πανεπιστήμιο Πατρών κήρυξε έκπτωτη αυτή, η οποία τέθηκε σε αδράνεια από το έτος 2009 και λύθηκε το έτος 2014. Ότι κατά τη διάρκεια της παράλλη­λης λειτουργίας των δύο εταιρειών, ο ενάγων ανέλαβε τη διαχείριση της δεύτερης εταιρείας και ο δεύτερος εναγό­μενος της πρώτης εναγομένης, ενώ μεταξύ των δύο εταί­ρων υπήρχε συνεχής ενημέρωση για την πορεία των δύο εταιρειών τους. Ότι μετά τη θέση σε αδράνεια της δεύτε­ρης εταιρείας «...», ο ενάγων απαίτησε να δραστηριοποιηθεί εκ νέου ενεργά στη διαχείριση της πρώτης εναγομένης, πλην όμως ο δεύτερος εναγόμενος με διάφορες προφάσεις τον απέτρεψε και τελικά αρνή- θηκε να αναλάβουν τη συνδιαχείριση αυτής, ενώ ο τελευ­ταίος δεν του επέτρεψε να λάβει γνώση των βιβλίων και στοιχείων και της εν γένει πορείας της πρώτης εναγομέ- νης. Ότι καθ’ όλη τη διάρκεια λειτουργίας της πρώτης εναγομένης ο δεύτερος εναγόμενος, δια του κοινού λογιστή τους, συνέτασσε τις φορολογικές δηλώσεις τόσο της πρώ­της εναγομένης όσο και των δύο εταίρων. Ότι αν και στις φορολογικές δηλώσεις του δηλώνονταν ετησίως τα αναλογούντα σ’ αυτόν, κατά ποσοστό 50%, κέρδη της πρώ­της εναγομένης και ο δεύτερος εναγόμενος κατέβαλε ο ίδιος τους αναλογούντες στον ενάγοντα φόρους, εντού­τοις ουδέποτε του καταβλήθηκαν τα αναλογούντα σ’ αυτόν κέρδη και επιχειρηματικές αμοιβές, τα οποία ο δεύτερος εναγόμενος αναλάμβανε από την πρώτη εναγομένη και παρακρατούσε αυτά ως de facto διαχειριστής αυτής, τα δε χρηματικά ποσά δεν βρίσκονται στο ταμείο της πρώ­της εναγομένης και ούτε εμφανίζονται στους ισολογισμούς της. Ότι ο δεύτερος εναγόμενος του δήλωνε ότι τα καθαρά ποσά, μετά την αφαίρεση των φόρων, θα του κατέβαλε εν καιρώ και ότι προσωρινά τα χρειαζόταν είτε ο ίδιος είτε η πρώτη εναγομένη. Ότι για τις εταιρικές χρήσεις 1.1.2008 έως 31.12.2008, 1.1.2009 έως 31.12.2009, 1.1.2010 έως 31.12.2010, 1.1.2011 έως 31.12.2011, 1.1.2012 έως 31.12.2012 και 1.1.2013 έως 31.12.2013 δηλώθηκαν για τα αντίστοιχα οικονομικά έτη στις φορολογικές δηλώσεις τα αναλυτικά αυαφερόμευα στην αγωγή ποσά για κάθε έτος, που αποτελούν την αναλογία προς το ποσοστό συμ­μετοχής του επί των καθαρών κερδών της πρώτης εναγομένης και της αναλογούσας σ’ αυτόν επιχειρηματικής αμοιβής, συνολικού ποσού 724.331,59 ευρώ, τα οποία όμως ουδέποτε του καταβλήθηκαν από κανένα εκ των εναγομένων, ποσά τα οποία όφειλε η πρώτη εναγομένη να του καταβάλει εντός του πρώτου τριμήνου του επόμενου έτους της καθεμίας εταιρικής χρήσης. Ότι ο δεύτερος των εναγομένων, με την ιδιότητα του διαχειριστή της, αυέλαβε από το ταμείο της πρώτης εναγομένης τα ανωτέρω ποσά και τα ιδιοποιήθηκε παρακρατώντας αυτά παράνομα, αφού ουδέποτε τα απέδωσε στον ενάγοντα και αρυείται να του αποδώσει. Ότι επικουρικά, οι εναγόμενοι κατέ­στησαν πλουσιότεροι χωρίς νόμιμη αιτία σε βάρος της περιουσίας του ευάγουτος και ο πλουτισμός τους σώζεται. Ζητεί δε να υποχρεωθούν οι εναγόμενοι να του καταβά­λουν, εις ολόκληρον ο καθένας, το ποσό των 724.331,59 ευρώ με το νόμιμο τόκο από την επίδοση της αγωγής, να κηρυχθεί η παρούσα προσωρινά εκτελεστή, να απαγ­γελθεί η προσωπική κράτηση του δεύτερου εναγομένου και να καταδικαστούν οι εναγόμενοι στην καταβολή των δικαστικών εξόδων του. Με το περιεχόμενο αυτό, η αγωγή αρμοδίως εισάγεται για συζήτηση ενώπιον του παρόντος Δικαστηρίου κατά την τακτική διαδικασία (άρθρα 14 § 2, 18, 22 και 27 § 1 του ΚΠολΔ). Κατά τη σωρευόμενη βάση περί αδικοπρακτικής ευθύνης του δεύτερου εναγομένου, ανεξάρτητα της αοριστίας της καθόσον δεν αρκεί η απλή αναφορά ότι ο δεύτερος εναγόμενος δεν έχει αποδώσει τα οφειλόμενα προς τον ενάγοντα ποσά, χωρίς να εκτίθενται συγκεκριμένες πράξεις και συμπεριφορές ιδιοποίησης που να συνιστούν αδικοπραξία δια της προσβολής του ενοχικού δικαιώματος του ενάγοντος (ΕφΠειρ 264/2015 ό.π., ΕφΑΘ 1127/2011 ό.