Τετάρτη, 6 Ιουνίου 2018

Αλληλόχρεος λογαριασμός. τοκοχρεωλυτικό δάνειο, τοκαριθμικός υπολογισμός τόκου, εισφορά ν. 128/ 1975, ΓΟΣ.

Ελεγκτικό Συνέδριο, Τμήμα VI, 2552/2013, ΕΔΔΔΔ 2013.1049.

Πρόεδρος: Σωτηρία Ντούνη, Αντιπρόεδρος,  Εισηγήτρια: Ιωάννα Ευθυμιάδου, Πάρεδρος,  Γενικός Επίτροπος της Επικρατείας: Ιωάννης Κάρκαλης, Αντεπίτροπος Επικρατείας.

Περίληψη. Δήμοι και σύναψη τοκοχρεωλυτικού δανείου από συνεταιριστική τράπεζα. Η σύμβαση αυτή είναι διαφορετική από εκείνη του αλληλοχρέου λογαριασμού. Ο νομικός χαρακτηρισμός της σύμβασης και η επιλογή των εφαρμοστέων κανόνων δικαίου ανήκει στο δικαστήριο. Η ένδικη σύμβαση είναι δανειακή και νομίμως ο Επίτροπος στο ΕΣ προέβη στον έλεγχο του σχεδίου αυτής λόγω του ύψους του δανείου. Οι δανειακές συμβάσεις δεν εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής της οδηγίας 2004/18/ΕΚ. Εκταση του προσυμβατικού ελέγχου του ΕΣ.
  Και η περίπτωση λήψης δανείου για αναχρηματοδότηση δανείου υπάγεται στην υποχρέωση αναζήτησης προσφορών από άλλα πιστωτικά ιδρύματα και τήρησης των διατυπώσεων δημοσιότητας. Για τη σύναψη του δανείου απαιτείται απόφαση του δημοτικού συμβουλίου, στην οποία πρέπει απαραιτήτως να καθορίζεται και η τοκοχρεωλυτική δόση. Προστασία καταναλωτών και καταχρηστικοί ΓΟΣ. Κατά τον προσυμβατικό έλεγχο κρίνονται και όσοι όροι συμφωνήθηκαν κατόπιν ατομικής διαπραγμάτευσης. Απορρίπτεται η αίτηση ανάκλησης της πράξης του Επιτρόπου.

ΙΙ. Με την προσβαλλόμενη πράξη ο Αναπληρωτής Επίτροπος του Ελεγκτικού Συνεδρίου στο Ν. Τρικάλων έκρινε ότι κωλύεται η υπογραφή του υποβληθέντος σχεδίου με τίτλο «Πρόσθετη πράξη χορήγησης τοκοχρεωλυτικού δανείου μέσω σύμβασης ανοικτού αλληλόχρεου λογαριασμού μεταξύ του αιτούντος Δήμου και της συνεταιριστικής τράπεζας με την επωνυμία «...» για τους παρακάτω λόγους: α) μη νομίμως ο Δήμος Τ. αποφάσισε τη σύναψη του επίμαχου δανείου με την ως άνω Τράπεζα, χωρίς την τήρηση οποιασδήποτε διαδικασίας, δηλαδή την αποστολή πρόσκλησης προς τα υποκαταστήματα των τραπεζικών ιδρυμάτων που δραστηριοποιούνται στα γεωγραφικά όρια του Δήμου, προκειμένου να διασφαλιστεί η εφαρμογή των γενικών αρχών της ίσης μεταχείρισης, της απαγόρευσης των διακρίσεων καθώς και της υποχρέωσης διαφάνειας, β) στην 548/2012 απόφαση του Δημοτικού Συμβουλίου του Δήμου, με την οποία αποφασίσθηκε η συνομολόγηση της δανειακής σύμβασης, δεν αναφέρεται το ύψος της τοκοχρεωλυτικής δόσης, όπως ρητά απαιτείται από τη διάταξη της παρ. 2 του άρθρου 176 του Δημοτικού και Κοινοτικού Κώδικα (ν. 3463/06, ΦΕΚ Α` 114), η παράλειψη μνείας του οποίου ούτε αναπληρώνεται από τα στοιχεία του φακέλου, ούτε επιτρέπεται να συνάγεται από αυτά ή να εξάγεται με μαθηματικούς υπολογισμούς, γ) στο προσκομιζόμενο σχέδιο σύμβασης δεν αναφέρεται το ποσό του δανείου και το ύψος της τοκοχρεωλυτικής δόσης αυτού και δ) στο ελεγχόμενο σχέδιο περιλαμβάνονται οι εξής καταχρηστικοί και συνεπώς μη νόμιμοι όροι: 1. προβλέπεται υπολογισμός των τόκων του δανείου με βάση έτος 360 ημερών, αντί 365 ημερών, που διασπά εντελώς τεχνητά και κατ` απόκλιση των δικαιολογημένων προσδοκιών του δανειολήπτη το ημερολογιακό έτος, στο οποίο όφειλε να αναφέρεται το επιτόκιο, δημιουργώντας έτσι μία πρόσθετη επιβάρυνση του καταναλωτή - δανειολήπτη (Δήμου Τρικκαίων), ο οποίος πλέον, όταν το επιτόκιο μιας ημέρας προσδιορίζεται με βάση έτος 360 ημερών, επιβαρύνεται με περισσότερους τόκους, χωρίς αυτή η επιπλέον επιβάρυνση να μπορεί να δικαιολογηθεί με την επίκληση κάποιου σύνθετου χαρακτήρα της παρεχόμενης υπηρεσίας ή από κάποιους εύλογους για τον καταναλωτή λόγους ή από άλλο δικαιολογημένο ενδιαφέρον της Τράπεζας, 2) προβλέπεται ότι η Τράπεζα έχει για την οφειλή δικαίωμα συμψηφισμού προς οποιαδήποτε άλλη ανταπαίτηση του οφειλέτη Δήμου, χωρίς παράλληλα να προβλέπεται υπέρ του Δήμου αντίστοιχο δικαίωμα συμψηφισμού έναντι της Τράπεζας, 3) προβλέπεται συνυπολογισμός της εισφοράς του ν. 128/75 στη διαμόρφωση του ύψους του επιτοκίου και το δικαίωμα της Τράπεζας να μεταβάλει μονομερώς το ύψος του «περιθωρίου» που λαμβάνεται υπ` όψη στον καθορισμό του επιτοκίου, 4) προβλέπεται δικαίωμα της Τράπεζας να καταγγείλει μονομερώς τη σύμβαση και να επιδιώξει την είσπραξη του συνόλου της οφειλής σε περίπτωση καθυστέρησης πληρωμής οποιασδήποτε δόσης ή μέρους αυτής, 5) προβλέπεται υποχρέωση του Δήμου να μη προβαίνει στη σύναψη άλλου δανείου ή στην εκποίηση περιουσιακών του στοιχείων ή στην εκχώρηση εσόδων, χωρίς την προηγούμενη έγγραφη ενημέρωση της τράπεζας και 6) προβλέπεται η αόριστη μετακύλιση σε βάρος του Δήμου φόρων, τελών, εισφορών και λοιπών επιβαρύνεων που τυχόν επιβληθούν κατά τη διάρκεια της σύμβασης καθώς και η δυνατότητα της τράπεζας να ελέγχει την οικονομική κατάσταση του δήμου με όργανα δικά της ή με ορκωτούς ελεγκτές της επιλογής της.

