Τετάρτη, 18 Ιουλίου 2018

Πορνογραφία ανηλίκων, άρση απορρήτου επικοινωνιών, υπολογιστικό νέφος (cloud)

Πλημελειοδικείο Αθηνών 613/ 2014, ΠοινΔικ 2016.424.

Πρόεδρος: Μ. Παπαδογρηγοράκου, Μέλη: Σ. Τσουβαλάς, Μ. Χαριάτης (Εισηγητής).
Εισαγγελέας: Σ. Μανώλης, Αντεισαγγελέας

Περίληψη. Πορνογραφία ανηλίκων. Κακουργηματική παραγωγή και κατοχή υλικού παιδικής πορνογραφίας με τη χρησιμοποίηση ανηλίκου που δεν έχει συμπληρώσει το 15ο έτος κατ’ εξακολούθηση. Πραγματικά περιστατικά. Άρση απορρήτου επικοινωνιών. Προϋποθέσεις και διαδικασία άρσεως. Τεχνικές και οργανωτικές εγγυήσεις για την άρση του απορρήτου των επικοινωνιών και για τη διασφάλιση του. Δεδομένα αποθηκευμένα σε cloud storage (υπολογιστικό νέφος).
Ζητήματα σχετικά με την εφαρμογή ή μη της διαδικασίας άρσης του απορρήτου των επικοινωνιών για την ανεύρεση δεδομένων, αποθηκευμένων σε υπολογιστικό νέφος, η κατοχή και διακίνηση των οποίων συνιστά ποινικό αδίκημα. Πρέπει να τηρηθεί η διαδικασία άρσης του απορρήτου, δεδομένου ότι δεν πρόκειται για απλό αποθηκευτικό χώρο, λαμβανομένου υπ’ όψιν ότι ο πάροχος στην πολιτική απορρήτου δηλώνει ρητά ότι αντιτίθεται στη διαρροή οποιουδήποτε μέρους τεχνογνωσίας προκειμένου να γίνει χρήση ακόμα και από κρατικές υπηρεσίες, εκτός αν πρόκειται για συγκεκριμένη έρευνα. Τέλος, δεδομένης και της δημιουργίας λογαριασμού με κωδικούς χρήσης, είναι αμφίβολο αν το υπολογιστικό νέφος, που, ενδεχομένως, βρίσκεται και σε άλλη ήπειρο, δύναται να θεωρηθεί τμήμα υπολογιστή. Διατάσσει την άρση του απορρήτου των επικοινωνιών, προκειμένου να συγκεντρωθούν περισσότερα στοιχεία από τις προσβάσεις που έγιναν διά των Η/Υ. Βλ. αντίθετη γνώμη μειοψηφίας, βάσει της οποίας ο διαχειριστής ο οποίος διατηρεί πορνογραφικά δεδομένα αποθηκευμένα σε υπολογιστικό νέφος έχει τις ίδιες εξουσίες που θα είχε και εάν τα αποθήκευε σε ένα τοπικό αποθηκευτικό μέσο. Δηλαδή, κατά τη μειοψηφία, πρόκειται για ένα εικονικό, απομακρυσμένο σκληρό δίσκο ή άλλης μορφής αποθηκευτικό μέσο. Ως εκ τούτου οι διωκτικές αρχές νομιμοποιούνται να έχουν άμεση πρόσβαση σε αυτόν χωρίς να απαιτείται άρση του απορρήτου. Προϋπόθεση για την ενεργοποίηση της προστασίας του απορρήτου των επικοινωνιών στην περίπτωση του υπολογιστικού νέφους είναι η ύπαρξη επικοινωνίας.

 Η γενομένη δεκτή εισαγγελική πρόταση έχει ως εξής:

Σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 4 του Ν 2225/1994, όπως τροποποιήθηκε και συμπληρώθηκε με το άρθρο 12 του Ν 3115/2003, το άρθρο 2 του Ν 3666/2008, αντικαταστάθηκε με το άρθρο 4 του Ν 4198/2013 και το άρθρο 1 υποπαρ. ΙΕ.20 του Ν 4254/2014, όπως επίσης και με το άρθρο 15 Ν 4267/2014, ορίζεται ότι: «1. Η άρση του απορρήτου είναι επιτρεπτή για τη διακρίβωση των κακουργημάτων που προβλέπονται από: α) τα άρθρα 134, 135 παρ. 1, 2, 135Α, 137Α, 137Β, 138, 139, 140, 143, 144, 146, 148 παρ. 2, 150, 151, 157 παρ. 1, 159, 159Α, 168 παρ. 1, 187 παρ. 1, 2, 187Α παρ. 1, 4, 207, 208 παρ. 1, 235 παρ. 2, 236 παρ. 2, 237 παρ. 2 και 3β΄, 264 περ. β΄ και γ΄, 270, 272, 275 περ. β΄, 291 παρ. 1 περ. β΄ και γ΄, 299, 322, 323Α παρ. 1, 2, 4, 5 και 6, 324 παρ. 2 και 3, 336 σε βάρος ανηλίκου, 338 παρ. 1 σε βάρος ανηλίκου, 339 παρ. 1 περ. α΄ και β΄, 342 παρ. 1 και 2, 348Α παρ. 4, 348Γ παρ. 1 περ. α΄ και β΄, 349 παρ. 1 και 2, 351 παρ. 1, 2, 4 και 5, 35ΙΑ παρ. 1 περ. α΄ και β΄ και 3, 374, 380, 385 παρ. 1 περ.α΄ και β΄ του Ποινικού Κώδικα, β) τα άρθρα 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 28, 29, 30, 46, 47, 59, 140 και 144 του Στρατιωτικού Ποινικού Κώδικα, γ) το άρθρο 15 παρ. 1 του Ν 2168/1993, δ) τα άρθρα 20, 22 και 23 του Ν 4139/2013, ε) το άρθρο 157 παρ. 1γ΄ του Ν 2960/2001, στ) το άρθρο 3 περ. ιε΄ του Ν 3691/2008, σε συνδυασμό με το άρθρο δεύτερο του Ν 2656/1998, ζ) το άρθρο 3 παρ. 2 του Ν 2803/2000, η) το άρθρο 45 παρ. 1 περ. α΄, β΄ και γ΄ του Ν 3691/2008, θ) το άρθρο 28 του Ν 1650/1986. Επίσης, επιτρέπεται η άρση του απορρήτου για τη διακρίβωση των προπαρασκευαστικών πράξεων για το έγκλημα της παραχάραξης νομίσματος κατά το άρθρο 211 του Ποινικού Κώδικα, καθώς επίσης και για τα εγκλήματα των παρ. 1 περ. γ΄ και 4 του άρθρου 339, της παρ. 3 του άρθρου 342, του άρθρου 348, των παρ. 1, 2 και 5 του άρθρου 348Α, του άρθρου 348Β, της παρ. 1 περ. γ΄ και δ΄ του άρθρου 348Γ και της παρ. 1 περ. γ΄ του άρθρου 351Α του Ποινικού Κώδικα. 1α. Η άρση του απορρήτου είναι επίσης επιτρεπτή για τη διακρίβωση παραβάσεων των άρθρων 3 έως 7, 29 και 30 του Ν 3340/2005. 1β. Επιτρέπεται, επίσης, η άρση του απορρήτου για τη διακρίβωση των κακουργημάτων που προβλέπονται από το Ν 3028/2002 «Για την προστασία των Αρχαιοτήτων και εν γένει της Πολιτιστικής Κληρονομιάς». 2. Η άρση στις περιπτώσεις αυτές είναι επιτρεπτή μόνο αν αιτιολογημένα το αρμόδιο δικαστικό συμβούλιο διαπιστώσει ότι η διερεύνηση της υπόθεσης ή η εξακρίβωση του τόπου διαμονής του κατηγορουμένου είναι αδύνατη ή ουσιωδώς δυσχερής χωρίς αυτήν. 3. Η άρση στρέφεται μόνο κατά συγκεκριμένου προσώπου ή προσώπων που έχουν σχέση με την υπόθεση που ερευνάται ή για τα οποία, βάσει συγκεκριμένων περιστατικών, προκύπτει ότι λαμβάνουν ή μεταφέρουν συγκεκριμένα μηνύματα που αφορούν ή προέρχονται από τον κατηγορούμενο ή χρησιμοποιούνται ως σύνδεσμοί του. 4. Η άρση του απορρήτου στις περιπτώσεις του παρόντος άρθρου επιβάλλεται με διάταξη του Συμβουλίου Εφετών ή Πλημμελειοδικών στην καθ’ ύλην και κατά τόπο αρμοδιότητα του οποίου υπάγεται η διακρίβωση του συγκεκριμένου εγκλήματος με το οποίο σχετίζεται η άρση. 5. Την αίτηση για την άρση υποβάλλει στο Συμβούλιο ο καθ’ ύλην και κατά τόπο αρμόδιος εισαγγελέας, ο οποίος εποπτεύει ή ενεργεί προανάκριση ή προκαταρκτική εξέταση και ο ανακριτής, ο οποίος ενεργεί τακτική ανάκριση για τα πιο πάνω εγκλήματα. Το Συμβούλιο αποφασίζει μέσα σε είκοσι τέσσερις (24) ώρες για την άρση ή όχι του απορρήτου, με διάταξή του, στην οποία περιέχονται τα κατά την παρ. 2 του άρθρου 5 στοιχεία. 6. Σε εξαιρετικά επείγουσες περιπτώσεις την άρση μπορεί να διατάξει ο εισαγγελέας που ενεργεί την προανάκριση ή προκαταρκτική εξέταση και ο ανακριτής που ενεργεί την τακτική ανάκριση. Σε κάθε περίπτωση, όμως, ο εισαγγελέας ή ο ανακριτής υποχρεούνται να εισαγάγουν το ζήτημα με σχετική αίτησή τους στο Συμβούλιο μέσα σε προθεσμία τριών (3) ημερών. Η ισχύς της διάταξης του Εισαγγελέα ή του ανακριτή για την άρση παύει αυτοδικαίως με τη λήξη της τριήμερης αυτής προθεσμίας ή, αν το ζήτημα εισαχθεί εμπροθέσμως, από την έκδοση της σχετικής διάταξης του Συμβουλίου. Σύμφωνα με τα άρθρα 5 και 6 Ν 2225/1994, η χρονική διάρκεια της άρσης του απορρήτου δε μπορεί να υπερβαίνει τους δύο (2) μήνες. Παρατάσεις της διάρκειας αυτής, οι οποίες δεν υπερβαίνουν κάθε φορά τους δύο (2) μήνες, μπορούν να διαταχθούν με τη διαδικασία, που προβλέπεται κατά περίσταση, για την επιβολή του μέτρου και υπό τον όρο ότι εξακολουθούν να υφίστανται οι λόγοι της άρσης. Σε κάθε περίπτωση οι παρατάσεις δεν μπορούν να υπερβαίνουν συνολικά τη διάρκεια των δέκα (10) μηνών. Το ανώτατο αυτό χρονικό όριο δεν ισχύει στις περιπτώσεις κατά τις οποίες η άρση διατάσσεται για λόγους εθνικής ασφάλειας».