π.), η αγωγή πρέπει να απορριφθεί ως απαράδεκτη λόγω έλλειψης ενεργητικής νομιμο­ποίησης του ενάγοντος διότι, σύμφωνα με την ανωτέρω μείζονα σκέψη, αληθείς υποτιθέμενοι οι αγωγικοί ισχυρι­σμοί περί παράνομης ιδιοποίησης των αναλογούντων σ` αυτόν καθαρών κερδών και επιχειρηματικής αμοιβής από τη λειτουργία της πρώτης εναγομένης εκ μέρους του δεύ­τερου εναγομένου, αμέσως ζημιωθέν είναι το νομικό πρό­σωπο της πρώτης εναγόμενης ομόρρυθμης εταιρείας, ως κυρίας των ποσών αυτών και υπόχρεη προς απόδοση στο ομόρρυθμο μέλος της, και όχι ο ομόρρυθμος εταίρος αυτής, ενάγων, ο οποίος θεωρείται εμμέσως ζημιωθείς. Κατά τη σωρευόμενη βάση, που στηρίζεται στην εταιρική σύμβαση, εκ της οποίας απορρέει το δικαίωμα του ενάγο­ντος για διανομή των κερδών και καταβολής της επιχειρη­ματικής αμοιβής του, η αγωγή πρέπει να απορριφθεί ως απαράδεκτη λόγω έλλειψης παθητικής νομιμοποίησης του δεύτερου εναγομένου διότι, σύμφωνα με την ανωτέρω μείζονα σκέψη, παθητικά νομιμοποιείται μόνο η πρώτη ενα­γόμενη ομόρρυθμη εταιρεία, ως κυρία των εκάστοτε ετή­σιων κερδών, βάσει των οποίων υπολογίζεται και η εκά­στοτε αναλογούσα ετήσια επιχειρηματική αμοιβή του δια­χειριστή ομορρύθμου εταίρου της. Παρέλκει δε η εξέταση του αιτήματος περί απαγγελίας προσωπικής κράτησης του δεύτερου εναγόμενου ως αλυσιτελούς. Περαιτέρω, η αγωγή, ως προς την πρώτη εναγομένη, είναι ορισμένη και νόμιμη, στηριζόμενη στις διατάξεις των άρθρων 340,346, 361, 762, 763 και 784 του ΑΚ, 18 και 42 του ΕμπΝ, 249, 255 και 294 § 1 του ν. 4072/2012,176 εδ. α`, 189 § 1,191 § 2, 907 και 908 § 1 του ΚΠολΔ. Επομένως, πρέπει να εξεταστεί και ως προς την ουσιαστική βασιμότητά της... Επίσης, ως προς την επικουρική βάση του αδικαιολόγη­του πλουτισμού, η αγωγή πρέπει να απορριφθεί ως απα­ράδεκτη λόγω αοριστίας, διότι δεν αναφέρονται σ’ αυτή σε ποια διαφορετικά ή πρόσθετα, σε σχέση με τις ανωτέρω κύριες βάσεις της, στηρίζεται η επικουρική αυτή βάση και κυρίως δεν αναφέρονται θεμελιωτικά της έλλειψης νόμιμης αιτίας κτήσης του πλουτισμού εκ μέρους των εναγομένων (ΑΠ 170/2016, ΕφΔυτΜακ 39/2015 ΤΝΠ-Νόμος, ΕφΠειρ 516/2014 ΤΝΠ-Νόμος).

IΙ] Σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 138 του ΑΚ, δήλωση βούλησης που δεν έγινε στα σοβαρά παρά μόνο φαινομενικά (εικονική) είναι άκυρη. Άλλη δικαιοπραξία που καλύπτεται κάτω από την εικονική είναι έγκυρη αν τα μέρη την ήθελαν και συντρέχουν οι όροι που απαιτούνται για τη σύστασή της. Κατά δε τη διάταξη του άρθρου 139 του ΑΚ, η εικονικότητα δεν βλάπτει εκείνον που συναλλά­χθηκε αγνοώντας την. Εικονική μπορεί να είναι η δήλωση βούλησης όχι μόνο σε μονομερή δικαιοπραξία αλλά και σε σύμβαση. Στην τελευταία περίπτωση, ουσιώδες στοι­χείο είναι η γνώση όλων των κατά το χρόνο κατάρτισής της συμβαλλομένων για το ότι η σύμβαση, που συνάφθηκε, είναι εικονική και δεν παράγει έννομες συνέπειες. Για την εικονικότητα, δηλαδή, της δικαιοπραξίας αρκεί το γεγονός ότι η δηλωθείσα βούληση των δικαιοπρακτούντων βαρύνεται με ελάττωμα, που συνίσταται στο ότι δεν αποσκοπεί πράγματι στην παραγωγή των έννομων αποτελεσμάτων της δικαιοπραξίας ή της σύμβασης που καταρτίζεται. Η ακυρότητα δε αυτή είναι απόλυτη και μπορεί να προταθεί από καθένα που έχει έννομο συμφέρον σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 180 του ΑΚ και 68 και 70 του ΚΠολΔ (ΑΠ 681/2016, ΑΠ 365/2015). Η εικονικότητα μπορεί να προβληθεί και με ένσταση προς απόκρουση της αγωγής με την οποία ασκείται δικαίωμα που απορρέει από εικο­νική δικαιοπραξία ή σύμβαση, η δε ένταση είναι καταχρη­στική - διακωλυτική του δικαιώματος αυτού (ΑΠ 304/2016, ΑΠ 1738/2005 ΧρΙΔ 2006. 303). Η προβολή της ακυρό­τητας λόγω εικονικότητας δεν υπόκειται, είτε προβληθεί με αγωγή είτε με ένσταση, σε χρονική οριοθέτηση, αφού πρόκειται για απόλυτη ακυρότητα που δεν θεραπεύεται με το χρόνο, εκτός εάν έχει παραγραφεί η αξίωση την οποία προπαρασκευάζει (ΑΠ 1771/2007, ΕφΠειρ 130/2015 ΤΝΠ-Νόμος, Β. Βαθρακοκοίλης, ΕρΝομΑΚ, τόμος Α’, έκδ. 2001, άρθρο 138, σ. 591). Τα περί εικονικότητας εφαρμό­ζονται και στην ομόρρυθμη εταιρεία, τόσο κατά τη σύναψη της εταιρικής σύμβασης ή κατά τις τροποποιήσεις της. Η εικονικότητα μπορεί να σημαίνει ότι τόσο η εταιρεία υποκρύπτεται υπό άλλη σύμβαση, όσο και ότι η εταιρεία υπο­κρύπτει άλλη ή καμία σύμβαση. Μεταξύ των δυνατών περι­πτώσεων εικονικότητας ανήκει και η εικονική συμμετοχή εταίρου ή η εικονικότητα ύψους συμμετοχής, χωρίς εικονι- κότητα της όλης εταιρείας. Ανεξαρτήτως των έννομων συνε­πειών χάριν προστασίας των συναλλασσόμενων τρίτων με την εταιρεία, που αγνοούν την εικονικότητα, στις ανω­τέρω περιπτώσεις δεν δύναται να γίνει λόγος για δικαιώ­ματα και υποχρεώσεις των ομόρρυθμων εταίρων που απορρέουν από την εταιρική σύμβαση και για διαχείριση των εταιρικών υποθέσεων και εταιρικών μερίδων (ΕφΑΘ 3730/2014 ΔΕΕ 2014. 801, ΕφΑΘ 3722/2005 ΤΝΠ-ΔΣΑ, ΕφΛαρ 776/2003 Δικογραφία 2004.263, ΠΠρΑΘ 206/2011 ΤΝΠ-Νόμος, ΠΠρΑΘ 3612/2008 ΤΝΠ-ΔΣΑ, Ν. Ρόκας, Το δίκαιο των προσωπικών εταιρειών, έκδ. 2001, σ. 46).
