Σάββατο, 18 Αυγούστου 2018

Αναίρεση, όρια δικαστηρίου παραπομπής, τοκοδοσία, προσωπικότητα, ασφάλιση ιδιωτική, φυσική ευχέρεια, έφεση.

Τριμελές Εφετείο Αθηνών, 1900/ 2017, ΧρΙΔ 2017.659.
Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές Απόστολο Παπαθεοδώρου, Πρόεδρο Εφετών, Μαρία-Μάριον Δερεχάνη, Εφέτη, Ελπινίκη Θεοφίλη, Εφέτη-Εισηγήτρια.

Περίληψη. Συλλογή και επεξεργασία ευαίσθητων δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα από ασφαλιστική εταιρεία. Άρνηση της ασφαλιστικής εταιρείας να προβεί στην κατάρτιση ασφάλισης ζωής με τον ενάγοντα κατόπιν επεξεργασίας του απολυτηρίου στρατού του, στο οποίο αναγραφόταν η ακαταλληλότητα αυτού προς στράτευση διότι έπασχε από διαταραχή της σεξουαλικής του ταυτότητας με χαρακτηρολογική εκτροπή (οιστριονικός). Κρίση (ομόφωνη) του εφετείου ότι η επεξεργασία του εν λόγω ευαίσθητου δεδομένου ήταν επιτρεπτή καθόσον υπήρχε συγκεκριμένη και ειδική συγκατάθεση του ενάγοντα προς επεξεργασία του επίμαχου δεδομένου.
Προσβολή προσωπικότητας. Κρίση (κατά πλειοψηφία) του εφετείου ότι η άρνηση της ασφαλιστικής εταιρείας να ασφαλίσει τον ενάγοντα, με την αιτιολογία ότι "η απόφαση μας αυτή στηρίζεται σε ιατρικά και στατιστικά δεδομένα καθώς και στην πάγια τακτική που ακολουθεί η Εταιρία μας σε ανάλογες περιπτώσεις", χωρίς να προσκομίσει στο Δικαστήριο κάποιο σχετικό ιατρικό ή στατιστικό δεδομένο, δεν συνιστά διάκριση σε βάρος του λόγω του σεξουαλικού του προσανατολισμού και δεν προσέβαλε την προσωπικότητά του. Κατά την μειοψηφία, πρέπει να εξετασθεί εάν μία σύγχρονη (παρούσα) διάγνωση ταυτίζεται με την τότε διάγνωση της Επιτροπής Απαλλαγών όσον αφορά την χαρακτηρολογική εκτροπή του ενάγοντος, διότι η ομοφυλοφιλία δεν αποτελεί ασθένεια, διατασσομένης πραγματογνωμοσύνης (άρθρ. 368 παρ. 1 ΚΠολΔ), διότι άλλως η άρνηση της εναγομένης ασφαλιστικής εταιρείας να ασφαλίσει τον ενάγοντα, συνιστά διάκριση σε βάρος του λόγω του σεξουαλικού του προσανατολισμού. Δέχεται την έφεση. Απορρίπτει ομοφώνως την κύρια βάση της αγωγής για αθέμιτη συλλογή και επεξεργασία ευαίσθητων δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα και κατά πλειοψηφία την επικουρική βάση της αγωγής για προσβολή προσωπικότητας.


 I. Από τις διατάξεις των αρθ. 579 § 1 και 581 § 1 & 2 ΚΠολΔ προκύπτει ότι αν η απόφαση αναιρεθεί στο σύνολο της (ήτοι όταν η αναιρούσα αυτήν απόφαση δεν περιορίζει την αναίρεση σε ορισμένο ή ορισμένα κεφάλαια της όλης δίκης ή ως προς μερικούς από τους διαδίκους) αποβάλλει πλήρως την ισχύ της, μη παράγουσα δεδικασμένο για οποιοδήποτε ζήτημα κι αν έκρινε, οι δε διάδικοι επανέρχονται στην κατάσταση που υπήρχε πριν και από τη συζήτηση, επί της οποίας εκδόθηκε η αναιρεθείσα απόφαση, με συνέπεια να αναβιώνει η σχετική αίτηση παροχής έννομης προστασίας (αγωγή ή έφεση, ανάλογα του αν η αναιρεθείσα απόφαση εκδόθηκε στον πρώτο ή στο δεύτερο βαθμό δικαιοδοσίας), της οποίας επιλαμβάνεται το δικαστήριο της παραπομπής μετά από κλήση, αφού κατατεθούν προτάσεις σύμφωνα με όσα ορίζουν οι διατάξεις του αρθ. 237 ΚΠολΔ (βλ. και ΑΠ 479/09, ΑΠ 63/09, ΑΠ 43/05,ΑΠ 129/04 δημ.