Τέλος, η διάταξη του άρθρου 1 ΠΔ 47/ 2005 «Διαδικασίες καθώς και τεχνικές και οργανωτικές εγγυήσεις για την άρση του απορρήτου των επικοινωνιών και για τη διασφάλισή του» ορίζει ότι «Για την άρση του απορρήτου των επικοινωνιών και την καταγραφή σε ενιαίο κείμενο των όρων και της διαδικασίας αυτής καθώς και των τεχνικών και οργανωτικών μεθόδων με τις οποίες μπορεί αυτή να πραγματοποιηθεί και να διασφαλισθούν τα αποτελέσματά της, έτσι ώστε να μην θίγεται η ιδιωτική ζωή και η προσωπικότητα του πολίτη, παρά μόνο στο μέτρο και για όσο χρονικό διάστημα είναι αναγκαίο, χάριν της προστασίας της εθνικής ασφάλειας, της διακρίβωσης των εγκλημάτων που προβλέπονται στο άρθρο 4 του Ν 2225/1994, όπως αντικαταστάθηκε με το άρθρο 12 του Ν 3115/2003 και των εν γένει ατομικών δικαιωμάτων και ελευθεριών, εφαρμόζονται οι διαδικασίες που προβλέπονται από τις διατάξεις του παρόντος», κατά δε τη διάταξη του άρθρου 3 παρ. 1 του ιδίου ΠΔ «Η άρση του απορρήτου δεν αφορά την διά ζώσης επικοινωνία, αλλά κάθε είδους επικοινωνία, η οποία διεξάγεται μέσω δικτύου επικοινωνίας ή παρόχου υπηρεσιών επικοινωνιών και την οποία χρησιμοποιεί ο συνδρομητής ή χρήστης κατά του οποίου λαμβάνεται το μέτρο της άρσης», ενώ στην παρ. 2 αναφέρονται τα είδη και οι μορφές επικοινωνίας, οι οποίες υπόκεινται στην άρση του απορρήτου, μεταξύ δε αυτών αναφέρονται και η τηλετυπική επικοινωνία (συνδρομητική), η τηλεφωνική επικοινωνία, η επικοινωνία δεδομένων μέσω δικτύων δεδομένων, οι επικοινωνίες μέσω διαδικτύου (internet) κ.λπ. Από την τελευταία αυτή διάταξη συνάγεται ότι ο σκληρός δίσκος ενός υπολογιστή, εξαρτήματα και σύνεργα αυτού, ως και πειστήρια ήχου, δεν αποτελούν είδος επικοινωνίας. Κατ’ ακολουθίαν τούτου, τα στοιχεία, τα οποία ευρίσκονται αποθηκευμένα στο σκληρό δίσκο ηλεκτρονικών υπολογιστών, σε εξαρτήματα αυτών, σε ψηφιακή φωτογραφική μηχανή ή σε άλλο υλικό φορέα, ο οποίος ανήκει στον ύποπτο τελέσεως ορισμένου εγκλήματος και τα οποία δεν αναφέρονται σε κάποιας μορφής ανταπόκριση ή επικοινωνία με οποιονδήποτε τρόπο, δεν εμπίπτουν στην προστατευτική σφαίρα του απορρήτου της επικοινωνίας, με αποτέλεσμα για την εργαστηριακή επεξεργασία των στοιχείων αυτών να μην απαιτείται (κατ’ αρχήν) η διαδικασία άρσεως του απορρήτου των επικοινωνιών. Εάν όμως τα αποθηκευμένα στοιχεία αναφέρονται σε κάποιας μορφής ανταπόκριση ή επικοινωνία, το απόρρητο των επικοινωνιών καταλαμβάνει και τα στοιχεία αυτά και ως εκ τούτου για την επεξεργασία και χρήση αυτών απαιτείται η τήρηση των όρων και της διαδικασίας της άρσεως απορρήτου επικοινωνιών, όπως προβλέπονται στο Ν 2225/1994, το Ν 3115/2003 και το ΠΔ 47/2005 (ΓνωμΕισΑΠ 6/2008 ΠοινΔικ 2009, 185).