 III. Στην προκειμένη περίπτωση από όλα τα στοιχεία του φακέλου της σύμβασης και αυτών που προσκομίστηκαν ενώπιον του Τμήματος, προκύπτουν τα εξής: Δυνάμει της 52/12.12.2007 σύμβασης παροχής πιστώσεως με ανοικτό (αλληλόχρεο) λογαριασμό μεταξύ του τέως Δήμου Κ. και της ως άνω ... (στο εξής Τράπεζα), ανοίχθηκε πίστωση στο ως άνω Δήμο για το ποσό των 170.000,00 ευρώ. Για την εξασφάλιση της Τράπεζας υπογράφηκε σύμβαση ενεχυριάσεως απαιτήσεως, σύμφωνα με την οποία ο Δήμος Κ. εκχώρησε σε αυτήν κάθε απαίτηση του, υπάρχουσα ή μελλοντική, κατά της Δ.Ε.Η. από τα τέλη καθαριότητας και ηλεκτροφωτισμού του Δήμου, που εισπράττει η πρώτη υπέρ αυτού από τους καταναλωτές μέσω των λογαριασμών ρεύματος. Στη συνέχεια, δυνάμει της 42/30.9.2008 νέας σύμβασης παροχής πιστώσεως με ανοικτό (αλληλόχρεο) λογαριασμό μεταξύ του αυτού Δήμου και της αυτής Τράπεζας, χορηγήθηκε νέα πίστωση ποσού 230.000,00 ευρώ και υπογράφηκε αυθημερόν και με τον ίδιο αριθμό σύμβασης (42/2008) και μία πρόσθετη πράξη χορήγησης τοκοχρεωλυτικού δανείου μέσω σύμβασης ανοικτού αλληλόχρεου λογαριασμού για το ποσό των 230.000,00 ευρώ διάρκειας 15 ετών, με επιτόκιο 8,25% το οποίο προβλεπόταν να καταβληθεί σε 180 ισόποσες μηνιαίες δόσεις. Για την εξασφάλιση της Τράπεζας υπογράφηκε και πάλι σύμβαση ενεχυριάσεως απαιτήσεως, σύμφωνα με την οποία ο Δήμος Κ. συνέστησε υπέρ αυτής εμπράγματο δικαίωμα ενεχύρου εκ ποσοστού 50% επί της απαίτησης του από τους Κεντρικούς Αυτοτελείς Πόρους (Κ.Α.Π.) του άρθρου 25 παρ. 3 του ν. 1828/1989. Με το 62/4.10.2012 έγγραφο της Τράπεζας, απεστάλη στο Δήμο Τ., ο οποίος κατέστη εντωμεταξύ καθολικός διάδοχος του Δήμου Κ., πρότυπο σύμβασης τοκοχρεωλυτικού δανείου με σκοπό τη ρύθμιση των υφιστάμενων οφειλών του Δήμου Κ., από τις πιο πάνω συμβάσεις, όπου αναφέρεται ότι το επιτόκιο δανείου θα ανέρχεται στο 8,50%, η περίοδος αποπληρωμής του δανείου θα είναι 15 έτη και η μηνιαία τοκοχρεωλυτική δόση θα ανέχεται στο ποσό των 4.500,00 ευρώ περίπου. Συνακόλουθα η Οικονομική Επιτροπή του Δήμου Τ. (στο εξής Δήμος), κατά την 52η συνεδρ./26.10.2012 της. ενέκρινε τη λήψη νέου δανείου από το Δήμο και έλαβε σχετικά την 446/2012 απόφαση. Στα πρακτικά της ως άνω συνεδρίασης αναφέρονται τα εξής: «Με επιστολές της στις 19.6.2012 & 4.10.2012 η Συνεταιριστική Τράπεζα Θ. (...) μας προτείνει ρύθμιση των υφισταμένων οφειλών με τη χορήγηση νέου δανείου διάρκειας 15 ετών, επιτόκιο δανείου 8,5% και εξόφληση 180 μηνιαίες τοκοχρεωλυτικές δόσεις ποσού 4.500 ευρώ περίπου για την εξόφληση (αναχρηματοδότηση) των εν γένει οφειλών από τις ανωτέρω συμβάσεις (42/2008 και 52/2007) του πρώην Δήμου Κ., σημερινού τρέχοντος υπολοίπου 447369,02 ευρώ (...). Αποφασίζει ομόφωνα: Εγκρίνει τη χορήγηση νέου δανείου με επικαιροποίηση των ειδικότερων όρων των συμβάσεων, όπως μας κοινοποιήθηκαν από τη ..., για την εξόφληση (αναχρηματοδότηση) των εν γένει οφειλών από τις ανωτέρω συμβάσεις του πρώην Δήμου Κ., σημερινού υπολοίπου 447.369,02 ευρώ πλέον τόκων μέχρι σήμερα και όπως αυτό το ποσό θα διαμορφωθεί με τον εκτοκισμό του σημερινού τρέχοντος υπολοίπου κατά την ημέρα υλοποίησης της ρύθμισης». Ομοίως ομόφωνα και το Δημοτικό Συμβούλιο (Δ.Σ.) του Δήμου ενέκρινε τη λήψη του ως άνω δανείου με την 548/2012 απόφαση του, στην οποία περιλαμβάνεται ολόκληρο το κείμενο της ως άνω απόφασης της Οικονομικής Επιτροπής και στην οποία επισυνάπτονται και αποτελούν αναπόσπαστο μέρος αυτής και οι όροι των συμβάσεων, όπως του κοινοποιήθηκαν από την Τράπεζα. Η ως άνω απόφαση εγκρίθηκε με την 4043/264583/11.1.2013 απόφαση της Γενικής Γραμματέα Αποκεντρωμένης Διοίκησης Θεσσαλίας - Στερεάς Ελλάδας. Συνακόλουθα συντάχθηκε και υποβλήθηκε για έλεγχο στην Υπηρεσία Επιτρόπου του Ελ.Συν. στο Ν.Τ. σχέδιο δανειστικού συμβολαίου με τίτλο «Πρόσθετη Πράξη Χορήγησης Τοκοχρεωλυτικού Δανείου Μέσω Σύμβασης Ανοικτού Αλληλόχρεου Λογαριασμού», σύμφωνα με το προοίμιο του οποίου, η χορήγηση του ως άνω δανείου γίνεται μέσω σύμβασης με τίτλο «Σύμβαση Παροχής Πιστώσεως με Ανοικτό (αλληλόχρεο) Λογαριασμό», η οποία ομοίως υποβλήθηκε ενώπιον του Επιτρόπου. Στο ως άνω σχέδιο του δανειστικού συμβολαίου δεν είναι συμπληρωμένα τα στοιχεία του Δήμου, ο οποίος φέρεται να υπογράφει ως αντισυμβαλλόμενος ενώ δεν προκύπτει ποιος είναι ο εγγυητής στη συγκεκριμένη σύμβαση, και αν πράγματι υπάρχει, ούτε αναγράφεται το ποσό του δανείου και το ύψος της τοκοχρεολυτικής δόσης.