σε Νόμος), στο οποίο εισάγεται με κλήση, μέσα στα όρια που διαγράφονται με την αναιρετική απόφαση, οι διάδικοι δε επανέρχονται στην προηγούμενη της αναιρεθείσας απόφασης κατάσταση και η διαδικασία ακυρώνεται μόνο εφόσον στηρίζεται στην παράβαση για την οποία έγινε δεκτή η αναίρεση, με την έννοια ότι, εφόσον η απόφαση αναιρέθηκε στο σύνολό της αποβάλλει κάθε ισχύ, θεωρείται ως εντελώς άκυρη και παύει να αποτελεί δεδικασμένο (ΑΠ 975/2000 ΕλλΔνη 42.83, ΑΠ 1411/1999 ΕλλΔνη 41.739, ΑΠ 963/ 1999 ΕλλΔνη 41.52, ΑΠ 948/1976 ΝοΒ 25.361). Οι διάδικοι, μετά την αναίρεση της απόφασης, επανέρχονται στη θέση που ήταν πριν από τη συζήτηση, στην οποία εκδόθηκε η αναιρεθείσα απόφαση. Το παραπάνω αποτέλεσμα, δηλαδή της επανόδου των διαδίκων στην πριν από την αναιρεθείσα κατάσταση, περιορίζεται κατ` αρχήν μεταξύ των διαδίκων της αναιρετικής δίκης, ως προς τους οποίους αναιρέθηκε η απόφαση, και συνεπώς δεν θίγεται η ισχύς της απόφασης για εκείνους ως προς τους οποίους δεν αναιρέθηκε, εκτός αν πρόκειται για αδιαίρετα δίκαια. Οι διάδικοι ενώπιον του δικαστηρίου της παραπομπής προτείνουν όποιους ισχυρισμούς μπορούσαν να προτείνουν και κατά τη συζήτηση που εκδόθηκε η απόφαση που αναιρέθηκε (ΑΠ 852/1987 ΝοΒ 36. 1587), το δε δικαστήριο, ερευνώντας τις διαταχθείσες αποδείξεις, δεν δεσμεύεται να τις κρίνει και διαφορετικά από την αναιρεθείσα απόφαση (ΑΠ 79/1998 Δ 1998.660). Ειδικότερα, αν η αναιρεθείσα απόφαση είναι εφετείου, δεν ακυρώνεται και η απόφαση του πρωτοβάθμιου δικαστηρίου, ακόμα κι αν αυτή στηρίζεται στο ίδιο ελάττωμα, και αυτό γιατί με την αναίρεση της απόφασης του δευτεροβάθμιου δικαστηρίου αναβιώνει η εκκρεμοδικία της έφεσης κατά της απόφασης του πρωτοβάθμιου δικαστηρίου (ΑΠ 963/99 Δ/νη 41.51), ως προς την οποία θα αποφανθεί το δικαστήριο της παραπομπής, που είτε θα δεχθεί την έφεση και θα εξαφανίσει την απόφαση, είτε θα την απορρίψει, επικυρώνοντας την πρωτόδικη απόφαση (ΑΠ 1421/2002 Νόμος). Περαιτέρω, από τις πιο πάνω διατάξεις σε συνδυασμό μ` αυτές της §3 του αρθ. 580 ΚΠολΔ προκύπτει ότι η αναίρεση της απόφασης και επομένως και η εξαφάνιση της μπορεί να είναι ολική ή μερική. Αυτό θα εξαρτηθεί από το κατά πόσο έχουν προσβληθεί όλα ή κάποιο από τα περισσότερα κεφάλαια της. Αν η αναίρεση της προσβαλλόμενης απόφασης γίνει ως προς ένα κεφάλαιο, η εξέταση της υπόθεσης γίνεται ως προς το κεφάλαιο αυτό, που αφορά ο γενόμενος δεκτός αναιρετικός λόγος και δεν επανεξετάζονται και τα λοιπά κεφάλαια, τα οποία είτε δεν έχουν προσβληθεί με λόγο αναίρεσης, είτε ως προς αυτά έχει απορριφθεί ο σχετικός λόγος αναίρεσης και, συνεπώς, καλύπτονται από το δεδικασμένο της προσβαλλόμενης απόφασης και αυτό ανεξάρτητα από την τυχόν γενικότητα της διατύπωσης του διατακτικού της αναιρετικής αποφάσεως, η οποία σ` αυτό (διατακτικό) μπορεί να μην κάνει ρητή διάκριση για το κεφάλαιο, ως προς το οποίο, σύμφωνα με το σκεπτικό της, αναιρείται η προσβαλλόμενη απόφαση. Έτσι, αν αναιρεθεί η απόφαση του Εφετείου και δεν πρόκειται για τις περιπτώσεις του άρθρου 580 παρ.1 και 2 ΚΠολΔ, δηλαδή για υπέρβαση δικαιοδοσίας ή παράβαση των διατάξεων των σχετικών με την αρμοδιότητα, αναβιώνει η πρωτόδικη απόφαση και η κατ’ αυτής έφεση, που θα κριθεί πάλι από το