Από την ανωτέρω κ. Ανακρίτρια διενεργείται κυρία ανάκριση στην ποινική δικογραφία για τις αξιόποινες πράξεις, μεταξύ άλλων, της (κακουργηματικής) παραγωγής και κατοχής υλικού παιδικής πορνογραφίας με τη χρησιμοποίηση ανηλίκου που δεν έχει συμπληρώσει το 15ο έτος κατ’ εξακολούθηση (άρθρα 1, 14, 26, 27, 52, 79, 94, 348Α παρ. 4β΄, 1, 2, 3 ΠΚ) με κατηγορούμενο τον Ι.Κ. Ειδικότερα, από τα στοιχεία της διενεργηθείσας αστυνομικής προανάκρισης και της κυρίας ανάκρισης προκύπτει ότι ο κατηγορούμενος σε νομότυπη κατ’ οίκον έρευνα στην επί της οδού ... στην ... Αττικής οικία του καταλήφθηκε να κατέχει εντός φορητού ηλεκτρονικού υπολογιστή μάρκας TOSHIBA μοντ. SP20-604 με σειριακό αριθμό ... με ενσωματωμένη κάρτα δικτύου μάρκας NETGEAR με σειριακό αριθμό ... καθώς και εντός φορητού ηλεκτρονική υπολογιστή μάρκας LENOVO, μοντ. 80FYG40-30 με σειριακό αριθμό ... με ενσωματωμένη κάρτα μνήμης μάρκας SANDISC με σειριακό αριθμό ... πλήθος αρχείων πορνογραφίας ανηλίκων με εικόνες που απεικόνιζαν παιδιά ηλικίας κάτω των 15 ετών να ενεργούν και να δέχονται ασελγείς πράξεις (ενδεικτικά απεικονίζεται ένα ανήλικο αγόρι κάτω των 15 ετών να ενεργεί πεολειχία σε ενήλικο άνδρα, ένας ενήλικος να ενεργεί ασελγή πράξη παρά φύση σε ανήλικο αγόρι κάτω των 15 ετών, καθώς και πέντε ανήλικα αγόρια κάτω των 15 ετών ξαπλωμένα σε ένα κρεβάτι σε εμφανή σεξουαλική διέγερση). Ο κατηγορούμενος δε αποθήκευσε στη μνήμη των πιο πάνω υπολογιστών το υλικό αυτό και το κατείχε έως την 24.12.2015, οπότε και κατασχέθηκαν οι πιο πάνω ηλεκτρονικοί υπολογιστές, καθόλο δε το χρονικό αυτό διάστημα ανέσυρε από τη μνήμη τις πιο πάνω εικόνες στην οθόνη του υπολογιστή και τις παρατηρούσε με σκοπό τη γενετήσια διέγερσή του, αν και γνώριζε ότι οι εικόνες αυτές είχαν παραχθεί με την χρησιμοποίηση ανηλίκων που δεν είχαν συμπληρώσει το 15ο έτος της ηλικίας τους. Επιπλέον, κατελήφθη στην ... να κατέχει, την 23.12.2015, σε προσωπική του ιστοσελίδα στο μέσο κοινωνικής δικτύωσης facebook, μια πραγματική φωτογραφία με εικονιζόμενα πρόσωπα δύο αρρένων ανηλίκων να φιλιούνται στο στόμα, ενώ κατείχε σε δύο κινητά τηλέφωνα μάρκας SAMSUNG GALAXY S6 με ΙΜΕΙ ... και SAMSUNG GALAXY S3 με ΙΜΕΙ ... ένα αρχείο με πραγματικές φωτογραφίες ανηλίκων παιδιών κατά τρόπο που προδήλως προκαλεί γενετήσια διέγερση, όπως ενδεικτικά ένα αγόρι κάτω των 15 ετών να κάνει γυμνό μπάνιο στη μπανιέρα, τις εικόνες δε αυτές κατείχε και παρατηρούσε με σκοπό τη γενετήσια διέγερσή του, αν και γνώριζε ότι οι εικόνες αυτές είχαν παραχθεί με τη χρησιμοποίηση ανηλίκων που δεν είχαν συμπληρώσει το 15ο έτος της ηλικίας τους.
Κατά το χρόνο σύλληψης του ανωτέρω προσώπου [στις] 23.12.2015 κατασχέθηκαν, δυνάμει της από 23.12.2015 έκθεσης κατάσχεσης των Υπαστυνόμων Χ.Τ. και Ε.Κ., α) μία συσκευή κινητού τηλεφώνου, μάρκας SAMSUNG GALAXY S6, χρώματος μαύρου, με ΙΜΕΙ ... με κάρτα SIM άγνωστης εταιρίας, με σειριακό αριθμό ... φέρουσα μπαταρίας, και β) μία συσκευή κινητή τηλεφωνίας, μάρκας SAMSUNG GALAXY S3, χρώματος μαύρου, με ΙΜΕΙ ... με κάρτα μνήμης μάρκας Kingston τύπου micro sd, με αριθμό ..., με κάρτα SIM άγνωστης εταιρίας με σειριακό αριθμό ..., φέρουσα μπαταρίας. Επίσης δυνάμει της από 24.12.2015 έκθεσης έρευνας κατ’ οίκον, που πραγματοποιήθηκε από τον Αρχιφύλακα Π.Γ. μετά του δικαστικού λειτουργού Α.Α., κατασχέθηκαν τα ακόλουθα: α) Ένας φορητός ηλεκτρονικός υπολογιστής, (laptop), χρώματος γκρι, μάρκας HP, μοντέλου 8460Ρ, με σειριακό αριθμό ..., ενσωματωμένη και αποσπώμενη σε αυτό κάρτα μνήμης micro-sd, χρώματος μαύρου μάρκας Kingston, χωρητικότητας 1 GB, με σειριακό αριθμό ... μετά του τροφοδοτικού καλώδιου (φορτιστή), χρώματος μαύρου, με σειριακό αριθμό ... Ένας φορητός ηλεκτρονικός υπολογιστής (laptop) χρώματος κόκκινου, μάρκας TOSHIBA, μοντέλου SB20-604, με σειριακό αριθμό ... ενσωματωμένη και αποσπώμενη σε αυτό κάρτα δικτύου, χρώματος γκρι μάρκας NETGEAR, με σειριακό αριθμό ... μετά του τροφοδοτικού καλωδίου (φορτιστή), χρώματος μαύρου, με σειριακό αριθμό ..., εντός μίας (1) μαύρης θήκης μεταφοράς, μάρκας ACMO, ένας φορητός ηλεκτρονικός υπολογιστής (laptop) χρώματος μαύρου, μάρκας LENOVO, μοντέλου 80FY G40-30, με σειριακό αριθμό ..., ενσωματωμένη και αποσπώμενη σε αυτό κάρτας micro-sd, χρώματος μαύρου μάρκας SAN DISC, χωρητικότητας 4 GB, με σειριακό αριθμό ... χωρητικότητας 1 ΤΒ, μετά αποσπώμενου σε αυτό καλωδίου USB, ε) ένα κινητό τηλέφωνο, χρώματος σκούρο μπλε, μάρκας SAMSUNG, μοντέλου GT-18262, με σειριακό αριθμό ... και ΙΜΕΙ ... δεύτερη ΙΜΕΙ ... μετά της μπαταρίας αυτού, με σειριακό αριθμό ... και ενσωματωμένη και αποσπώμενη σε αυτό κάρτας sim, άγνωστου τηλεφωνικού παρόχου, και ενσωματωμένη και αποσπώμενη σε αυτό κάρτα μνήμης micro-sd, χρώματος μαύρου, μάρκας TRANSCEND, χωρητικότητας 8GB, με σειριακό αριθμό ...