 IV. Α. Από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 47, 64, 67 του ν.δ. 17.7/13.8.1923 «περί ειδικών διατάξεων επί ανωνύμων εταιριών», 112 ΕισΝΑΚ, 668 ΕμπΝ και 361, 436, 438 ΑΚ συνάγεται ότι αλληλόχρεος (ή ανοιχτός ή τρεχούμενος) λογαριασμός υπάρχει όταν δύο πρόσωπα συμφωνούν με σύμβαση να μην επιδιώκονται ή διατίθενται μεμονωμένα οι εκατέρωθεν απαιτήσεις, που προκύπτουν από τις μεταξύ τους συναλλαγές, αλλά να φέρονται σε κοινό λογαριασμό με σκοπό να εκκαθαρίζονται και να αποσβέννυνται κατά το κλείσιμο του λογαριασμού αυτού, που θα γίνεται κατά ορισμένα χρονικά διαστήματα, με τρόπο ώστε μοναδική μεταξύ τους απαίτηση να αποτελέσει το κατάλοιπο του λογαριασμού, που τυχόν θα υπάρχει. Βασικό στοιχείο της έννοιας του αλληλόχρεου λογαριασμού είναι η ύπαρξη συμφωνίας υπαγωγής σε κοινό λογαριασμό απαιτήσεων και των δύο μερών και συνεπώς δεν υπάρχει αλληλόχρεος λογαριασμός, εάν δεν υπάρχει η δυνατότητα, τουλάχιστον, αποστολών και από τα δύο μέρη. Η συνδρομή απλώς της δυνατότητας αυτής αρκεί για να υπάρχει αλληλόχρεος λογαριασμός και είναι αδιάφορο εάν πραγματικά έγιναν κατά τη διάρκεια λειτουργίας του αποστολές και από τα δύο μέρη ή μόνο από το ένα από αυτά (ΑΠ 1795/2007 ΧρΙΔ 2007, 925, ΑΠ 79/1995, ΕφΑθ 483/2010, ΕφΑθ 4977/2008 ΕλλΔνη 2009, 531, ΕφΑθ 6480/ 2006 ΔΕΕ 2007, 953). Επομένως δεν συντρέχει περίπτωση αλληλόχρεου λογαριασμού, όταν η συνδέουσα τα μέρη έννομη σχέση δεν είναι τραπεζικό άνοιγμα πίστωσης, αλλά κοινός δανεισμός όταν δηλαδή η μεν δανείστρια τράπεζα καταβάλλει το ποσό του δανείου στον οφειλέτη εφάπαξ ή τμηματικά ο δε δανειζόμενος αναλαμβάνει την υποχρέωση να το επιστρέψει εφάπαξ ή τμηματικά όπως στην περίπτωση τοκοχρεωλυτικού δανείου που ο ίδιος αναλαμβάνει την υποχρέωση να αποδώσει σε τακτές προσυμφωνημένες τοκοχρεωλυτικές δόσεις (ΕφΘεσ 3078/2002 ΔΕΕ 2003, 958, ΕφΑθ 3345/1999 ΝοΒ 2000, 54). 
Εξάλλου, από τις διατάξεις των άρθρων 806, 807 και 361 ΑΚ σαφώς προκύπτει ότι η σύμβαση τοκοχρεωλυτικού δανείου, ήτοι εκείνη, κατά την οποία ο αντισυμβαλλόμενος προβαίνει σε τμηματικές καταβολές προς τη δανείστρια τράπεζα, καθορισμένες εκ των προτέρων κατά χρόνο και κατά ποσό για την κάλυψη παρασχεθέντος δανείου, είναι τελείως διαφορετική από εκείνη του αλληλόχρεου λογαριασμού, οι δε δοσοληψίες από το τοκοχρεωλυτικό δάνειο, ως από τη φύση τους, δεν μπορούν να εξυπηρετηθούν με την τήρηση ανοικτού λογαριασμού, αφού δεν είναι απαιτητό από την αρχή το σύνολο του χρέους και για το λόγο αυτό: α) κάθε δόση είναι διακριτή από τις υπόλοιπες και διατηρεί την αυτονομία και την αυτοτέλεια της και δεν είναι δυνατή η παρακολούθηση της ως μέρους ενός ετερογενούς συνόλου, που περιέχει κεφάλαιο και άληκτα χρεωλύσια, αλλά και κονδύλια του ίδιου λογαριασμού, τα οποία προέρχονται από διαφορετικές αιτίες που επιβάλλουν ανομοιογενή μεταχείριση και β) δεν είναι δυνατό το περιοδικό κλείσιμο του λογαριασμού και ο ανά εξάμηνο ανατοκισμός του συνόλου του καταλοίπου, διότι κάθε δόση του τοκοχρεωλυτικού δανείου περιέχει και άληκτους τόκους, οι οποίοι δεν είναι επιτρεπτό να εκτοκίζονται. Κάθε δε συνομολόγηση, κατά την οποία το τοκοχρεωλυτικό δάνειο θεωρείται ως ανοικτός λογαριασμός, είναι παράνομη, αφού γίνεται με τον πρόδηλο σκοπό να πορισθεί η τράπεζα έμμεσα και ανεπίτρεπτα ωφελήματα, που παρέχονται από το άρθρο 112 ΕισΝΑΚ και ιδίως τον ανά εξάμηνο ανατοκισμό (ΕφΘεσ 3078/2002 ΔΕΕ 2003, 958). Τέλος, ο νομικός χαρακτηρισμός της σύμβασης και η επιλογή των εφαρμοστέων κανόνων δικαίου ανήκει στο δικαστήριο, το οποίο αποφαίνεται με βάση τα προτεινόμενα από τους διαδίκους και αποδεικνυόμενα πραγματικά περιστατικά και είναι αδιάφορη η ονομασία, την οποία έδωσαν στη σύμβαση τα αντισυμβαλλόμενα μέρη (ΑΠ 1468/2005 ΕλλΔνη 2006, 90, ΑΠ 157/2004 ΕλλΔνη 2004, 1642, ΕφΑθ 5415/2003 ΕλλΔικ 2004, 492, ΕφΘεσ 3078/2002 ΔΕΕ 2003, 958 και Π.Πρωτ.Κορ. 452/2012).