Εφετείο. Το Εφετείο, ως δικαστήριο της παραπομττής, σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 580 παρ.3, 581 παρ.2 και 3, 579 παρ.1 ΚΠολΔ, επανεκδικάζει την έφεση, ως προς το κεφάλαιο στο οποίο αναφέρεται η παράβαση για την οποία έγινε δεκτή η αναίρεση, και δεν περιορίζεται στο νομικό ζήτημα για το οποίο έγινε δεκτός ο λόγος αναίρεσης, αλλά η υπόθεση επανεκδικάζεται κατά το εκκληθέν κεφάλαιο ετϋί του οποίου αποφαίνεται το δικαστήριο της παραπομπής. Το τελευταίο δεσμεύεται μόνο ως προς το νομικό ζήτημα που έλυσε η παραπεμπτική απόφαση (ΑΠ 137/2004 Δ 35.1171) και όχι από τις διαπιστώσεις της απόφασης που αναιρέθηκε ως προς τα πραγματικά γεγονότα, δυνάμενο να εκτιμήσει διαφορετικά τις αποδείξεις, εφόσον δεν εθίγησαν με την αναίρεση, από την αναιρεθείσα, μη δεσμευόμενο ούτε ως προς το σημείο αυτό από εκείνη (ΑΠ 129/2004 Δ 35.804). Έτσι, αν αναιρεθεί απόφαση εφετείου, με την οποία έχουν απορριφθεί αντίθετες εφέσεις των διαδίκων ή έχουν γίνει δεκτές αντίθετες εφέσεις αυτών, εξετάζεται μόνον η έφεση εκείνου που άσκησε αναίρεση, όχι και η έφεση του αντιδίκου του, που δεν άσκησε αναίρεση, στην πρώτη περίπτωση (απόρριψης των εφέσεων, ΑΠ 2014/2009 Νόμος), ή εξετάζεται μόνον η έφεση του αντιδίκου εκείνου που άσκησε αναίρεση στη δεύτερη περίπτωση (αποδοχής και των δύο εφέσεων), αντίστοιχα, όχι όμως και η έφεση εκείνου που άσκησε αναίρεση κατά το μέρος που αυτή (η έφεση του) έγινε δεκτή με την προσβληθείσα με αναίρεση απόφαση, γιατί, εφόσον δεν προσβλήθηκε με αναίρεση από τον εκκαλούντα, ούτε αναιρέθηκε η απόφαση, κατά το μέρος που εχει απορρίψει την έφεση του μη ασκήσαντος αναίρεση εκκαλούντος ή έκανε δεκτή την έφεση του ασκήσαντος αναίρεση εκκαλούντος, τα αναφερόμενα σ` αυτήν (έφεση που απορρίφθηκε ή έγινε δεκτή, ανάλογα) καλύπτονται από το δεδικασμένο της προσβαλλόμενης απόφασης (βλ. και ΑΠ 553/08, ΑΠ 129/04 Δ 35. 804, ΑΠ 975/00 Δνη 42. 81, ΕΛαρ.71/2011 καθώς και Κ. Μπέη, Τα αντικειμενικά όρια της δίκης ενώπιον του Εφετείου μετά την αναίρεση προγενέστερης απόφασης του, Δ 29.838,841). Επίσης, κατά το άρθρο 580 παρ. 4 του ΚΠολΔ, οι αποφάσεις της ολομέλειας ή των τμημάτων του Αρείου Πάγου δεσμεύουν τα δικαστήρια που ασχολούνται με την ίδια υπόθεση ως προς τα νομικά ζητήματα που έλυσαν. Κατά την έννοια της τελευταίας διάταξης, ως «νομικό ζήτημα» θεωρείται το εννοιολογικό περιεχόμενο που προσέδωσε η αναιρετική απόφαση στον κανόνα του δικαίου, στην παράβαση του οποίου είχε θεμελιωθεί η αναίρεση (ΑΠ 153/1997 Δ 28. 857, ΕφΔωδ 165/2004 δημ.σε Νόμος).
Στην προκείμενη περίπτωση με την από 22.7.2015 (αριθμ.έκθ. κατάθ. …../24.7.2015) κλήση της εκκαλούσας- εναγομένης, ανώνυμης ασφαλιστικής εταιρίας με την επωνυμία “...”, νομίμως φέρεται προς περαιτέρω εκδίκαση η από 22.7.2010 (αριθμ.έκθ.καταθ. …./26.7.2010) έφεσή της με την οποία ζητείται η εξαφάνιση της υπ’αριθμ. 2776/2010 οριστικής απόφασης του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Αθηνών, που εκδόθηκε αντιμωλία των διαδίκων, κατά την ειδική διαδικασία των εργατικών διαφορών των άρθρων 664-676 ΚΠολΔ) και δέχθηκε εν μέρει ως ουσιαστικά βάσιμη την από 30.10.2006 με αριθμό κατάθεσης …./1.11.22006 αγωγή του ενάγοντος-εφεσιβλήτου ... , μετά την έκδοση της υπ’αριθμ. 