Στην προκειμένη περίπτωση, η πρώτη εναγομένη με τις εμπρόθεσμα και νόμιμα κατατεθειμένες έγγραφες προτά­σεις της ισχυρίζεται ότι αυτή το έτος 2000 συμμετείχε σε μειοδοτικό διαγωνισμό, που προκήρυξε η Εταιρεία Αξιο­ποίησης και Διαχείρισης Περιουσίας του Πανεπιστημίου Πατρών, και κατακυρώθηκε σ’ αυτή η δημοπρασία και έτσι μίσθωσε το εστιατόριο στο χώρο του Πανεπιστημίου, του οποίου η λειτουργία άρχισε τον Οκτώβριο του έτους 2001 με το διακριτικό τίτλο «....», την εκμετάλλευση και διαχεί­ριση του οποίου αποκλειστικά ανέλαβε ο ενάγων, καθό­σον το έτος 2002 κατόπιν κοινής συμφωνίας τους με το άλλο ομόρρυθμο εταίρο .... (δεύτερο εναγόμενο) συμφώ­νησαν να αναλάβει ο ενάγων το «...» και ο δεύτερος εναγόμένος τη διαχείριση της επιχειρηματικής δραστηριότητας του «... », Ότι το έτος 2004 συναποφάσισαν ο ενάγων και ο δεύτερος εναγόμενος να επέλθει ο φορο­λογικός και νομικός χωρισμός των επιχειρήσεών τους και συνέστησαν την ομόρρυθμη εταιρεία «...», με έδρα το Πανεπιστήμιο Πατρών, στην οποία συμμετείχαν φαινομενικά ο ενάγων κατά ποσοστό 95% και ο δεύτερος εναγόμενος με ποσοστό 5%, με την ειδικότερη συμφωνία ότι ο ενάγων θα διαχειριζόταν αποκλειστικά την ανωτέρω εταιρεία και ο δεύτερος εναγόμενος την πρώτη εναγόμενη ομόρρυθμη εταιρεία, ώστε να αναπτύξουν αυτόνομη και ξεχωριστή επιχειρηματική δραστηριότητα ο καθένας τους, με αποτέλεσμα από το έτος 2004 η συμμετοχή του ενάγο- ντος στην πρώτη εναγομένη να είναι εικονική, αφού απο­κλειστικός ιδιοκτήτης αυτής ήταν ο δεύτερος εναγόμενος, η δε διατήρηση της μορφής του νομικού προσώπου της ομόρρυθμης εταιρείας και για τις ανωτέρω δύο εταιρείες συναποφασίστηκε για φορολογικούς λόγους και για την εξασφάλιση της συνέχισης της μίσθωσης του εστιατορίου του Πανεπιστημίου και των ήδη εκκρεμών συμβάσεων της πρώτης εναγομένης με διάφορους δημόσιους φορείς, και συνεπώς ο ενάγων λόγω της εικονικής συμμετοχής του στην πρώτη εναγομένη να μην έχει δικαίωμα επί των κερ­δών αυτής. Ο ισχυρισμός αυτός της πρώτης εναγομένης, σύμφωνα με την ανωτέρω μείζονα σκέψη, είναι νόμιμος στηριζόμενος στις διατάξεις των άρθρων 138 και 180 του ΑΚ και πρέπει να ερευνηθεί περαιτέρω και ως προς την ουσιαστική βασιμότητά του. Επιπλέον, επικαλούμενη τα ίδια ως άνω εκτιθέμενα πραγματικά περιστατικά, η πρώτη εναγομένη επικουρικά ισχυρίζεται ότι ο ενάγων καταχρη­στικά αιτείται την καταβολή των αναλογούντων σ’ αυτόν καθαρών κερδών για τα αναφερόμενα στην αγωγή έτη. Ο ισχυρισμός αυτός συνιστά νόμιμη ένσταση καταχρηστι­κής άσκησης δικαιώματος, στηριζόμενη στις διατάξεις του άρθρου 281 του ΑΚ, και πρέπει να εξεταστεί και ως προς την ουσιαστική βασιμότητά του. Ο ενάγων, καθ’ υποφορά με τις εμπρόθεσμα και νόμιμα κατατεθειμένες έγγραφες προτάσεις του, ισχυρίζεται ότι οποιαδήποτε συμφωνία περί αποκλεισμού του από τα κέρδη της πρώτης εναγομένης προσκρούει στη διάταξη του άρθρου 764 § 1 του ΑΚ, κατά την οποία η συμφωνία με την οποία εταίρος αποκλείεται από τα κέρδη ή απαλλάσσεται από τις ζημίες είναι άκυρη. Ο ισχυρισμός αυτός του ενάγοντος πρέπει να απορριφθεί ως μη νόμιμος, διότι η πρώτη εναγομένη προβάλλει την ένσταση περί εικονικής συμμετοχής του ενάγοντος, η οποία, αν αποδειχθεί ως ουσιαστικά βάσιμη, συνεπάγεται την εξ υπαρχής μη γένεση του δικαιώματος του ενάγοντος για συμμετοχή στα κέρδη, και όχι ένσταση περί εζωεταιρικής συμφωνίας μεταξύ των ομορρύθμων εταίρων περί περιορισμού ή αποκλεισμού του ενάγο­ντος από τα κέρδη, που προϋποθέτει όμως την ύπαρξη ήδη γεγενημένου δικαιώματος ή προσδοκία δικαιώματος σε μελλοντικά κέρδη της εταιρείας. Επίσης, ο ενάγων με την από 22-9-2016 έγγραφη προσθήκη των προτάσεών του ισχυρίζεται ότι το δικαίωμα της πρώτης εναγομένης να προβάλει την ένσταση εικονικότητας της συμμετοχής του σ’ αυτή έχει αποσβεσθεί διότι έχουν παρέλθει δύο έτη από την κατάρτιση της σύμβασης. Ο ισχυρισμός αυτός πρέπει να απορριφθεί ως μη νόμιμος, διότι αφενός μεν η επικα­λούμενη από τον ενάγοντα διάταξη του άρθρου 157 του ΑΚ εφαρμόζεται σε περίπτωση δήλωσης βούλησης ακυ­ρώσιμης λόγω απάτης, πλάνης ή απειλής και όχι άκυρης λόγω εικονικότητας, αφετέρου δε η προβολή της σχετικής ένστασης περί εικονικής συμμετοχής εταίρου σε ομόρ­ρυθμη εταιρεία, σύμφωνα με την ανωτέρω μείζονα σκέψη, δεν υπόκειται σε χρονικούς περιορισμούς. Περαιτέρω, επικουρικά η πρώτη εναγομένη ισχυρίζεται με τις έγγρα­φες προτάσεις της ότι η αξίωση του ενάγοντος για από­δοση των κερδών της εταιρικής χρήσης από 1.1.2008 έως 31.12.2008 έχει παραγραφεί διότι η αγωγή επιδόθηκε σ` αυτή στις 8.4.2015 και συνεπώς από τη γένεση της αξίω­σης έχουν παρέλθει πέντε έτη. Ο ισχυρισμός αυτός πρέ­πει να απορριφθεί ως μη νόμιμος, διότι η σχετική αξίωση περί καταβολής των διανεμητέων κερδών κατά της εται­ρείας πηγάζει από την εταιρική σύμβαση και υπόκειται στην εικοσαετή παραγραφή κατ’ άρθρο 249 του ΑΚ και όχι στην πενταετή παραγραφή του άρθρου 250 αριθ. 1 ή αριθ. 15 του ΑΚ ή εκείνης του άρθρου 64 του ΕμπΝ, που άρχεται από το χρόνο λήξης της διάρκειας της ομόρρυθ­μης εταιρείας και αφορά αξιώσεις τρίτων και όχι εκείνων των εταίρων κατά της εταιρείας (ΑΠ 1038/2010 ΔΕΕ 2010. 1183, ΑΠ 816/1987 ΕΕΝ 1988. 352, ΕφΘεσ 1910/2014 ΕπισκΕΔ 2014. 777, ΕφΛαρ 31/2009 ΕπισκΕΔ2009. 235, ΕφΘεσ 1600/1984 Αρμ 1986.151, Απ. Γεωργιάδης ΣΕΑΚ, τόμος I, έκδ. 2010, άρθρο 762, σ. 1464). Συνεπώς, παρέλ- κει η εξέταση της αντένστασης του ενάγοντος, με την από 22.9.2016 έγγραφη προσθήκη των προτάσεών του, περί διακοπής της παραγραφής.