 Β. Στην προκειμένη περίπτωση η ελεγχόμενη σύμβαση φέρεται να αποτελεί πρόσθετη πράξη στα πλαίσια της κύριας σύμβασης παροχής πίστωσης με ανοικτό αλληλόχρεο λογαριασμό. Ωστόσο από το σαφές περιεχόμενο και τους προαναφερθέντες όρους του σχεδίου σύμβασης τοκοχρεωλυτικού δανείου προκύπτει ότι πρόκειται για κοινό δανεισμό και όχι για σύμβαση πίστωσης με ανοικτό αλληλόχρεο λογαριασμό, αφού ορίστηκε η διάρκεια των δανείου και η (δήλη) ημέρα επιστροφής του, με την καταβολή των 180 ισόποσων αλλεπάλληλων μηνιαίων δόσεων, ενώ προβλέφθηκε η δυνατότητα πρόωρης αποπληρωμής του. Απ` όλα τα ανωτέρω αναφερόμενα συνάγεται με απόλυτη σαφήνεια ότι οι ως άνω συμβατικές σχέσεις αποτελούν, σύμφωνα με όσα εκτίθενται ανωτέρω και ανεξάρτητα από το νομικό χαρακτηρισμό της επίμαχης σύμβασης, κοινό δανεισμό και όχι σύμβαση πίστωσης με αλληλόχρεο λογαριασμό, ούτε «πρόσθετη πράξη» της αρχικώς συναφθείσας σύμβασης πίστωσης μεταξύ του αιτούντος Δήμου και της Τράπεζας και για τον πρόσθετο λόγο ότι στις συμβάσεις αυτές δεν υπάρχει η δυνατότητα αποστολών και από τα δύο συμβαλλόμενα μέρη, ενώ η συνομολόγηση, κατά την οποία το ελεγχόμενο δάνειο θεωρείται ως ανοικτός λογαριασμός είναι παράνομη και οδηγεί στην επιβάρυνση του Δήμου με πρόσθετους τόκους, ένεκα του εξάμηνου ανατοκισμού, που προβλέπεται στην σύμβαση του αλληλόχρεου λογαριασμού.

 V. A. Σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 36 παρ. 1 και 2 του Κώδικα Νόμων για το Ελεγκτικό Συνέδριο που κυρώθηκε με το άρθρο πρώτο του ν. 4129/2013» (Α` 52), ο αρμόδιος Επίτροπος του Ελεγκτικού Συνεδρίου διενεργεί υποχρεωτικά προληπτικό έλεγχο νομιμότητας των συμβάσεων υπηρεσιών που συνάπτουν οι ΟΤΑ, εφόσον η προϋπολογιζόμενη δαπάνη τους υπερβαίνει το ποσό των διακοσίων χιλιάδων (200.000) ευρώ χωρίς ΦΠΑ και δεν ξεπερνά το ποσό των πεντακοσίων χιλιάδων ευρώ (500.000) χωρίς ΦΠΑ. Στον έλεγχο αυτόν υποβάλλονται και οι συμβάσεις με τις οποίες τροποποιούνται ουσιώδεις όροι τους (Ελ.Συν. VI Τμ. Αποφ. 2440/2012), αλλά μόνο αν είχαν προηγουμένως υποβληθεί στον ίδιο έλεγχο και οι τροποποιούμενες συμβάσεις. Διαφορετικά, οι τροποποιητικές συμβάσεις δεν ελέγχονται προσυμβατικά, αφού δεν έχουν αυτοτελή χαρακτήρα αλλά αποτελούν ένα ενιαίο σύνολο με τις τροποποιούμενες, στις οποίες ενσωματώνονται, τυχόν δε έλεγχος των τροποποιητικών θα είχε ως αποτέλεσμα να ελέγχονται ευθέως ή παρεμπιπτόντως οι τροποποιούμενες μετά τη σύναψη τους ή ακόμα και μετά την ολοκλήρωση της εκτέλεσης τους (Ελ.Συν. Ζ` Κλιμ. Πρ. 48/2013 και 456/2012).