2515/2014 απόφασης του Αρείου Πάγου, με την οποία αναιρέθηκε η υπ’αριθμ. 4247/2012 απόφαση αυτού του Δικαστηρίου, προκειμένου κατά την εκκαλούσα να απορριφθεί στο σύνολό της η από 30.10.2006 αγωγή. Η έφεση ασκήθηκε νομότυπα, με την κατάθεση του δικογράφου αυτής στη γραμματεία του πρωτοβάθμιου Δικαστηρίου, και εμπρόθεσμα (άρθρα 19, 495,511,513 παρ. 1, 516, 517 και 518 παρ. 2 του ΚΠολΔ) εντός της από το άρθρο 518 παρ. 2 του ΚΠολΔ προθεσμίας των τριών ετών από τη δημοσίευση της εκκαλούμενης απόφασης, ενόψει του χρόνου άσκησης της έφεσης, καθόσον από τα προσκομιζόμενα έγγραφα δεν προκύπτει και ούτε οι διάδικοι επικαλούνται επίδοση αυτής (άρθρα 495 παρ. 1 και 2, 499, 500, 511, 513 παρ. 1 περ. β’ εδ. α`, 516 παρ. 1, 517 εδ. α`, 518 παρ. 2, 520 παρ. 1 και 591 παρ. 1 εύ. α` του ΚΠολΔ), φέρεται δε παραδεκτώς προς συζήτηση ενώπιον του παρόντος αρμοδίου δικαστηρίου (άρθρο 19 του ΚΠολΔ, όπως αντικ. με την παρ.2 του άρθρου 4 του ν. 3994/2011) και επομένως θα πρέπει να γίνει τυπικά δεκτή και να ερευνηθεί περαιτέρω ως προς τη νομική και ουσιαστική βασιμότητα των λόγων της, κατά την ίδια παραπάνω διαδικασία, (άρθρ. 533 παρ. 1, 591 παρ.7 του ίδιου κώδικα, όπως το τελευταίο ισχύει μετά την αντικατάστασή του με το άρθρο 1 άρθρο τέταρτο του ν.4335/2015). Επίσης, παραδεκτά και νόμιμα η εκκαλούσα υποβάλλει με το δικόγραφο της από 22.7.2015 κλήσης αίτημα για επαναφορά των πραγμάτων στην προηγούμενη της εκτέλεσης κατάσταση, σε περίπτωση που γίνει δεκτή η έφεση και απορριφθεί η εναντίον της αγωγή, και ζητεί να υποχρεωθεί ο εφεσίβλητος να της καταβάλλει το ποσό των 14.378,39 ευρώ, το οποίο κατέβαλε σε εκτέλεση της αναιρεθείσης υπ’αριθμ. 4247/2012 απόφασης του Εφετείου Αθηνών (άρθρο 914 ΚΠολΔ, ΑΠ 956/2003 δημ.σε Νόμος, ΕφΘεσ 2027/2005 Αρμ 2005.1780, ΕφΑθ 7712/2001 ΕλλΔικ 2003. 526, ΕφΑΘ 5084/2001 ΕλλΔικ 2003. 1415), νομιμοτόκως, όπως αυτό παραδεκτά κατ’αρθρ.223 Κ.Πολ.Δ.συμπληρώθηκε με τις προτάσεις της παρούσης συζήτησης, από την επομένη της επίδοσης της προαναφερόμενης κλήσης (άρθρο 914 ΚΠολΔ, ΑΠ 956/2003 δημ. σε Νόμος, ΕφΘεσ 2027/2005 Αρμ 2005.1780, ΕφΑΘ 7712/2001 ΕλλΔικ 2003.526, ΕφΑθ 5084/2001 ΕλλΔικ 2003. 1415). Το αίτημα επιδίκασης τόκων, όμως, είναι νόμιμο από την επίδοση της παρούσας απόφασης, αίτημα το οποίο εμπεριέχεται στο μείζον που είναι από την ημέρα επίδοσης του δικογράφου της από 22.7.2015 κλήσης, διότι, σύμφωνα με την ορθότερη και κρατούσα στη νομολογία άποψη, πριν από την έκδοση της περί επαναφοράς των πραγμάτων απόφασης, δεν υπάρχει απαίτηση για επιστροφή των καταβληθέντων δυνάμει εκτελεστής απόφασης και έτσι, κατά τα άρθρα 340, 345 και 346 ΑΚ, απαιτείται επίδοση της προκείμενης απόφασης, ώστε να επέλθει όχληση (ΑΠ 39/2006 δημ. σε Νόμος, ΑΠ 560/2005 δημ. Νόμος, ΑΠ 832/1994 ΕλλΔικ 1997.1092, ΑΠ 1451/1991 ΕλλΔικ 1993.62, ΕφΘεσ 351/2004 Αρμ 2004.574, ΕφΑθ 8776/1998 ΕλλΔικ 1999.1592, ΕφΑθ 9756/1995, ΕλλΔικ 1996.698), απορριπτομένου ως μη νομίμου του αιτήματος περί καταβολής τόκων από την επομένη της επίδοσης του δικογράφου της από 22.7.2015 με αριθμ.έκθ.καταθ. …../24.7.2015 κλήσης.