Κατόπιν του γεγονότος αυτού, και επειδή η εξιχνίαση της συγκεκριμένης υπόθεσης είναι άλλως αδύνατη ή ουσιωδώς δυσχερής, καθόσον απαιτείται για την ασφαλή δικανική κρίση, μεταξύ άλλων, και η περαιτέρω επεξεργασία των δεδομένων που θα προκύψουν από τα ως άνω κατασχεθέντα ψηφιακά πειστήρια, κρίνεται απολύτως αναγκαίο, κατ’ εφαρμογή του Ν 2225/1994, να αρθεί το απόρρητο επικοινωνίας, προκειμένου να συγκεντρωθούν περαιτέρω στοιχεία από τις προσβάσεις που έλαβαν χώρα μέσω των κατασχεθέντων ηλεκτρονικών υπολογιστών και κινητών τηλεφώνων σε διευθύνσεις με υλικό παιδικής πορνογραφίας για το χρονικό διάστημα από 11.5.2015, όταν αποφυλακίστηκε ο κατηγορούμενος, έως τις 24.12.2015, ημερομηνία κατάσχεσης των ανωτέρω, και συγκεκριμένα να διαπιστωθεί:

1. Εάν μέσω των Η/Υ και των συσκευών κινητής τηλεφωνίας, γινόταν πρόσβαση σε ιστοσελίδες με περιεχόμενο πορνογραφίας ανηλίκων, σε καταφατική περίπτωση να γνωστοποιηθούν οι διευθύνσεις αυτών (URLS) και να εκτυπωθούν ενδεικτικά μερικές εξ αυτών.
2. Εάν υπάρχουν ή υπήρξαν εγκατεστημένα προγράμματα ανταλλαγής αρχείων p2p και σε καταφατική περίπτωση ποιο το ιστορικό αναζητήσεων και ανταλλαγής αρχείων μέσω αυτών.
3. Εάν υπάρχουν ή υπήρξαν εγκατεστημένα προγράμματα επικοινωνίας (π.χ. skype, viber, facebook, chat, irc), και σε καταφατική περίπτωση το ιστορικό των συνομιλιών σχετικό με πορνογραφία ανήλικων ή συνομιλιών σεξουαλικού περιεχομένου με έτερους ανήλικους χρήστες.
4. Εάν υπάρχουν αρχεία πορνογραφίας ανηλίκων αποθηκευμένα σε cloud storage, με την οποία είναι συνδεδεμένοι οι υπολογιστές και οι συσκευές κινητής τηλεφωνίας (dropbox, skydrive, google drive κτλ) και ο ακριβής αριθμός αυτών.
5. Εάν υπάρχουν μηνύματα ηλεκτρονικού ταχυδρομείου με περιεχόμενο πορνογραφίας ανηλίκων ή αναφορά σε αυτή και σε καταφατική περίπτωση ποιο το περιεχόμενο αυτών.
6. Εάν από τα κατασχεθέντα ψηφιακά πειστήρια προκύπτει η ανάρτηση (upload) αρχείων video ή και εικόνας στο διαδίκτυο, έτσι ώστε σε καταφατική περίπτωση να εκτυπωθούν σχετικά στιγμιότυπα.
7. Εάν στα κατασχεθέντα ηλεκτρονικά πειστήρια εμπεριέχονται αρχεία πορνογραφίας ανηλίκων (συμπεριλαβάνοντας encrupted containers, archive files, κτλ), έτσι ώστε σε καταφατική περίπτωση να προσδιοριστεί ο ακριβής αριθμός που είναι αποθηκευμένος σε αυτά και να προσδιοριστούν ενδεικτικές ημερομηνίες δημιουργίας - αποθήκευσής τους.
8. Η συχνότητα πρόσβασης του χρήση στα ανωτέρω αρχεία μέσω του λειτουργικού συστήματος και σχετικών προγραμμάτων αναπαραγωγής περιεχομένου.
9. Στην περίπτωση κατά την οποία ανακτηθούν διαγραμμένα αρχεία που περιείχαν υλικό πορνογραφίας ανηλίκων να μπορεί να προσδιοριστεί η ημέρα και η ώρα διαγραφής.
10. Εάν αλληλοκαλύπτεται το υπάρχον πορνογραφικό υλικό μεταξύ των κατασχεθέντων πειστηρίων.
11. Εάν το υλικό της παιδικής πορνογραφίας, που τυχόν εντοπιστεί στα κατασχεθέντα, επρόκειτο για πρωτογενείς δημιουργίες του κατηγορούμενου (παραγωγή) είτε για εξασφάλισή του διά συστήματος ηλεκτρονικού υπολογιστή ή με τη χρήση διαδικτύου.

Θα πρέπει επομένως το Συμβούλιό Σας, σύμφωνα με τα ανωτέρω, να διατάξει την άρση του απορρήτου των επικοινωνιών. [...]