 Β. Με το υπόμνημά του ο αιτών Δήμος προβάλλει ότι μη νομίμως ο αναπληρωτής Επίτροπος προέβη στον έλεγχο του σχεδίου δανειακής σύμβασης, ενώ θα έπρεπε να απόσχει του ελέγχου, καθόσον αυτό δε συνιστά νέα σύμβαση, αλλά αποτελεί τροποποίηση των όρων των ήδη εκτελούμενων 52/2007 και 42/2008 συμβάσεων παροχής πίστωσης με ανοικτό αλληλόχρεο λογαριασμό, που είχαν συναφθεί μεταξύ του Δήμου Κ. και της ίδιας Τράπεζας και οι οποίες δεν είχαν υποβληθεί, πριν από την υπογραφή τους, στον προληπτικό έλεγχο του Ελεγκτικού Συνεδρίου. Οπως, όμως, προκύπτει από α) το 62/4.10.2012 έγγραφο της Τράπεζας όπου ρητά αναφέρεται ότι το σύνολο της οφειλής των συμβάσεων 52/2007 και 42/2008 «ισοδυναμεί με το ποσό του νέου δανείου», β) την 446/2012 απόφαση της Οικονομικής Επιτροπής του αιτούντος Δήμου, με την οποία εγκρίνεται η «χορήγηση νέου δανείου ... για την εξόφληση (αναχρηματοδότηση) των εν γένει οφειλών από τις ανωτέρω συμβάσεις του πρώην Δήμου Κ. και γ) την 548/2012 απόφαση του Δημοτικού Συμβουλίου του ίδιου Δήμου, με την οποία εγκρίθηκε η λήψη «νέου δανείου», η ελεγχόμενη σύμβαση δεν συνιστά τροποποιητική σύμβαση των 52/2007 και 48/2008 προηγούμενων συμβάσεων, αλλά νέα σύμβαση δανείου για την εξόφληση των ληξιπρόθεσμων οφειλών του από τις συμβάσεις αυτές. Αλλωστε και από το ίδιο το περιεχόμενο της ελεγχόμενης σύμβασης δεν καταλείπεται αμφιβολία ότι αυτή συνιστά νέα σύμβαση δανείου αφού ρυθμίζει εξαντλητικά κάθε ζήτημα, που αφορά στις σχέσεις των συμβαλλομένων μερών, σε κανένα σημείο της δεν μνημονεύονται οι όροι των προηγούμενων 52/2007 και 48/2008 συμβάσεων, ούτε γίνεται οποιαδήποτε παραπομπή στους όρους αυτών (επιτόκιο, διάρκεια, εξασφάλιση της Τράπεζας, δικαιώματα και υποχρεώσεις των συμβαλλομένων κ.ά.), η μόνη, δε, σύνδεση με αυτές αφορά ο προσδιορισμός του ακριβούς ποσού του νέου δανείου, που συνιστά το άθροισμα των ληξιπρόθεσμων οφειλών από αυτές. Εξάλλου, σύμφωνα με όσα έγιναν δεκτά και στην προηγούμενη σκέψη, η ελεγχόμενη σύμβαση συνιστά σύμβαση δανείου και όχι σύμβαση παροχής πίστωσης με ανοικτό αλληλόχρεο λογαριασμό, ώστε να δύναται να τροποποιεί τις προηγούμενες 52/2007 και 48/2008 συμβάσεις παροχής πίστωσης με ανοικτό αλληλόχρεο λογαριασμό, οι οποίες περιέχουν εντελώς διαφορετικούς όρους. Συνεπώς νομίμως ο αναπληρωτής Επίτροπος του Ελ. Συν. στο Ν.Τ. προέβη στον έλεγχο του σχεδίου αυτού, καθόσον το ύψος του δανείου ανέρχεται στο ποσό των 447.369,02 ευρώ και πρέπει, για το λόγο αυτό, ν` απορριφθεί ο σχετικός ισχυρισμός του αιτούντος ως ουσία αβάσιμος.