 II. Ενώπιον του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών εισήχθη προς συζήτηση η από 30.10.2006 και με αριθμ.έκθ.καταθ. ../1.11.2006 αγωγή με την οποία ο ενάγων ισχυρίστηκε ότι, εξαιτίας της περιγραφόμενης αδικοπρακτικής συμπεριφοράς των προστηθέντων οργάνων της εναγόμενης και ήδη εκκαλούσας ασφαλιστικής εταιρείας, συνισταμένη στην αθέμιτη συλλογή και επεξεργασία ευαίσθητων δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα, που τον αφορούν, και ειδικότερα δεδομένων σχετικών με την ερωτική ζωή του (σεξουαλικό προσανατολισμό), κατά παράβαση των διατάξεων του ν. 2472/1997, υπέστη ηθική βλάβη, για την αποκατάσταση της οποίας δικαιούται εύλογη χρηματική ικανοποίηση. Άλλως, κατά την επικουρική βάση της αγωγής, ο ενάγων ισχυρίστηκε ότι η εναγομένη, με τις ως άνω περιγραφόμενες πράξεις των προστηθέντων οργάνων της, προσέβαλε την προσωπικότητά του, την τιμή και την υπόληψή του, καθώς έθεσε το σεξουαλικό του προσανατολισμό ως κριτήριο για τη σύναψη ασφαλιστικής σύμβασης μαζί του, προκαλώντας του ως εκ τούτου ηθική βλάβη. Με βάση το ιστορικό αυτό, ζήτησε, όπως παραδεκτά περιόρισε το αίτημά του από καταψηφιστικό σε εν μέρει αναγνωριστικό και εν μέρει καταψηφιστικό με προφορική δήλωση του πληρεξουσίου δικηγόρου του πριν την προφορική συζήτηση της αγωγής στο ακροατήριο του πρωτοβαθμίου δικαστηρίου, η οποία καταχωρήθηκε στα υπ’αριθμ. …../20.11.2007 πρακτικά δημόσιας συνεδρίασής του και περιλαμβάνεται στις νομοτύπως και εμπροθέσμως κατατεθείσες έγγραφες προτάσεις του (άρθρ. 223, 224, 295 παρ.1β, 297, 591 παρ.1 Κ.Πολ.Δ), να αναγνωριστεί η υποχρέωση της εναγομένης ασφαλιστικής εταιρείας να του καταβάλει το συνολικό ποσό των 150.000 ευρώ, ως χρηματική ικανοποίηση λόγω της ηθικής βλάβης που υπέστη, κατ` άρθρο 932 ΑΚ, λόγω της παράβασης του ν. 2472/1997, άλλως λόγω της προσβολής της προσωπικότητάς του, μέρος του οποίου και συγκεκριμένα ποσό 75,000 ευρώ να υποχρεωθεί να του το καταβάλει, με το νόμιμο τόκο από την επίδοση της αγωγής και μέχρι την εξόφληση. Επί της αγωγής αυτής εκδόθηκε αρχικά η υπ` αριθμ. 1280/2008 απόφαση του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών, η οποία κήρυξε εαυτόν καθ` ύλην αναρμόδιο προς εκδίκαση της αγωγής και παρέπεμψε αυτήν προς εκδίκαση στο καθ’ ύλην αρμόδιο Πολυμελές Πρωτοδικείο Αθηνών. Επί της συζητήσεως που διεξήχθη αντιμωλία των διαδίκων ενώπιον του τελευταίου Δικαστηρίου, εκδόθηκε η εκκαλουμένη υπ` αριθμ. 2776/2010 οριστική απόφαση του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Αθηνών, η οποία δέχθηκε εν μέρει ως ουσιαστικά βάσιμη την αγωγή ως προς την κύρια βάση της και υποχρέωσε την εναγομένη να καταβάλει στον ενάγοντα το ποσό των 12.000 ευρώ, ως χρηματική ικανοποίηση λόγω της ηθικής βλάβης που υπέστη, με το νόμιμο τόκο από την επίδοση της αγωγής και μέχρι την εξόφληση.

 III. Κατά το άρθρο 1 του ν. 2472/1997, που εκδόθηκε ενόψει και σε συμμόρφωση προς την οδηγία 95/46/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου της 24ης. 10.1995, ορίζεται, ότι: «Αντικείμενο του παρόντος νόμου είναι η θέσπιση των προϋποθέσεων για την επεξεργασία δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα προς προστασία των δικαιωμάτων και των θεμελιωδών ελευθεριών των φυσικών προσώπων και ιδίως της ιδιωτικής ζωής» και στο άρθρο 2, με τον τίτλο «Ορισμοί», ότι: «Για τους σκοπούς του παρόντος νόμου νοούνται ως:α) «Δεδομένα προσωπικού χαρακτήρα», κάθε πληροφορία που αναφέρεται στο υποκείμενο των δεδομένων .... β) «Ευαίσθητα δεδομένα», τα δεδομένα που αφορούν στη φυλετική ή εθνική προέλευση, στα πολιτικά φρονήματα, στις θρησκευτικές ή φιλοσοφικές πεποιθήσεις, στη συμμετοχή σε συνδικαλιστική οργάνωση, στην υγεία, στην κοινωνική και στην ερωτική ζωή .... γ) «Υποκείμενο των δεδομένων», το φυσικό πρόσωπο στο οποίο αναφέρονται τα δεδομένα και του οποίου η ταυτότητα είναι γνωστή η μπορεί να εξακριβωθεί δ) «Επεξεργασία δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα» (επεξεργασία), κάθε εργασία ή σειρά εργασιών που πραγματοποιείται από το Δημόσιο ή από νομικό πρόσωπο δημοσίου δικαίου ή ιδιωτικού δικαίου ή ένωση προσώπων ή φυσικό πρόσωπο με ή χωρίς βοήθεια αυτοματοποιημένων μεθόδων και εφαρμόζονται σε δεδομένα προσωπικού χαρακτήρα όπως η συλλογή, η καταχώρηση, η οργάνωση, η συντήρηση, η διατήρηση ή αποθήκευση, η τροποποίηση, η εξαγωγή, η χρήση, η διαβίβαση, η διάδοση ή κάθε άλλης μορφής διάθεση ή συσχέτιση ή ο συνδυασμός ή διασύνδεση, η δέσμευση (κλείδωμα), η διαγραφή, η καταστροφή ε) .... ια) «Συγκατάθεση» του υποκειμένου των δεδομένων, κάθε ελεύθερη, ρητή και ειδική δήλωση βουλήσεως, που εκφράζεται με τρόπο σαφή και εν πλήρη επιγνώσει, και με την οποία, το υποκείμενο των δεδομένων, αφού προηγουμένως ενημερωθεί, δέχεται να αποτελέσουν αντικείμενο επεξεργασίας τα δεδομένα προσωπικού χαρακτήρα που το αφορούν. Η ενημέρωση αυτή περιλαμβάνει πληροφόρηση τουλάχιστον για το σκοπό της επεξεργασίας, τα δεδομένα ή τις κατηγορίες δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα, καθώς και το όνομα, την επωνυμία και τη διεύθυνση του υπεύθυνου επεξεργασίας και του τυχόν εκπροσώπου του. Η συγκατάθεση μπορεί να ανακληθεί οποτεδήποτε, χωρίς αναδρομικά αποτελέσματα. Περαιτέρω, ο ίδιος νόμος ορίζει στο άρθρο 4 παρ.1 τα εξής: «Τα δεδομένα προσωπικού χαρακτήρα για να τύχουν νόμιμης επεξεργασίας πρέπει: α) Να συλλέγονται κατά τρόπο θεμιτό και νόμιμο για καθορισμένους σαφείς και νόμιμους σκοπούς και να υφίστανται θεμιτή και νόμιμη επεξεργασία ενόψει των σκοπών αυτών. β) Να είναι συναφή, πρόσφορα και όχι περισσότερα από όσα κάθε φορά απαιτείται ενόψει των σκοπών της επεξεργασίας .... γ) .... δ) ... », στο άρθρο 5 ότι: «I. Επεξεργασία δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα επιτρέπεται μόνον όταν το υποκείμενο των δεδομένων έχει δώσει τη συγκατάθεσή του. 2)Κατ`εξαίρεση επιτρέπεται η επεξεργασία και χωρίς τη συγκατάθεση, όταν: α) Η επεξεργασία είναι αναγκαία για την εκτέλεση σύμβασης, στην οποία συμβαλλόμενο μέρος είναι υποκείμενο δεδομένων ή για τη λήψη μέτρων κατόπιν αιτήσεως του υποκειμένου κατά το προσυμβατικό στάδιο, …. ε) Η επεξεργασία είναι απολύτως αναγκαία για την ικανοποίηση του εννόμου συμφέροντος που ετηδιώκει ο υπεύθυνος επεξεργασίας ή ο τρίτος ή οι τρίτοι στους οποίους ανακοινώνονται τα δεδομένα και υπό τον όρο ότι τούτο υπερέχει προφανώς των δικαιωμάτων και συμφερόντων των προσώπων στα οποία αναφέρονται τα δεδομένα και δεν θίγονται οι θεμελιώδεις ελευθερίες αυτών (ΑΠ 2100/2009, 353/2009), και στο άρθρο 7 του ιδίου νόμου ότι: «1. Απαγορεύεται η συλλογή και η επεξεργασία ευαίσθητων δεδομένων. 2. Κατ’ εξαίρεση επιτρέπεται η συλλογή και η επεξεργασία ευαίσθητων δεδομένων, καθώς και η ίδρυση και λειτουργία σχετικού αρχείου, ύστερα από άδεια της Αρχής, όταν συντρέχουν μία ή περισσότερες από τις ακόλουθες προϋποθέσεις: α) Το υποκείμενο έδωσε τη γραπτή συγκατάθεσή του, εκτός εάν η συγκατάθεση έχει αποσπασθεί με τρόπο που αντίκειται στο νόμο ή τα χρηστά ήθη ή νόμος ορίζει ότι η συγκατάθεση δεν αίρει την απαγόρευση....» (ΣτΕ 3775/2012 δημ.σε Νόμος). Τέλος, στο άρθρο 23 §§ 1 και 2 του ως άνω νόμου ορίζεται ότι «1. Φυσικό πρόσωπο ή νομικό πρόσωπο ιδιωτικού δικαίου, που κατά παράβαση του παρόντος νόμου προκαλεί περιουσιακή βλάβη, υποχρεούται σε πλήρη αποζημίωση. Αν προκαλέσει ηθική βλάβη υποχρεούται σε χρηματική ικανοποίηση. Η ευθύνη υπάρχει και όταν ο υπόχρεος όφειλε να γνωρίζει την πιθανότητα να επέλθει βλάβη σε άλλον. 2. Η κατά το άρθρο 932 ΑΚ χρηματική ικανοποίηση λόγω ηθικής βλάβης για παράβαση του παρόντος νόμου ορίζεται κατ` ελάχιστο στο ποσό των δύο εκατομμυρίων (2.000.000) δραχμών, εκτός αν ζητήθηκε από τον ενάγοντα μικρότερο ποσό ή η παράβαση οφείλεται σε αμέλεια. Η χρηματική αυτή ικανοποίηση επιδικάζεται ανεξαρτήτως από την αιτούμενη αποζημίωση για περιουσιακή βλάβη...».