Το βούλευμα έχει ως εξής:
Για όλους τους λόγους που αναφέρονται στην εισαγγελική πρόταση, στις νόμιμες και βάσιμες σκέψεις της οποίας το παρόν Συμβούλιο αναφέρεται προς αποτροπή άσκοπων επαναλήψεων, θα πρέπει να γίνει στο σύνολό της δεκτή η αίτηση της Ανακρίτριας του Τακτικού Τμήματος Πλημμελειοδικών Αθηνών και να διαταχθεί η άρση του απορρήτου των επικοινωνιών με τις ακόλουθες επισημάνσεις. Το πεδίο εφαρμογής του Ν 2225/1994 περί άρσης απορρήτου επικοινωνιών αποτέλεσε θέμα με το οποίο ασχολήθηκαν θεωρητικοί αλλά και η νομολογία. Σημείο τριβής φάνηκε να είναι αρχικά το θέμα των εξωτερικών δεδομένων της επικοινωνίας (αριθμοί κλήσεων, κεραίες, έναρξη, διάρκεια, λήξη επικοινωνίας, διάρκεια κ.λπ.). Σήμερα και μετά το Ν 3917/2011 φαίνεται να έχει επικρατήσει η άποψη ότι τα εξωτερικά δεδομένα ταυτοποίησης προστατεύονται ως απόρρητη επικοινωνία με τις εγγυήσεις του άρθρου 19 του Συντ. μετά την ενσωμάτωση της Οδηγίας 2002/58/ΕΚ με το Ν 3471/2006 και την έκδοση του ΠΔ 47/2005 (βλ. Νούσκαλη, Ποινική προστασία προσωπικών δεδομένων, β΄ έκδοση, 2007, σελ. 123). Η ταύτιση αυτή οφείλεται στην τεχνολογική εξομοίωση των πληροφοριών που αφορούν το περιεχόμενο της επικοινωνίας με εκείνα που αναφέρονται στα εξωτερικά δεδομένα αυτής. Τα δεδομένα αυτά διατηρούνται μετά από το Ν 3917/ 2011 από τους παρόχους για 12 μήνες και παρέχεται σε αυτά δικαίωμα πρόσβασης στη δικαστική αρχή μετά την έκδοση βουλεύματος, σε αντιστοιχία δηλαδή με την άρση του απορρήτου των ηλεκτρονικών επικοινωνιών με τους όρους του Ν 2225/ 1994 κατά το άρθρο 4 του Ν 3917/ 2011 και μετά την πρόσφατη νομολογία του ΑΠ (ΑΠ 924/2009 ΝΟΜΟΣ, contra ΓνωμΕισΑΠ 9/2011 ΠοινΔικ 2011, 590). Να σημειωθεί ότι έχει υποστηριχθεί ότι η διατήρηση των δεδομένων θέσης και κίνησης κατά την Οδηγία 2006/24 και το Ν 3917/2011 συνιστά έρευνα κατά το άρθρο 253 του ΚΠΔ εφόσον με αυτά αποδεικνύεται η τέλεση εγκλήματος από το υποκείμενο των δεδομένων - χρήστη ενός δημόσιου τηλεπικοινωνιακού δικτύου παρόλο που η αιτιολογική έκθεση του Ν 3917/2011 αναφέρει ότι η διατήρηση των παραπάνω δεδομένων δε συνιστά ανακριτική ενέργεια και ότι η ένταξη των ανωτέρω δεδομένων στο απόρρητο της επικοινωνίας σύμφωνα με το άρθρο 15 της Οδηγίας 2002/58 έγινε χωρίς να έχουν ληφθεί μέτρα περιορισμού του δικαιώματος για τη διαφύλαξη της εθνικής άμυνας, της δημόσιας ασφάλειας και για την πρόληψη, διερεύνηση, διαπίστωση και δίωξη ποινικών αδικημάτων, παρά την αντίστοιχη πρόβλεψη ευχέρειας για τα κράτη μέλη στην Οδηγία 2006/24. Βέβαια μετά τη θέσπιση του Ν 3917/ 2011 τα εξωτερικά δεδομένα που συλλέγουν επί δωδεκάμηνο υποχρεωτικά οι ιδιώτες πάροχοι τηλεπικοινωνιακών υπηρεσιών τηρούνται με αποκλειστικό σκοπό να καταστούν αντικείμενο επεξεργασίας από τις ανακριτικές αρχές και άρα μετά την τέλεση αδικήματος θεωρείται ανακριτική ενέργεια και επομένως θα πρέπει να τηρούνται οι δικονομικές εγγυήσεις των άρθρων 253 και 253Α του ΚΠΔ, διαφορετικά θα οδηγούμασταν στο άτοπο της δυσμενέστερης μεταχείρισης του δράστη σχετικά με τα πειστήρια αδικήματος που παράγονται στο διαδίκτυο και στα δίκτυα τηλεπικοινωνιών, έναντι των λοιπών περιπτώσεων εγκληματικής δράσης μέσω των παραδοσιακών μορφών επικοινωνίας (λ.χ. επιστολές) όπου έχουν τηρηθεί οι παραπάνω εγγυήσεις (βλ. Γ. Νούσκαλη, Λέκτορα ΑΠΘ, Η επεξεργασία των εξωτερικών τηλεπικοινωνιακών δεδομένων θέσης και κίνησης ως ανακριτική πράξη κατά το Ν 3917/2011, ΠοινΧρ 2012, 246). Επιπλέον τώρα και με βάση τις συνήθειες των χρηστών του διαδικτύου υφίστανται διαφορετικές απόψεις αναφορικά με το αν πρέπει να προηγηθεί η διαδικασία περί άρσης απορρήτου των επικοινωνιών για την ανεύρεση και ακολούθως τη χρήση τους σε δίκη αρχείων - δεδομένων, η κατοχή και διακίνηση των οποίων συνιστά καθεαυτή ποινικό αδίκημα από το υποκείμενο των δεδομένων - χρήστη και τα οποία είναι αποθηκευμένα σε cloud storage, με τα οποία είναι συνδεδεμένοι υπολογιστές και ειδικές συσκευές κινητής τηλεφωνίας (smart phones).