 VI. Α. Το άρθρο 13 του π.δ/τος 60/2007 «Προσαρμογή της ελληνικής νομοθεσίας στις διατάξεις της οδηγίας 2004/18/ΕΚ (...)» (Α` 64) ορίζει ότι: «Οι διατάξεις του παρόντος διατάγματος δεν εφαρμόζονται στις δημόσιες συμβάσεις υπηρεσιών, οι οποίες: . (...) δ) αφορούν χρηματοοικονομικές υπηρεσίες σχετικές με την έκδοση, αγορά, πώληση και μεταβίβαση τίτλων ή άλλων χρηματοπιστωτικών μέσων, ιδίως με διαδικασίες προμήθειας χρημάτων ή κεφαλαίων στις αναθέτουσες αρχές καθώς και υπηρεσίες που παρέχονται από κεντρικές τράπεζες». Κατά την έννοια των ανωτέρω διατάξεων, οι δανειακές συμβάσεις δεν εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής της οδηγίας 2004/18/ΕΚ, επομένως ο προσυμβατικός έλεγχος του Ελεγκτικού Συνεδρίου διεξάγεται βάσει των γενικών αρχών και κανόνων που διέπουν τόσο την κοινοτική όσο και την εθνική έννομη τάξη, ήτοι των αρχών της ίσης μεταχείρισης, της απαγόρευσης των διακρίσεων, καθώς και της υποχρέωσης διαφάνειας, η οποία, ειδικότερα, συνίσταται στη διασφάλιση, προς όφελος όλων των ενδεχόμενων αναδόχων, επαρκούς βαθμού δημοσιότητας, ώστε να επιτρέπεται, τόσο το άνοιγμα της αγοράς υπηρεσιών στον ανταγωνισμό, όσο και ο έλεγχος του αμερόληπτου χαρακτήρα της διαδικασίας ανάθεσης που ακολουθείται. Κατά συνέπεια, λαμβάνονται υπόψη και αξιολογούνται όλες οι επιμέρους περιστάσεις, οι ιδιαιτερότητες και τα χαρακτηριστικά της κάθε συγκεκριμένης σύμβασης δανείου που πρόκειται να συναφθεί, όπως ιδίως το μέγεθος του αναθέτοντα Ο.Τ.Α., το ύψος του δανείου το οποίο προτίθεται αυτός να ζητήσει, η γεωγραφική θέση του τόπου εκτέλεσης της σύμβασης το πλήθος των τραπεζικών ιδρυμάτων που δραστηριοποιούνται στα γεωγραφικά όρια του Ο.Τ.Α. και τα οποία είναι πιθανό να εκδηλώσουν ενδιαφέρον για τη χορήγηση του δανείου («μέγεθος και δομή της αγοράς»), οι συνήθεις πρακτικές του τραπεζικού τομέα κ.λπ., ούτως ώστε να ελέγχεται η τήρηση των ως άνω αρχών της ίσης μεταχείρισης, της απαγόρευσης των διακρίσεων και της υποχρέωσης διαφάνειας, ειδικότερα δε η διασφάλιση επαρκούς βαθμού δημοσιότητας και ο αμερόληπτος χαρακτήρας της διαδικασίας ανάθεσης, τηρουμένων όμως πάντοτε των αναλογιών της κάθε συγκεκριμένης περίπτωσης (βλ. Ελ.Συν. Τμ. Μείζ. Επταμ. Συνθ. Απόφ. 2855/2011 και VI Τμ. Αποφ. 258/2011 και 2732/2010).

 Β. Στην προκείμενη περίπτωση ο αιτών Δήμος ισχυρίζεται στην αίτηση του ότι η παράλειψη διαπραγμάτευσης με άλλες τράπεζες δικαιολογείται από το γεγονός ότι η ελεγχόμενη σύμβαση αφορά στη ρύθμιση ήδη υφισταμένων οφειλών από τα έτη 2007 και 2008 προς την ίδια Τράπεζα δυνάμει των προαναφερόμενων συμβάσεων παροχής πίστωσης με ανοικτό αλληλόχρεο λογαριασμό. Ο ισχυρισμός αυτός πρέπει ν` απορριφθεί καθόσον και η περίπτωση λήψης δανείου για την αναχρηματοδότηση δανείου συνιστά αυτοτελή διαδικασία σύναψης νέας δανειακής σύμβασης, η οποία δεν απαλλάσσει την αναθέτουσα αρχή από την υποχρέωση τήρησης των απαιτούμενων διατυπώσεων δημοσιότητας. Η παροχή νέου δανείου, έστω και με τον εν λόγω σκοπό αναχρηματοδότησης, συνιστά υπηρεσία που υπόκειται σε ανταγωνισμό στην αγορά (πρβλ. και Ε.Σ. VI Τμ. Απόφ. 1284/2010), και, ως εκ τούτου, δεν είναι επιτρεπτός ο εκ των προτέρων αποκλεισμός των ενδιαφερόμενων να συμμετάσχουν στη σχετική διαδικασία ανάθεσης, αλλά επιβάλλεται, βάσει των ως άνω θεμελιωδών αρχών, να προσδοθεί επαρκής βαθμός δημοσιότητας στη σχετική διαδικασία και να διασφαλιστεί η ισότιμη πρόσβαση σ` αυτή των ενδιαφερόμενων φορέων. Το δε άνοιγμα στον ευρύτερο δυνατό ανταγωνισμό δεν συναρτάται μόνο με τη διασφάλιση των ως άνω θεμελιωδών αρχών, αλλά και με το συμφέρον του ίδιου του δανειοδοτούμενου Δήμου, ο οποίος διαθέτει με τον τρόπο αυτόν ευρεία δυνατότητα επιλογής σε σχέση με την πλέον συμφέρουσα και κατάλληλη προσφορά. Περαιτέρω αναποδείκτως προβάλλεται ότι, λόγω της μεγάλης οικονομικής δυσχέρειας του Δήμου, που είναι γνωστή στη μικρή τοπική και οικονομική κοινωνία των Τρικάλων, κανένα πιστωτικό ίδρυμα της περιοχής δεν επιθυμεί να συνεργαστεί με το Δήμο, τον οποίο θεωρεί αναξιόπιστο και αφερέγγυο, όπως τούτο είναι γνωστό στο Δήμο από την καθημερινή επαφή του με επιχειρηματίες της περιοχής και εκπροσώπους των πιστωτικών ιδρυμάτων. Συνεπώς μη νομίμως, όπως ορθώς έκρινε και ο Αναπληρωτής Επίτροπος εγκρίθηκε η σύναψη του ανωτέρω δανείου με την ... χωρίς να απευθυνθεί πρόσκληση και σε άλλα πιστωτικά ιδρύματα για υποβολή προσφορών και χωρίς να υπάρξει οποιαδήποτε δημοσιότητα της πρόθεσης του Δήμου να προβεί σε δανεισμό, ενόψει και του μεγέθους και της γεωγραφικής θέσης του (βλ. Ελ.Συν. VI Τμ. Απόφ 2207/2011).
VII. Α. Το άρθρο 264 του ν. 3852/2010 «Νέα Αρχιτεκτονική της Αυτοδιοίκησης και της Αποκεντρωμένης Διοίκησης - Πρόγραμμα Καλλικράτης» (Α` 87), ορίζει ότι: «1. Οι δήμοι και οι περιφέρειες μπορούν να συνομολογούν δάνεια με αναγνωρισμένα πιστωτικά ιδρύματα ή χρηματοπιστωτικούς οργανισμούς της Ελλάδας και του εξωτερικού, αποκλειστικά για τη χρηματοδότηση επενδύσεων και για τη χρηματοδότηση χρεών τους εφόσον συντρέχουν, σωρευτικά, οι πιο κάτω προϋποθέσεις (...) 2. Κατά τα λοιπά ισχύουν οι διατάξεις του άρθρου 176 του ν. 3463/2006, όπως έχουν τροποποιηθεί και ισχύουν (...)». Περαιτέρω, ο κυρωθείς με το άρθρο πρώτο του ν. 3463/2006 (Α` 114) Κώδικας Δήμων και Κοινοτήτων ορίζει στο άρθρο 176, όπως ισχύει, μετά την τροποποίηση του με τις διατάξεις των άρθρων 45 παρ. 3 του ν. 3731/2008 (Α` 263) και 36 παρ. 3 του ν. 3801/2009 (Α` 163), ότι: «1. ... 2. Με την απόφαση του δημοτικού ή κοινοτικού συμβουλίου που αφορά τη σύναψη του δανείου και η οποία λαμβάνεται, υπό την επιφύλαξη της παραγράφου 4, με απόλυτη πλειοψηφία του συνόλου των μελών του, πρέπει να καθορίζονται ο σκοπός, οι όροι του και η τοκοχρεωλυτική δόση. 3. Απαγορεύεται να χρησιμοποιηθεί το δάνειο για σκοπό άλλον από εκείνο για τον οποίο συνομολογήθηκε. Από τις άνω διατάξεις συνάγεται ότι για τις δανειακές συμβάσεις, που συνομολογούν οι Δήμοι, μεταξύ άλλων και για την χρηματοδότηση των χρεών τους, εφαρμόζονται οι διατάξεις του άρθρου 176 του Κώδικα Δήμων και Κοινοτήτων. Επομένως, προκειμένου να συναφθεί το δάνειο, απαιτείται απόφαση του δημοτικού συμβουλίου, η οποία λαμβάνεται με απόλυτη πλειοψηφία του συνόλου των μελών του, και στην οποία πρέπει απαραιτήτως να καθορίζονται ο σκοπός, οι όροι του και η τοκοχρεολυτική δόση. Συνεπώς, απαίτηση του Νομοθέτη είναι ο καθορισμός στην απόφαση του Δημοτικού Συμβουλίου, μεταξύ άλλων, της τοκοχρεωλυτικής δόσης, η οποία ρητά συμπεριλαμβάνεται στο κανονιστικό πλαίσιο της διάταξης του άρθρου 176 παρ. 2 του ν. 3463/2006, που εξακολουθεί να ισχύει κατ` άρθρο 264 παρ. 2 του ν. 3852/2010. Η εν λόγω προϋπόθεση αποτελεί αντικειμενική εγγύηση διαφάνειας, έτσι ώστε, μόνο με την τυπική πλήρωση αυτής, να τεκμαίρεται ότι τα μέλη του Δημοτικού Συμβουλίου του Δήμου ενέκριναν τη σύναψη του δανείου με πλήρη επίγνωση του οικονομικού βάρους, που αυτό συνεπάγεται για το δανεισμένο Δήμο. Ως εκ τούτου, η τοκοχρεωλυτική δόση δεν είναι επιτρεπτό να συνάγεται από τα στοιχεία του φακέλου ή να εξάγεται με μαθηματικούς υπολογισμούς (βλ. Ελ.Συν. VI Τμ. Αποφ. 258/2011 και 1655/2009).