IΙΙ] Κατά τη διάταξη του άρθρου 393 § 2 του ΚΠολΔ, όπως το άρθρο αυτό ισχύει μετά την τροποποίησή του με το άρθρο 1 άρθρο δεύτερο § 2 του ν. 4335/2015, δευ επιτρέπεται η απόδειξη με μάρτυρες κατά του περιεχομέ­νου εγγράφου. Κατά δε τη διάταξη του άρθρου 164 του ΑΚ, ο οριζόμενος για τη δικαιοπραξία από το νόμο τόπος, απαιτείται και για τις τροποποιήσεις της. Η εικονικότητα, όμως, της δικαιοπραξίας και η ύπαρξη άλλης ισχυρής δικαιοπραξίας, που καλύπτεται κάτω από αυτήν, μπο­ρεί να αποδειχθεί με τα επιτρεπόμενα, κατά τις διατά­ξεις του ΚΠολΔ, αποδεικτικά μέσα, διότι δευ πρόκειται για τροποποίηση της δικαιοπραξίας κατά το περιεχόμενο της που καθορίσθηκε από τα συμβαλλόμενα μέρη, δεδο­μένου ότι η απόδειξη της εικουικότητας, δεν στρέφεται κατά του περιεχομένου της δικαιοπραξίας, το οποίο ανα­γνωρίζεται όπως έχει εξωτερικώς, αλλά κατά του κύρους της περιεχόμευης σε αυτήν πράξης, η οποία έγινε χωρίς πρόθεση παραγωγής εννόμων αποτελεσμάτων ή παρα­γωγής διαφορετικών αποτελεσμάτων από τη φαινόμενη δικαιοπραξία, δηλαδή πλήττεται·η ίδια η σπουδαι- ότητα των δικαιοπρακτικώυ δηλώσεων των μερών (ΑΠ 342/2014, ΑΠ 2260/2014 ΧρΙΔ 2015. 440, ΑΠ 270/2012 ΧρημΔικ 2012. 32, ΑΠ 10/2007 ΝοΒ 2007.1829). 
Περαι­τέρω, σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 270 § 2 εδ. γ` και εδ. δ` του ΚΠολΔ, όπως το άρθρο 270 ίσχυε πριν την κατάργησή του με το άρθρο 1 άρθρο δεύτερο § 1 του υ. 4335/2015, ένορκες βεβαιώσεις ενώπιον ειρηυοδίκη ή συμβολαιογράφου ή προξένου λαμβάυουται υπόψη το πολύ τρεις για κάθε πλευρά και μόνο αν έχουν δοθεί ύστερα από κλήτευση του αυτιδίκου δύο τουλάχιστον εργάσιμες ημέρες πριν από τη βεβαίωση και αν πρόκει­ται να δοθούν στην αλλοδαπή, οκτώ τουλάχιστον ημέ­ρες πριν από αυτή, ενώ για την αντίκρουση ένορκων βεβαιώσεων επιτρέπεται η προσκομιδή μέσα στις προ­θεσμίες των άρθρων 237 § 3 και 238 εδ. γ` του ΚΠολΔ (όπως αυτά ίσχυαυ πριν την τροποποίηση τους με το άρθρο 1 άρθρο δεύτερο § 2 του ίδιου νόμου) πρόσθε­των βεβαιώσεων το πολύ ίσου αριθμού προς τις αντι- κρουόμενες. Με το άρθρο 1 άρθρο δεύτερο § 3 του ν. 4335/2015 προστίθενται οι νέες διατάξεις των άρθρων 421 έως 424 του ΚΠολΔ, με τις οποίες επιφέρονται εκτε­ταμένες μεταβολές στο δίκαιο των ένορκων βεβαιώσεων. Συγκεκριμένα, οι παραπάνω διατάξεις, σε συνδυασμό με τις διατάξεις των άρθρων 237 και 591 του ΚΠολΔ, όπως οι τελευταίες τροποποιήθηκαν, αντίστοιχα, με το άρθρο 1 άρθρο δεύτερο § 2 και άρθρο 1 άρθρο τέταρτο του ίδιου νόμου, προβλέπουν, τους εξής όρους του υποστα­τού - παραδεκτού της ένορκης βεβαίωσης: α) κλήτευση του αντιδίκου με επιμέλεια του διαδίκου που επισπεύ­δει τη λήψη ένορκης βεβαίωσης, β) τήρηση προθεσμίας κλήτευσης δύο εργάσιμων ημερών πριν την προσδιορι­σμένη από τον επισπεύδοντα διάδικο ημερομηνία λήψης της ένορκης βεβαίωσης, γ) πλήρες περιεχόμενο κλήσης σύμφωνα με το νέο άρθρο 422 § 1 του ΚΠολΔ, το οποίο να διαλαμβάνει την ημερομηνία και ώρα λήψης, το ονο­ματεπώνυμο και τη διεύθυνση του συμβολαιογράφου ή αναφορά στον ειρηνοδίκη ενώπιον του οποίου θα λάβει χώρα, την αγωγή ή ένδικο βοήθημα ή μέσο που αφορά η βεβαίωση, το ονοματεπώνυμο, το επάγγελμα και τη διεύ­θυνση της κατοικίας του μάρτυρα, δ) λήψη μέχρι πέντε ένορκων βεβαιώσεων για κάθε διάδικο ενώπιον του λειτουργικά και κατά τόπον αρμόδιου οργάνου, ε) ιδιό­τητα μάρτυρα, τρίτο πρόσωπο ως προς τους διαδίκους, ικανό και μη εξαιρεθέν, στ) ορκοδοσία και ζ) εμπρόθε­σμη υποβολή της ένορκης βεβαίωσης με τις προτάσεις. Αν δεν πληρούται