Από τις προαναφερθείσες διατάξεις προκύπτει ότι η ρύθμιση του ν. 2472/1997 συμπληρώνει το προϋπάρχον αυτού νομικό πλαίσιο (άρθ. 2 § 1,5 § 1, 9 § 1 εδ. 2 και 19 Συντ., 57 ΑΚ κ.λπ.) συγκεκριμενοποιεί τον ευρύτερο κανόνα προστασίας της προσωπικότητας του άρθρου 57 ΑΚ και διευρύνει την έννοια των παράνομων προσβολών της προσωπικότητας σε σχέση με το άρθρο 57 ΑΚ, ώστε να θεωρείται -κατ` αρχήν- απαγορευμένη κάθε επέμβαση στα προσωπικά δεδομένα άλλου (ευμενής ή δυσμενής), χωρίς την τήρηση ορισμένων διατυπώσεων που τάσσονται από τις διατάξεις του νόμου (ΑΠ 174/2011, 10/2011, 2100/2009, 476/2009, ΑΠ 1923/2006 ΕλλΔνη 48.198, ΕΑ 5453/2011). Σε περίπτωση που ο υπεύθυνος επεξεργασίας προκαλεί ηθική βλάβη στο υποκείμενο των προσωπικών δεδομένων, η ευθύνη του πρώτου για χρηματική ικανοποίηση του τελευταίου είναι νόθος αντικειμενική και προϋποθέτει α) συμπεριφορά (πράξη ή παράλειψη) που παραβιάζει τις διατάξεις του ν.2472/1977 ή (και) των κατ` εξουσιοδότηση αυτού εκδοθεισών κανονιστικών πράξεων της Αρχής, β) ηθική βλάβη, γ) αιτιώδη σύνδεσμο μεταξύ της συμπεριφοράς και της ηθικής βλάβης και δ) υπαιτιότητα, ήτοι γνώση ή υπαίτια άγνοια αφενός των περιστατικών που συνιστούν την παράβαση και αφετέρου της πιθανότητας να επέλθει ηθική βλάβη. Η ύπαρξη υπαιτιότητας τεκμαίρεται, και ως εκ τούτου ο υπεύθυνος επεξεργασίας, προκειμένου να απαλλαγεί από την ευθύνη του, έχει το βάρος να αποδείξει ότι ανυπαιτίως αγνοούσε τα θεμελιωτικά του πταίσματός του πραγματικά γεγονότα (ΑΠ 353/2009, ΕΑ 1425/2011 αδημ.).
Περαιτέρω κατά το άρθρο 3. Ν.2496/1997 ορίζεται ότι «κατά την σύναψη της συμβάσεως ο λήπτης της ασφάλισης υποχρεούται να δηλώσει στον ασφαλιστή κάθε στοιχείο ή περιστατικό που γνωρίζει, το οποίο είναι αντικειμενικά ουσιώδες για την εκτίμηση του κινδύνου, καθώς επίσης να απαντήσει σε κάθε σχετική ερώτηση του ασφαλιστή. Στοιχεία και περιστατικά, για τα οποία ο ασφαλιστής έθεσε σαφείς γραπτές ερωτήσεις τεκμαίρεται ότι είναι τα μόνα τα οποία επηρεάζουν την από μέρους του εκτίμηση και αποδοχή του κινδύνου». Με τη διάταξη αυτή επιβάλλεται ως ασφαλιστικό βάρος η δήλωση προς τον ασφαλιστή και η ενημέρωση-διαφώτιση-πληροφόρηση του τελευταίου για κάθε στοιχείο ή περιστατικό, που είναι γνωστό στον λήπτη της ασφάλισης και ουσιώδες για την εκτίμηση του κινδύνου. Το αν ένα περιστατικό είναι ουσιώδες από την άποψη αυτή, κρίνεται όχι κατά τις αντιλήψεις του συγκεκριμένου ασφαλιστή, αλλά σύμφωνα με τις αρχές της ενδεδειγμένης ασφαλιστικής τεχνικής, τουτέστιν αντικειμενικά. Είναι δε ουσιώδες το περιστατικό αυτό όταν συμβάλει στην ορθή εκτίμηση του ασφαλιστικού κινδύνου, δηλαδή της δυνατότητας να επέλθει η οικονομική ανάγκη που καλύπτει η ασφάλιση, πράγμα το οποίο, στη συνέχεια, είναι αναγκαίο για τον καθορισμό ενός δίκαιου ασφαλίστρου ή για τον περιορισμό της ζημίας ή ακόμη και για την αποδοχή του κινδύνου από τον ασφαλιστή (ΑΠ 1431/2015, ΑΠ 170/2015, ΑΠ 661/2014, ΑΠ 830/2004).