 Β. Εν προκειμένω, ο Δήμος ισχυρίζεται με την αίτηση του ότι δεν υφίσταται η πλημμέλεια της μη αναγραφής του ύψους της τοκοχρεωλυτικής δόσης στην 548/2012 απόφαση του Δημοτικού Συμβουλίου του αιτούντος, αφού στην απόφαση αυτή, με την οποία αποφασίσθηκε η συνομολόγηση της δανειακής σύμβασης, ενσωματώνεται ολόκληρη η εισήγηση της 446/2012 απόφασης της Οικονομικής Επιτροπής του Δήμου, στην οποία ρητά αναφέρεται ότι «... χορήγηση νέου δανείου διάρκειας 15 ετών, επιτόκιο δανεισμού 8,5% και εξόφληση 180 μηνιαίες τοκοχρεωλυτικές δόσεις ποσού του Δημοτικού Συμβουλίου του αιτούντος τίθεται το πλήρες κείμενο της 446/2012 απόφασης της Οικονομικής Επιτροπής, όπου αναγράφεται και το ύψος της τοκοχρεωλυτικής δόσης και ως εκ τούτου το Τμήμα κρίνει ότι εσφαλμένως η προσβαλλόμενη πράξη έκρινε ότι υφίσταται σχετική πλημμέλεια, κατ` αποδοχή του σχετικού λόγου ανάκλησης του Δήμου.