κάποιος από τους ανωτέρω όρους, η ένορκη βεβαίωση είναι ανυπόστατη, στην δε περίπτωση ζ απαράδεκτη, σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 424 του ΚΠολΔ και δεν λαμβάνεται υπόψη ούτε καν για τη συναγωγή δικαστικών τεκμηρίων. Οι νέες διατάζεις για τις ένορκες βεβαιώσεις δεν υπάγονται σε ειδική μεταβα­τική διάταξη του σχετικού άρθρου ένατου ν. 4335/2015. Επίσης, σύμφωνα με τη μεταβατική διάταξη του άρθρου 1 άρθρου ένατου § 1 του ν. 4335/2015, οι ρυθμίσεις των άρθρων 237 και 238 του ΚΠολΔ εφαρμόζονται αποκλει­στικά επί αγωγών που ασκήθηκαν μετά την 1.1.2016, ενώ κατά τη μεταβατική διάταξη της § 4 κατά τα λοιπά οι ρυθμίσεις του νέου νόμου, εφόσον δεν ορίζεται δια­φορετικά σε επιμέρους διατάξεις, εφαρμόζονται από την 1.1.2016. Από το συνδυασμό των διατάξεων αυτών συνάγεται ότι ο δικονομικός νομοθέτης δεν εισάγει στο ν. 4335/2015 ειδικό κανόνα διαχρονικού δικαίου ανα­φορικά με τις νέες ρυθμίσεις για την απόδειξη. Από τη γενική αρχή του διαχρονικού δικαίου της διάταξης του άρθρου 21 εδ. β` του ΕισΝΚΠολΔ, σύμφωνα με την οποία «διαδικαστικές πράξεις απόδειξης που έγιναν κατά τις διατάξεις του δικαίου, που ίσχυε πριν από την εισαγωγή του ΚΠολΔ, κρίνονται κατά το δίκαιο αυτό», συνάγεται ότι διαδικαστικές πράξεις περί απόδει­ξης (π.χ. κλήσεις για ένορκες βεβαιώσεις και ένορκες βεβαιώσεις), που πραγματοποιήθηκαν πριν από την εν γένει ισχύ του νέου δικαίου (άρθρο 1 άρθρο ένατο § 4 του ν. 4335/2015), δηλαδή πριν από την 1.1.2016, διέπονται από το προηγούμενο νομοθετικό καθεστώς, ενώ όσες πραγματοποιούνται μετά την 1.1.2016 διέπονται από τις ρυθμίσεις του ν. 4335/2015, ακόμη και αν οι σχετικές αγωγές, ένδικα βοηθήματα ή ένδικα μέσα ασκήθηκαν πριν από την 1.1.2016. Η ερμηνεία αυτή βρίσκει επαρκές έρεισμα στη διατύπωση του άρθρου 1 άρθρου ενάτου § 1 ν. 4335/2015, σύμφωνα με την οποία τα άρθρα 237 και 238 του ΚΠολΔ και μόνου εφαρμόζο­νται στις αγωγές που ασκούνται μετά την 1.1.2016. Ως εκ τούτου, η κλήση για τη λήψη ένορκης βεβαίωσης που επιδίδεται μετά την 1.1.2016 πρέπει να περιέχει τα στοιχεία του άρθρου 422 § 1 του ΚΠολΔ και δύνανται να ληφθούν μέχρι πέντε ένορκες βεβαιώσεις, έστω και αν λαμβάνεται στο πλαίσιο αγωγής που είχε ασκηθεί πριν την 1.1.2016 {Π. Γιαννόπουλος/Χ. Τριανταφυλλίδης, Οι τροποποιήσεις του υ. 4335/2015 στον Κώδικα Πολι­τικής Δικονομίας στο πεδίο του δικαίου της απόδειξης, ΕλλΔυη 2016. 665). Αυτιθέτως, οι επιδοθείσες πριν από την 1.1.2016 κλήσεις για ένορκες βεβαιώσεις, ως ειδι­κότερες διαδικαστικές πράξεις περί απόδειξης, κρίνουται ως προς τη νομιμότητά τους με βάση το προϊσχύου του ν. 4335/2015 νομοθετικό καθεστώς, ακόμη και στην περί­πτωση εκείνη που η ένορκη βεβαίωση ελήφθη μετά την 1.1.2016. Το ίδιο ισχύει και για το ποσοτικό περιορισμό των τριών ένορκων βεβαιώσεων βάσει της πρόίσχύσασας διάταξης του άρθρου 270 § 2 εδ. γ` του ΚΠολΔ, και των μέχρι πέντε, προαποδεικτικά, ένορκων βεβαιώσεων κατά τη διάταξη του άρθρου 422 § 3 του ΚΠολΔ, που και αυτός θα κριθεί βάσει του χρόνου επίδοσης της κλήσης στον αυτίδικο, δηλαδή αν έλαβε χώρα πριν ή μετά την 1.1.2016. Αντίθετη ερμηνευτική εκδοχή παραβλέπει του ανωτέρω κανόνα διαχρονικού δικαίου, ότι οι ιδιαίτερες διαδικαστικές πράξεις περί απόδειξης ρυθμίζονται από τις διατάζεις του νόμου που ισχύει κατά το χρόνο διενέρ­γειας αυτών, και γευυάται το ενδεχόμενο, για την κάθε in concreto περίπτωση, να προσκρούει στο κατοχυρωμένο δικαίωμα παροχής έννομης προστασίας του άρθρου 20 § 1 του Συντάγματος.