Κατά την άποψη της πλειοψηφίας και με βάση και την προηγηθείσα εισαγγελική πρόταση και σε αυτές τις περιπτώσεις πρέπει καταρχήν να τηρηθεί η διαδικασία των άρθρων 4 παρ. 4 και 5 του Ν 2225/1994 (βλ. άρθρο 253Α παρ. 1 εδ. γ΄ του ΚΠΔ). Και τούτο διότι πρωτίστως όλες οι πολιτικές απορρήτου των παρόχων των υπηρεσιών αποθήκευσης, δηλαδή των ιδιοκτητών ή μισθωτών των διακομιστών (servers), δεν εξασφαλίζουν την άμεση πρόσβαση προς χρήση όλων αυτών των αρχείων - δεδομένων, αλλά παρατηρείται ακριβώς το αντίθετο. Ειδικότερα σε όλες τις περιπτώσεις οι πάροχοι [ιδιοκτήτες ή μισθωτές των διακομιστών (servers)] ενημερώνουν το χρήστη ότι ναι μεν δεν μπορεί να ανεβάζει, να διατηρεί και να διακινεί παράνομο περιεχόμενο, ωστόσο η κύρωση από τη μη τήρηση αυτών των όρων είναι το κλείσιμο του λογαριασμού του χρήστη από τον πάροχο. Οι πάροχοι ενημερώνουν ότι μπορούν να δώσουν στοιχεία σε περίπτωση υποβολής νομότυπου αιτήματος και ότι η ικανοποίηση άλλων αιτημάτων επαφίεται στη διακριτική τους ευχέρεια (βλ. ηλεκτρονικές σελίδες www.apple.com/leaal/internetservices/icloud/en/term.html για το icloud, https://support.google.com/drive/answer/ και www.google.com/policies/privacy/ για το google drive και www.drop.com/privacy για το dropbox). Το τελευταίο δεν είναι απλά αποθηκευτικός χώρος αλλά χρησιμοποιείται κυρίως για μεταφορά αρχείων μεγάλης χωρητικότητας και στην πολιτική απορρήτου του ο πάροχος δηλώνει ρητά ότι αντιτίθεται στη διαρροή οποιουδήποτε μέρους τεχνογνωσίας προκειμένου να γίνει χρήση ακόμη και από κρατικές υπηρεσίες και ότι δεν ικανοποιεί κυβερνητικά αιτήματα που αναφέρονται σε μεγάλο αριθμό προσώπων και τα οποία δεν σχετίζονται με συγκεκριμένη έρευνα.
Επομένως, σε κάθε περίπτωση για το νομότυπο σχετικού αιτήματος θα πρέπει να έχει τηρηθεί η διαδικασία της προηγούμενης δικαστικής άρσης απορρήτου κατά τις διατάξεις του Ν 2225/1994, η οποία διαδικασία σε κάθε περίπτωση αναπληρώνει και τη συναίνεση του χρήστη ως προς τη χρήση των κωδικών του πρόσβασης στις υπηρεσίες αποθήκευσης (δεδομένου ότι η κάθε λειτουργία λογαριασμού - αποθηκευτικού χώρου προϋποθέτει κωδικούς χρήσης για την ταυτοποίηση του χρήστη - υποκειμένου). Όταν επομένως έχει μεσολαβήσει η δημιουργία λογαριασμού και η χρήση κωδικών πρόσβασης για τη χρήση της υπηρεσίας αποθήκευσης στο διακομιστή (server) του παρόχου, είναι αμφίβολο το αν μπορεί το υπολογιστικό αυτό νέφος (cloud storage) που ενδεχομένως βρίσκεται και σε άλλη ήπειρο να θεωρηθεί τμήμα υπολογιστή και ακολούθως να θεωρηθεί νόμιμη η χωρίς τις εγγυήσεις των άρθρων 253 και 253Α του ΚΠΔ χρήση των δεδομένων αυτών σε δίκη. Μετά την τήρηση της διαδικασίας άρσης απορρήτου θα θεωρείται ότι τα αποκτηθέντα δεδομένα θα εξασφαλίζουν τις εγγυήσεις περί δίκαιης δίκης, αν ληφθούν υπόψη και οι επιφυλάξεις που έχουν διατυπωθεί ως προς το άρθρο 2 Ν 4267/2014 λόγω της αλόγιστης επέκτασης της έννοιας της «ημεδαπής». Και τούτο διότι με τον συγκεκριμένο νόμο, ενώ επιχειρήθηκε η εναρμόνιση της ελληνικής νομοθεσίας μας με την Οδηγία 2011/93/ΕΕ «σχετικά με την καταπολέμηση της σεξουαλικής κακοποίησης και εκμετάλλευσης παιδιών και της παιδικής πορνογραφίας», δηλ. η ρύθμιση συγκεκριμένων αξιόποινων πράξεων κατά συγκεκριμένων θυμάτων (ανηλίκων), ο Έλληνας νομοθέτης, με τη διάταξη του άρθρου 2 εισήγαγε την ακόλουθη προσθήκη στο άρθρο 5 του ΠΚ: «3. Όταν η πράξη τελείται μέσω διαδικτύου ή άλλου μέσου επικοινωνίας, τόπος τέλεσης θεωρείται και η ελληνική επικράτεια, εφόσον στο έδαφός της παρέχεται πρόσβαση στα συγκεκριμένα μέσα, ανεξάρτητα από τον τόπο εγκατάστασής τους», ενώ το άρθρο 17 της Οδηγίας προς εναρμόνιση είχε ως εξής: «3. Τα κράτη μέλη διασφαλίζουν ότι υπάγονται στη δικαιοδοσία τους καταστάσεις κατά τις οποίες ένα αδίκημα προβλεπόμενο στα άρθρα 5 και 6 και, εφόσον είναι σχετικό, στα άρθρα 3 και 7 διαπράττεται μέσω τεχνολογίας πληροφοριών και επικοινωνιών, στην οποία παρέχεται πρόσβαση από το έδαφός τους, ασχέτως εάν η συγκεκριμένη τεχνολογία είναι εγκατεστημένη ή όχι στο έδαφός τους» [βλ. άρθρο Δημητρίου Κιούπη, Επίκουρου Καθηγητή ΕΚΠΑ, Ο τόπος τέλεσης του διαδικτυακού εγκλήματος και η απροσδόκητη διεύρυνση της έννοιας της «ημεδαπής» (άρθρο 5 παρ. 3 ΠΚ), ΠοινΧρ 2014, 561]. Ακολούθως των ανωτέρω, το αίτημα της Ανακρίτριας του 33ου Τακτικού Τμήματος Πλημμελειοδικών Αθηνών πρέπει να γίνει δεκτό στο σύνολό του.