VIII. Α.
Στα άρθρα 2 και 7 του ν. 2251/1994 «Προστασία των καταναλωτών» (Α` 191), που έχει ενσωματώσει στο εθνικό δίκαιο την οδηγία 93/13/ΕΟΚ «σχετικά με τις καταχρηστικές ρήτρες των συμβάσεων που συνάπτονται με καταναλωτές» και με τις διατάξεις του οποίου προστατεύονται και οι δήμοι, στο πλαίσιο των δανειακών συμβάσεων που αυτοί συνάπτουν, από κάθε μη νόμιμη δέσμευση που το αντισυμβαλλόμενο πιστωτικό ίδρυμα επιχειρεί να συμπεριλάβει στη σύμβαση, ορίζονται ενδεικτικά καταχρηστικοί συμβατικοί όροι ή και πρακτικές. Η ενδεικτική αυτή απαρίθμηση δεν αποκλείει το χαρακτηρισμό και άλλων όρων της δανειακής σύμβασης, στο πλαίσιο του προσυμβατικού ελέγχου της από το Ελεγκτικό Συνέδριο, ως καταχρηστικών, και επομένως, μη νόμιμων. Ως καταχρηστικοί μπορούν να ελεγχθούν, σύμφωνα με το άρθρο 2 παρ. 10 του ν. 2251/1994, που προστέθηκε με το άρθρο 10 παρ. 24 του ν. 2741/1999 (ΦΕΚ Α` 199), όχι μόνο οι όροι της δανειακής σύμβασης που δεν αποτέλεσαν αντικείμενο ατομικής διαπραγμάτευσης μεταξύ των αντισυμβαλλόμενων μερών (γενικοί όροι συναλλαγών, άρθρο 2 παρ. 2 του ν. 2251/ 1994), αλλά και όσοι συμφωνήθηκαν κατόπιν ατομικής διαπραγμάτευσης (ειδικοί όροι συναλλαγών, άρθρο 2 παρ. 3 του ν. 2251/1994), παρότι κατισχύουν άνευ ετέρου των αντίστοιχων γενικών όρων. Εξάλλου, με την Ζ1-798/25.6.2008 απόφαση του Υπουργού Ανάπτυξης (ΦΕΚ Β` 1353), η οποία εκδόθηκε κατ` εξουσιοδότηση του άρθρου 10 παρ. 21 του ιδίου ως άνω νόμου, αποφασίσθηκε η απαγόρευση αναγραφής των γενικών όρων συναλλαγών, που έχουν κριθεί ως καταχρηστικοί με συγκεκριμένες αμετάκλητες δικαστικές αποφάσεις, στους οποίους συμπεριλαμβάνεται και ο όρος που προβλέπει ότι σε περίπτωση καθυστέρησης πληρωμής εκ μέρους του καταναλωτή οποιασδήποτε δόσης ή μέρους αυτής ή των τόκων ή των εξόδων το πιστωτικό ίδρυμα δύναται να καταγγείλει τη σύμβαση δανείου και να ζητήσει το σύνολο του ανεξόφλητου ποσού μαζί με τους αναλογούντες τόκους υπερημερίας (βλ. και Ολ. ΣτΕ 1210/2010, Ελ.Συν. Τμήμ. Μείζ. Επτ. Συνθ. Αποφ. 552/2012 και 3118/2011).

 Β. Στην προκειμένη περίπτωση ο αιτών Δήμος προβάλλει ότι όσοι από τους όρους, που κρίθηκαν καταχρηστικοί με την προσβαλλόμενη πράξη, συνιστούν Γ.Ο.Σ. (Γενικοί Οροι Συναλλαγών), αυτοί είναι σύμφωνοι με τις αρχές, που επικρατούν στις συναλλαγές και εξ ορισμού είναι όροι μονομερώς και εκ των προτέρων διατυπωμένοι και δεν αποτελούν αντικείμενο διαπραγμάτευσης, ενώ όσοι αποτελούν αντικείμενο ατομικής διαπραγμάτευσης, για να κριθούν καταχρηστικοί πρέπει η διατάραξη της ισορροπίας σε βάρος των συμφερόντων του καταναλωτή να είναι ουσιώδης και σημαντική, σύμφωνα με τις αρχές της καλής πίστης, γεγονός που δε συντρέχει στην προκειμένη περίπτωση. Οπως, όμως αναφέρθηκε στην προηγούμενη σκέψη, κατά τον προσυμβατικό έλεγχο κρίνονται όχι μόνο οι όροι της δανειακής σύμβασης που δεν αποτέλεσαν αντικείμενο ατομικής διαπραγμάτευσης μεταξύ των αντισυμβαλλόμενων μερών (Γ.Ο.Σ.) αλλά και όσοι συμφωνήθηκαν κατόπιν ατομικής διαπραγμάτευσης. Με δεδομένα αυτά και λαμβανομένου περαιτέρω υπόψη αφενός της πάγιας νομολογίας του Δικαστηρίου τούτου, που έχει επανειλλημένως κρίνει επί της καταχρηστικότητας των όρων, που επεσήμανε ο αναπληρωτής Επίτροπος στην προσβαλλόμενη πράξη (ενδ. Ε.Σ. Αποφ. Μείζ. Επταμ.Σύνθ. 1284/2011, 552/ 2012, VI Τμημ. Αποφ. 279/2011, 2207/2011, Ζ` Κλιμ. Πρ. 67/2009, 86/2009, 266/2010 και 74/2011) και αφετέρου ότι ο αιτών Δήμος δεν αναφέρει ποιοι από τους όρους, που κρίθηκαν καταχρηστικοί ήταν αποτέλεσμα ατομικής διαπραγμάτευσης, που όμως δεν επέφεραν ουσιώδη διατάραξη της ισορροπίας σε βάρος των συμφερόντων του, πρέπει και ο σχετικός λόγος ανάκλησης ν` απορριφθεί προεχόντως ως αόριστος.

 IX. Τέλος ομοίως απορριπτέος τυγχάνει και ο ισχυρισμός του Δήμου ότι η κρίση του αναπληρωτή Επιτρόπου, ότι είναι μη νόμιμη η σύναψη του σχεδίου πρόσθετης πράξης και όχι μόνο κάποιοι όροι αυτής, συνιστά έλεγχο σκοπιμότητας και όχι νομιμότητας, για την διαπίστωση τυχόν νομικών πλημμελειών των πράξεων της διαδικασίας, που προηγείται της κατάρτισης της σύμβασης καθόσον ο προσυμβατικός έλεγχος, που προβλέπεται από την προαναφερόμενη διάταξη του άρθρου 36 παρ. 1 και 2 του ν. 4129/2013, σκοπό έχει ακριβώς τη διατύπωση της κρίσης του αν κωλύεται ή όχι η υπογραφή της ελεγχόμενης σύμβασης, οι δε πλημμέλειες, που διαπίστωσε ο Επίτροπος και αναφέρθηκαν στις προηγούμενες σκέψεις, αφορούσαν αποκλειστικά και μόνο στις πράξεις της διαδικασίας που προηγήθηκε της κατάρτισης της ελεγχόμενης σύμβασης και στους όρους αυτής.

 Χ. Κατ` ακολουθίαν των ανωτέρω η αίτηση ανάκλησης πρέπει ν` απορριφθεί και να μην ανακληθεί η 1/2013 πράξη του αναπληρωτή Επιτρόπου του Ελεγκτικού Συνεδρίου στο Ν. Τρικάλων.
Δημοσίευση σχολίου

LinkWithin

Related Posts Plugin for WordPress, Blogger...