Από την χωρίς όρκο εξέταση του ενάγοντος και από την ένορκη κατάθεση του μάρτυρα αυταπόδειξης, που περιέχουται στα ταυτάριθμα με την παρούσα πρακτικά δημόσιας συνεδρίασης, καθόσον τα αποδεικτέα θέματα δεν εμπίπτουν στις εξαιρέσεις των άρθρων 393 και 394 § 2 του ΚΠολΔ, παρά τους αντίθετους ισχυρισμούς του ενάγοντος αναφορικά με το αποδεικτέο ζήτημα της εικο­νικής συμμετοχής του ενάγοντος στην πρώτη εναγόμενη ομόρρυθμη εταιρεία κατόπιν ένστασης της τελευταίας σύμφωνα με την ανωτέρω μείζονα σκέψη, απ` όλα ανε­ξαιρέτως τα έγγραφα που οι διάδικοι νόμιμα επικαλού­νται και προσκομίζουν, είτε ως αυτοτελή αποδεικτικά μέσα είτε για τη συναγωγή δικαστικών τεκμηρίων και τα οποία λαμβάυουται υπόψη έστω και αν δεν πληρούν τους όρους του νόμου, εφόσον επιτράπηκε το αποδει­κτικό μέσο των μαρτύρων (άρθρα 339,340 § 1 εδ, β` και 395 του ΚΠολΔ, σε συνδυασμό με τα άρθρα 393 και 394 του ΚΠολΔ), από τη με αριθμό 29.139/16.9.2016 ένορκη βεβαίωση ενώπιον της συμβολαιογράφου Πατρών Ελ.Ρ. των ... και τη με αριθμό 29.140/16.9.2016 ένορκη βεβαίωση ενώπιον της ίδιας ως άνω συμβολαιογράφου του Δ.Ζ., οι οποίες λαμβάνονται υπόψη εφόσον επιτράπηκε το αποδεικτικό μέσο των μαρτύρων και λήφθηκαν με επιμέλεια των εναγομένων μετά από εμπρόθεσμη και νόμιμη κλήτευση του ενάγοντος δύο τουλάχιστον εργάσι­μες ημέρες πριν τη λήψη των βεβαιώσεων, όπως προκύ­πτει από την από 12.9.2016 κλήση, που περιέχει όλα τα κατά τις διατάξεις των άρθρων 421 και 422 § 1 του ΚΠολΔ στοιχεία, και τη με αριθμό 3066Ε/13.9.2016 έκθεση επί­δοσης του δικαστικού επιμελητή του Εφετείου Πατρών με έδρα στο Πρωτοδικείο Πατρών Δημ.Α., και λαμβάνονται υπόψη και οι πέντε αυτές ένορκες βεβαιώσεις εφόσον η κλήση για τη λήψη τους επιδόθηκε στις 13.9.2016 ανε­ξάρτητα αν η κρινόμενη αγωγή ασκήθηκε πριν την 1.1.2016, δηλαδή πριν την έναρξη ισχύος του ν. 4335/2015 σύμφωνα με την ανωτέρω μείζονα σκέψη, από τις ομολογίες του ενάγοντος και της πρώτης εναγομένης, όπως κατωτέρω εξειδικεύονται, καθώς και από τα διδάγματα της κοινής πείρας τα οποία λαμβάνονται αυτε- παγγέλτως υπόψη από το Δικαστήριο (άρθρο 336 § 4 του ΚΠολΔ), αποδεικνύονται τα ακόλουθα πραγματικά περιστατικά: 
Με το από 14.9.1989 ιδιωτικό συμφωνη­τικό, που δημοσιεύθηκε στα βιβλία εταιρειών του παρό­ντος Πρωτοδικείου με αριθμό 991/6.10.1989, ο ενάγων, Β.Στ., και ο δεύτερος εναγόμενος, ... συνέστησαν την πρώτη εναγόμενη ομόρρυθμη εταιρεία με την επωνυμία «... », με έδρα στην Πάτρα. Σκοπός της εταιρείας συμφωνήθηκε η από κοινού ίδρυση και εκμε­τάλλευση καταστήματος εστιατορίου - καφενείου (2ος όρος). Η διάρκειά της ορίστηκε καταρχήν για δύο έτη και εάν μετά την πάροδο της διετίας δεν καταγγελθεί από κάποιον από τους εταίρους, θα παρατείνεται για αόριστο χρόνο (4ος όρος). Διαχειριστές και νόμιμοι εκπρόσωποι αυτής ορίστηκαν και οι δυο ομόρρυθμοι εταίροι, οι οποίοι αρχικά θα ενεργούσαν από κοινού υπογράφοντες κάτω από την εταιρική επωνυμία, ενώ θα μπορούσε να ενεργήσει κάθε πράξη διαχείρισης της εταιρείας και ο ένας μόνο από τους εταίρους εφόσον είχε νόμιμη εντολή και πληρεξουσιότητα από τον άλλον, για δε όμως ειδικά την έκδοση, αποδοχή, οπισθογράφηση συναλλαγματι­κών και γραμματίων, έκδοση επιταγών, εγγυητικών επι­στολών, για τη σύναψη δανείων, παροχή ασφαλειών κ.λπ. θα απαιτείτο η υπογραφή και των δύο εταίρων (6ος όρος). Επίσης, συμφωνήθηκε ότι τα κέρδη και οι ζημίες θα κατανέμονται εξίσου μεταξύ των εταίρων και ότι αυτοί υποχρεούνται στην παροχή της προσωπικής εργασίας τους για την ευόδωση του σκοπού της πρώτης εναγομέ- νης (7ος και 8ος των όρων). Με την από 5.9.2000 έγγραφη τροποποίηση του ανωτέρω καταστατικού, που δημοσιεύθηκε στα βιβλία εταιρειών του παρόντος Πρω­τοδικείου με αριθμό 560/2000, ο ενάγων και ο δεύτερος εναγόμενος, ομόρρυθμοι εταίροι, τροποποίησαν το ανω­τέρω καταστατικό της πρώτης εναγομένης ως προς το σκοπό, την έδρα και την εκπροσώπηση αυτής, ενώ προ­σέθεσαν και το διακριτικό τίτλο «... » και ειδι­κότερα σκοπός αυτής είναι η εκμετάλλευση κυλικείου - παρασκευαστηρίου έτοιμων φαγητών, εστιατορίου και παντός ομοειδούς αντικειμένου, καθώς και η ίδρυση και η εκμετάλλευση υποκαταστημάτων εντός της ελληνικής επικράτειας συναφών με την ανωτέρω δραστηριότητα, έδρα της εταιρείας είναι στο Ρίο Πατρών επί της ΠΕΟ Αθηνών και διαχειριστές και νόμιμοι εκπρόσωποι της εταιρείας ορίζονται και οι δύο εταίροι, που θα ενεργούν είτε από κοινού είτε ο καθένας χωριστά υπογράφοντας κάτω από την εταιρική επωνυμία. Περαιτέρω, αποδει- κνύεται ότι τον Οκτώβριο του έτους 2000, η πρώτη εναγο- μένη συμμετείχε σε μειοδοτικό διαγωνισμό και επέτυχε τη μίσθωση του κυλικείου - εστιατορίου, που βρίσκεται στα αμφιθέατρα της Σχολής Θετικών Επιστημών του Πανεπιστημίου Πατρών, η δε πραγματική έναρξη λει­τουργίας του κυλικείου, ως υποκαταστήματος της πρώ­της εναγομένης, άρχισε του Οκτώβριο του έτους 