Κατά τη γνώμη όμως του μέλους της συνθέσεως Σ.Τ., το αίτημα άρσης του απορρήτου των επικοινωνιών για την ανεύρεση αρχείων πορνογραφίας ανηλίκων αποθηκευμένων σε cloud storage, με τα οποία είναι συνδεδεμένοι οι υπολογιστές και οι συσκευές κινητής τηλεφωνίας, όπως dropbox, skydrive, google drive κτλ (υπ’ αριθ. 4 στην εισαγγελική πρόταση), πρέπει να απορριφθεί διότι αυτά δεν εμπίπτουν στην προστατευτική σφαίρα του απορρήτου της επικοινωνίας, με αποτέλεσμα, για την εργαστηριακή επεξεργασία τους να μην απαιτείται, καταρχήν, η διαδικασία άρσης του απορρήτου των επικοινωνιών. Ειδικότερα, με τον όρο cloud storage ή τον παρόμοιο (όταν πρόκειται για υπηρεσίες αποθήκευσης, όπως το icloud, google drive, dropbox, onedrive κ.λπ., όπως εν προκειμένω) όρο cloud computing, που αποδίδεται στα ελληνικά ως «υπολογιστικό νέφος», υποδηλώνεται η χρήση υπολογιστικής ισχύος που βρίσκεται σε απομακρυσμένα —σε σχέση με το χρήστη— δίκτυα, για την αποθήκευση και διαχείριση δεδομένων, δηλαδή «μέσα από το σύννεφο». Ο χρήστης, ο οποίος διατηρεί πορνογραφικά δεδομένα αποθηκευμένα σε υπολογιστικό νέφος (cloud computing), έχει τις ίδιες εξουσίες που θα είχε και εάν τα αποθήκευε σε ένα τοπικό αποθηκευτικό μέσο, καθώς μπορεί να τα διαχειριστεί κατά τη βούλησή του (π.χ. να τα αναπαράγει, να τα τροποποιεί, να τα διαγράφει ή να τα αποστέλλει σε τρίτους), εφόσον έχει πλήρη δικαιώματα πρόσβασης στην εν λόγω «τοποθεσία» του υπολογιστικού νέφους, τα οποία και να του παρέχουν τις παραπάνω εξουσίες (Ανδρεάδη-Παπαδημητρίου, Η πορνογραφία ανηλίκων στην εποχή του υπολογιστικού νέφους. Σκέψεις με αφορμή το Ν 4267/2014, ΠοινΔικ 2015, 454). Πρόκειται, δηλαδή, στην πραγματικότητα, στην περίπτωση αυτή, για έναν εικονικό, απομακρυσμένο, εξωτερικό σκληρό δίσκο ή άλλης μορφής αποθηκευτικό μέσο (cd, usb flash drive κ.λπ.) και, ως τέτοιο πρέπει να αντιμετωπισθεί ως προς το ζήτημα της άρσης του απορρήτου των επικοινωνιών. Δηλαδή, οι διωκτικές Αρχές όταν διαπιστώσουν την ύπαρξη μίας τέτοιας εφαρμογής υπηρεσιών αποθήκευσης στον υπολογιστή του δράστη, νομιμοποιούνται να πράξουν ό,τι θα έπρατταν εάν διαπίστωναν την ύπαρξη ενός εξωτερικού σκληρού δίσκου ή άλλης μορφής αποθηκευτικό μέσο. Δηλαδή, όπως στην περίπτωση ενός εξωτερικού σκληρού δίσκου ή άλλου υλικού φορέα, ο οποίος ανήκει στον ύποπτο τέλεσης ορισμένου εγκλήματος, οι διωκτικές Αρχές έχουν π.χ. το δικαίωμα κατάσχεσης και ελέγχου αυτού, έτσι και στην περίπτωση του λογαριασμού του δράστη σε υπολογιστικό νέφος, οι διωκτικές Αρχές νομιμοποιούνται να έχουν άμεση πρόσβαση σε αυτόν, χωρίς να απαιτείται άρση του απορρήτου των επικοινωνιών, αφού, οι υπηρεσίες αποθήκευσης, από μόνες τους δεν συνιστούν μορφή επικοινωνίας, με αποτέλεσμα, για την εργαστηριακή επεξεργασία των στοιχείων αυτών να μην απαιτείται η διαδικασία άρσης του απορρήτου των επικοινωνιών (πρβλ. ΓνωμΕισΑΠ 6/4.7.2008 ΠοινΔικ 2009, 185). Βεβαίως, το συνταγματικά κατοχυρωμένο απόρρητο των επικοινωνιών (άρθρο 19 Συντ.) ισχύει και στην περίπτωση των υπηρεσιών νέφους (Α. Κουσουνή-Πανταζοπούλου, Νομικές διαστάσεις του cloud computing, ΔiΜΕΕ 2012, 177). Προϋπόθεση, όμως, για να ενεργοποιείται η προστασία του απορρήτου των επικοινωνιών στην περίπτωση του υπολογιστικού νέφους, είναι η ύπαρξη επικοινωνίας (πρβλ. Κουσουνή-Πανταζοπούλου, ό.π., υποσημ. 79). Εφόσον δηλαδή διαπιστωθεί ύπαρξη οιασδήποτε μορφής επικοινωνίας στον λογαριασμό του χρήστη, εάν δηλαδή διαπιστωθεί ότι εκεί ο χρήστης έχει αποθηκεύσει μηνύματα ηλεκτρονικού ταχυδρομείου (email) ή οποιαδήποτε άλλης μορφής επικοινωνία, όπως ανταλλαγή μηνυμάτων, φωτογραφιών κ.λπ. μέσω διαφόρων κοινωνικών δικτύων (π.χ. facebook, twitter, instagram), τότε βεβαίως πρέπει να ζητείται, για τα ευρήματα αυτά, άρση του απορρήτου των επικοινωνιών κατά τις κείμενες διατάξεις.[...]

Δεν υπάρχουν σχόλια:

LinkWithin

Related Posts Plugin for WordPress, Blogger...