2001 με το διακριτικό τίτλο «....», καθόσον έπρεπε να αρθούν εκκρεμή ζητήματα με του προηγούμενο μισθωτή. Η πορεία της πρώτης εναγομένης ήταν ανοδική και κερδο­φόρα καθόσον διατηρούσε δύο επιχειρηματικά κέντρα δραστηριοτήτων, τόσο στο κεντρικό της κατάστημα στην έδρα της στο Ρίο Πατρών με το διακριτικό τίτλο «... » με κύριο αντικείμενο το catering και εν γένει την εστίαση, όσο και το υποκατάστημά της στο χώρο του Πανεπιστημίου Πατρών, δηλαδή το ανωτέρω κυλικείο - εστιατόριο με το διακριτικό τίτλο «Ε.». Αμέσως μετά την έναρξη λειτουργίας του ανωτέρω κυλικείου, ο ενάγων και ο δεύτερος εναγόμενος συμφώνησαν να διαχωρίσουν την από κοινού ενασχόλησή τους αναφορικά με τα ανω­τέρω δύο καταστήματά τους και ο ενάγων να αυαλάβει την καθημερινή ενασχόληση και την ευ τοις πράγμασι διαχείριση του υποκαταστήματος «Ε.» και ο δεύτερος εναγόμενος του «...» στην έδρα της πρώτης εναγομένης. Μέχρι αρχές του φθινοπώρου του έτους 2004, οι δύο ομόρρυθμοι εταίροι, αν και τελούσαν υπό το νομικό μανδύα της πρώτης εναγομένης, ακολούθησαν αυτόνομη και ανεξάρτητη πορεία, αφού είχαν διαχωρίσει τη διαχείριση των δύο καταστημάτων, εισπράττοντας ο καθένας τα κέρδη από το ταμείο κάθε επιχείρησης, που έκαστος είχε αυαλάβει, και καλύπτοντας τα εκάστοτε έξοδα καθεμίας εξ αυτών αυτοτελώς και ανεξάρτητα από την άλλη, όπως με σαφήνεια κατέθεσε ο μάρτυρας που εξετάστηκε με επιμέλεια της πρώτης εναγόμενης και υπήρξε κοινός λογιστής τους και ομολογεί ο ενάγων, χωρίς όρκο εξεταζόμενος ενώπιον του παρόντος Δικα­στηρίου, και αποτελεί πλήρη απόδειξη. Περαιτέρω, απο- δεικυύεται ότι με το από 6.9.2004 ιδιωτικό συμφωνητικό, που καταχωρίστηκε στα βιβλία εταιρειών του παρόντος Πρωτοδικείου με αριθμό 731/14.9.2004, ο ενάγων και ο δεύτερος εναγόμενος συνέστησαν την ομόρρυθμη εται­ρεία με την επωνυμία «...», με έδρα στο ανωτέρω κυλικείο του Πανεπιστημίου Πατρών (2ος όρος), με σκοπό τη λειτουργεία κυλικείου, εστιατορίου και όλων των συναφών δραστηριοτήτων (3ος όρος), η συμμετοχή στα κέρδη και στις ζημίες αυτής συμφωυή- θηκε με ποσοστό 95% για του ευάγουτα και με ποσοστό 5% για το δεύτερο εναγόμενο (5ος όρος) και διαχειριστής και νόμιμος εκπρόσωπός της ορίστηκε ο ενάγων (7ος όρος). Η ανωτέρω εταιρική σύμβαση περί σύστασης της ομόρρυθμης εταιρείας «.....» ήταν εικονική και οι δηλώσεις βούλησης των συμβληθέντων ομόρρυθ- μων εταίρων δεν έγιναν στα σοβαρά αλλά μόνο φαινομε­νικά. Και τούτο διότι η ανωτέρω ομόρρυθμη εταιρεία «.....» συστάθηκε χωρίς σοβαρή και σπου­δαία πρόθεση των συμβαλλομέυωυ ομόρρυθμων εταίρων, ενάγοντος και δεύτερου εναγόμενου, να επέλθουυ οι ένυομες συνέπειες της σύστασης ενός νέου νομικού προσώπου, και ειδικότερα στην πραγματικότητα εκφρά­στηκε μεν η βούλησή τους να συσταθεί προς τις εξωτερι­κές μεν συναλλαγές με τους τρίτους μία νέα εταιρεία, πλην όμως υποκρυπτόταν αφενός μεν η βούληση του ενάγοντος περί εκούσιας αποχώρησής του από την πρώτη εναγόμενη και η συμφωνία των ομόρρυθμων εταί­ρων περί άτυπης εν τοις πράγμασι λύσης αυτής και η διατήρησή της ως ατομικής επιχείρησης «... » από το δεύτερο εναγόμενο, αφετέρου δε η δραστηριοποί- ηση του ενάγοντος αυτόνομα και ανεξάρτητα από το δεύ­τερο εναγόμενο στο χώρο του κυλικείου του Πανεπιστη­μίου Πατρών «Ε.», ώστε να καρπώνονται ο μεν ενάγων τα κέρδη μόνο από τη νεοσυσταθείσα εταιρεία και ο δεύ­τερος εναγόμενος τα κέρδη μόνο από την πρώτη εναγό­μενη, επισφραγίζοντας τη, διαμορφωθείσα και ήδη παγι- ωθείσα από το έτος 2002, πραγματική κατάσταση. Γι’ αυτό και η συμμετοχή του δεύτερου εναγομένου στη νέα εταιρεία «... » περιορίστηκε στο ποσοστό 5%. Σκοπός διατήρησης, κατά το φαινόμενο, του εταιρι­κού ενδύματος της πρώτης εναγομένης, ως ομόρρυθμης εταιρείας, ήταν η μη καταγγελία συμβάσεων που αυτή είχε ήδη καταρτίσει με φορείς του δημοσίου τομέα, όπως με το Ειδικό Νοσοκομείο Νοσημάτων Θώρακος Νοτιοδυ­τικής Ελλάδας «ο Άγιος Λουκάς» στην Πάτρα, όπου παρείχε από το έτος 1995 υπηρεσίες σίτισης των ασθε­νών και του προσωπικού, με το Γενικό Νοσοκομείο Πατρών «Ο Άγιος Ανδρέας» από το έτος 2001, με το Μου­σικό Σχολείο Πατρών για τη σίτιση των μαθητών από το έτος 1992, ενώ στην πορεία ο δεύτερος εναγόμενος κατήρτισε συμβάσεις παροχής έτοιμων γευμάτων, ως de facto μοναδικός διαχειριστής της πρώτης εναγομένης, με το Επιστημονικό Πάρκο Πατρών ΑΕ το έτος 2007 και με το Γενικό Νοσοκομείο Αγρίνιου το έτος 2012. Οι περισ­σότερες των ανωτέρω συμβάσεων τηρήθηκαν σε ισχύ μέχρι και τα έτη 2012 και 2014. Επίσης, η νέα εταιρεία «...» έλαβε τη μορφή ομόρρυθμης εταιρείας, και όχι ατομικής επιχείρησης αποκλειστικά του ενάγο­ντος, προς εξυπηρέτηση της συνέχισης της μίσθωσης του κυλικείου του Πανεπιστημίου Πατρών από ένα νέο μεν νομικό πρόσωπο, του οποίου όμως τα ομόρρυθμα μέλη θα ήταν τα ίδια με την αρχική μισθώτρια πρώτη ενα- γομένη σύμφωνα με όρο που τους επέβαλε το Πανεπι­στήμιο Πατρών, όπως ο ενάγων και η πρώτη εναγομένη ομολογούν με τις έγγραφες προτάσεις τους και αποτελεί πλήρη απόδειξη. Επιπλέον, αν και ο ενάγων εξακολου­θούσε να φαίνεται ομόρρυθμος εταίρος της πρώτης ενα- γομένης, με ποσοστό συμμετοχής 50%, και ο δεύτερος εναγόμενος της εταιρείας «... » με ποσοστό συμμετοχής 5%, εντούτοις ουδέποτε ο ενάγων αναμεί- χθηκε στις εταιρικές υποθέσεις της πρώτης εναγομένης ως συνδιαχειριστής, ούτε συμμετείχε στις ζημίες αυτής, ανεξαρτήτως της φορολογικής υποχρέωσής του να δηλώ­σει στην εκάστοτε ετήσια φορολογική δήλωσή του τα δήθεν κέρδη και επιχειρηματική αμοιβή από την κατά τα φαινόμενα συμμετοχή του στην πρώτη εναγομένη. Γι’ αυτό και ο δεύτερος εναγόμενος κάλυπτε και κατέβαλε από το έτος 2004 μέχρι και το οικονομικό έτος 2014 (εται­ρική χρήση από 1.1.2013 έως και 31.12.2013), είτε με χρήματα της εταιρείας είτε εξ ιδίων χρημάτων, τον εκά­στοτε αναλογούντα φόρο του ενάγοντος, όπως ο τελευ­ταίος ομολογεί με την κρινόμενη αγωγή του και τις έγγρα­φες προτάσεις του, ενώ ο δεύτερος εναγόμενος ουδέποτε αναζήτησε ή διεκδίκησε από τον ενάγοντα, καθ’ όλο το χρονικό διάστημα από το έτος 2004 και μέχρι σήμερα, την καταβολή είτε των ανωτέρω ήδη καταβληθέντων φόρων, που αναλογούσαν στον ενάγοντα, είτε τη συμμε­τοχή του τελευταίου στις ζημίες της πρώτης εναγομένης, αφού όλες τις υποχρεώσεις προς τους τρίτους, το Δημό­σιο και τους ασφαλιστικούς οργανισμούς κάλυπτε απο­κλειστικά αυτός ως πλέον εν τοις πράγμασι μοναδικός διαχειριστής της πρώτης εναγομένης. Εξάλλου, και ο ενάγων ουδέποτε επεδίωξε τη συμμετοχή του δεύτερου εναγομένου στις ζημίες της «... », ούτε του απέδωσε τα αναλογούντα σ` αυτόν κέρδη ή επιχειρημα­τική αμοιβή, όπως ο ίδιος ομολόγησε χωρίς όρκο εξετα­ζόμενος ενώπιον του παρόντος Δικαστηρίου. Επίσης, η αυτόνομη και διακριτή επιχειρηματική δραστηριότητα αυτών ήταν γνωστή όχι μόνο στους εργαζόμενους της πρώτης εναγομένης, αλλά και σε όλους τους προμηθευ­τές αυτής. Συνεπώς, η συμμετοχή του ενάγοντος στην πρώτη εναγομένη από το έτος 2004 και εντεύθεν ήταν εικονική και έγινε φαινομενικά μόνο προς υλοποίηση των προαναφερόμενων σκοπών και της αυτόνομης και ανε­ξάρτητης επιχειρηματικής δραστηριότητας καθενός εξ αυτών και κατά συνέπεια ο ενάγων δεν έχει κανένα δικαίωμα επιχειρηματικής αμοιβής και συμμετοχής στα κέρδη της πρώτης εναγομένης, ούτε καμία υποχρέωση συμμετοχής στις ζημίες αυτής. Η εικονική συμμετοχή αυτού επιρρωυύεται και από το γεγονός ότι ο ενάγων, εκτός της εκμετάλλευσης του χώρου του κυλικείου του Πανεπιστημίου μέχρι και το έτος 2009, από το έτος 2005 και μέχρι αρχές του έτους 2014, ανέπτυξε έντονη δραστη­ριότητα και στο χώρο του catering και της εστίασης, παρέχοντας υπηρεσίες τροφοδοσίας συνεστιάσεων και εκδηλώσεων και διατηρώντας εστιατόριο, δηλαδή σκο­πών πανομοιότυπων με την πρώτη εναγομένη. Όμως, η τελευταία ουδέποτε διαμαρτυρήθηκε για την ανταγωνι­στική επιχειρηματική δραστηριότητα του ενάγοντος, αν και απαγορεύεται ρητά με τον 10ο όρο του από 14.9.1989 καταστατικού της, στον οποίο προβλέπεται ότι απαγο­ρεύεται ρητά στους ομορρύθμους εταίρους αυτής η ενέρ­γεια πράξεων που έχουν άμεση ή έμμεση σχέση με το σκοπό αυτής ατομικά και για λογαριασμό τους, γεγονός που καταδεικνύει την πραγματική βούληση των μερών για ανεξάρτητη επιχειρηματική δραστηριότητα. Περί της όμοιας δραστηριότητας του ενάγοντος και της μη αντί­δρασης της πρώτης εναγομένης στην ανταγωνιστική επαγγελματική δράση του, με σαφήνεια και κατηγορημα­τικότητα ενόρκως κατέθεσε ο Δ.Ζ. ενώπιον της συμβο­λαιογράφου Πατρών Ελ.Ρ. και συντάχθηκε η με αριθμό 29.140/16.9.2016 ένορκη βεβαίωση, ο οποίος έχει ίδιαν γνώση των πραγμάτων και των εξελίξεων στις σχέσεις των εταίρων καθόσον είναι αδελφός του δεύτερου εναγομένου και κουμπάρος του ενάγοντος, ενώ περί της αυτο­τελούς δραστηριοποίησης του ενάγοντος και στο χώρο του catering κατέθεσε με σαφήνεια και ο Γ.Δ. ενώπιον της ίδιας ως άνω συμβολαιογράφου και συντάχθηκε η με αριθμό 29.139/16.9.2016 ένορκη βεβαίωση, ο οποίος είναι ο διευθύνων σύμβουλος της «... », που προμήθευε τόσο την πρώτη εναγομένη όσο και την «... ». Κατόπιν των ανωτέρω, η ένσταση περί εικονικής συμμετοχής του ενάγοντος στην πρώτη εναγομένη πρέπει να γίνει δεκτή ως ουσιαστικά βάσιμη, ενώ παρέλκει η εξέταση της έντασης περί κατα­χρηστικής άσκησης δικαιώματος, και πρέπει η κρινό- μενη αγωγή να απορριφθεί ως ουσιαστικά αβάσιμη. Τέλος, ο ενάγων, λόγω της ήττας του, πρέπει να καταδι­καστεί στην καταβολή των δικαστικών εξόδων των εναγο- μένων, κατόπιν νόμιμου αιτήματος τους με τις έγγραφες προτάσεις τους κατά τις διατάξεις των άρθρων 176 εδ. α`, 189 § 1 και 191 § 2 του ΚΠολΔ και 63 § 1 περ. ιβ, 68 § 1 και 76 του Κώδικα Δικηγόρων, όπως ειδικότερα ορίζεται στο διατακτικό.

Δεν υπάρχουν σχόλια:

LinkWithin

Related Posts Plugin for WordPress, Blogger...