Περαιτέρω, κατά το άρθρο 57 ΑΚ όποιος προσβάλλεται παράνομα στη προσωπικότητά του έχει δικαίωμα να απαιτήσει να αρθεί η προσβολή και να μην επαναληφθεί στο μέλλον, κατά δε το άρθρο 59 ΑΚ,στις περιπτώσεις των δύο προηγουμένων άρθρων (στα οποία περιλαμβάνεται και το άρθρο 57) το δικαστήριο με την απόφασή του, ύστερα από αίτηση αυτού που έχει προσβληθεί και αφού λάβει υπόψη το είδος της προσβολής, μπορεί ετή πλέον να καταδικάσει τον υπαίτιο να ικανοποιήσει την ηθική βλάβη αυτού που έχει προσβληθεί. Η ικανοποίηση συνίσταται σε πληρωμή χρηματικού ποσού, σε δημοσίευμα, ή σε ο,τιδήποτε επιβάλλεται από τις περιστάσεις. Με τις παραπάνω διατάξεις προστατεύεται το δικαίωμα της προσωπικότητας, το οποίο αποτελεί πλέγμα αγαθών που συνθέτουν την υπόσταση του προσώπου, με το οποίο είναι αναπόσπαστα συνδεδεμένα. Τέτοια προστατευόμενα αγαθά είναι, μεταξύ άλλων και η τιμή κάθε ανθρώπου η οποία αντικατοπτρίζεται στην αντίληψη και την εκτίμηση που έχουν οι άλλοι γι` αυτόν, η ψυχική υγεία και ο συναισθηματικός κόσμος του ατόμου και η ελευθερία, η οποία περιλαμβάνει τη δυνατότητα ακωλύτου αναπτύξεως κάθε ανθρώπινης ενέργειας. Η ανθρώπινη ενέργεια μπορεί να συνίσταται στην ελεύθερη τέλεση κάθε πράξης που ανάγεται στην επαγγελματική, οικονομική, επιστημονική και λοιπή κοινωνική δράση. Προϋποθέσεις για την εφαρμογή των ανωτέρω διατάξεων τούτων είναι α) η προσβολή του δικαιώματος της προσωπικότητας η οποία προκαλείται με οποιαδήποτε πράξη ή παράλειψη τρίτου με την οποία διαταράσσεται η κατάσταση που υπάρχει σε μία ή περισσότερες εκδηλώσεις της σωματικής, ψυχικής, πνευματικής και κοινωνικής ατομικότητας του βλαπτόμενου κατά τη στιγμή της προσβολής β) η προσβολή να είναι παράνομη πράγμα που συμβαίνει όταν η προσβολή γίνεται χωρίς δικαίωμα ή κατ` ενάσκηση μεν δικαιώματος το οποίο όμως είναι από άποψη έννομης τάξης μικρότερης σπουδαιότητας, είτε ασκείται υπό περιστάσεις που καθιστούν την άσκηση αυτού καταχρηστική σύμφωνα με το άρθρο 281 ΑΚ ή το άρθρο 25 παρ. 3 του Συντάγματος και γ) για την επιδίκαση χρηματικής ικανοποιήσεως και πταίσμα του προβολέα. Στο προστατευόμενο εξάλλου με την ως άνω διάταξη γενικό δικαίωμα της προσωπικότητας μπορούν να συμπεριληφθούν και άλλοι τομείς (εκφάνσεις) της που αναγνωρίζονται από τις σύγχρονες κοινωνικές και συναλλακτικές αντιλήψεις και των οποίων την προστασία καθιστά επιβεβλημένη η εξέλιξη της ζωής και των σύγχρονων τεχνικών μέσων (ΑΠ 719/2007, ΑΠ 5/2001, σχετ.ΑΠ 1547/2007).
Εξάλλου, η αρχή της ελευθερίας των συμβάσεων που απορρέει από τις διατάξεις του άρθρου 5 παρ.1 του Συντάγματος και του άρθρου 361 ΑΚ αποτελεί ακρογωνιαίο λίθο του δικαιϊκού μας συστήματος. Περιεχόμενο της αρχής αυτής είναι η φυσική ευχέρεια του προσώπου να συνάπτει ή να μη συνάπτει συμβάσεις και γενικότερα να προβαίνει σε πράξεις ή παραλείψεις ως έκφανση του κατά το άρθρο 5 παρ.1 του Συντάγματος ατομικού δικαιώματος για ανάπτυξη της προσωπικότητας και ελεύθερη επαγγελματική και οικονομική δράση. Η φυσική αυτή ευχέρεια δεν υπόκειται στους περιορισμούς του άρθρου 281 ΑΚ, το οποίο προϋποθέτει άσκηση συγκεκριμένου δικαιώματος παρεχόμενου στο δικαιούχο από θετική διάταξη του δικαίου και αποσκοπεί στην προστασία του ιδιωτικού συμφέροντος, (πρβλ. και άρθρο 25 παρ. 3 Συντάγματος) (Ολ. ΑΠ 33/1987). Έτσι, απόρριψη της πρότασης προς κατάρτιση σύμβασης, είτε αιτιολογημένη είτε όχι, είναι κατ` αρχήν νόμιμη, σύμφωνα με τις προεκτεθείσες διατάξεις των άρθρων 5 Σ και 361 ΑΚ και δεν μπορεί από μόνη της να θεωρηθεί ότι προσβάλλει την προσωπικότητα του υποψήφιου αντισυμβαλλόμενου, εκτός αν στις αιτιολογίες για την απόρριψή της περιέχονται περιστατικά προσβλητικά της προσωπικότητας του τελευταίου, τα οποία όμως αυτοτελώς, ήτοι και χωρίς την απόρριψη, πρέπει να στοιχειοθετούν τέτοια προσβολή.
Τέλος από τις διατάξεις των άρθρων 522, 535 § 1 και 536 § 2 ΚΠολΔ προκύπτει ότι το δευτεροβάθμιο δικαστήριο μετά την παραδοχή λόγου εφέσεως ως βασίμου εξαφανίζει την εκκαλουμένη απόφαση και κρατεί αυτό την υπόθεση και την δικάζει κατ’ ουσίαν. Στην περίπτωση αυτή είναι αρμόδιο να ερευνήσει όλα τα πρωτοδίκως υποβληθέντα για την οριστική διάγνωση της διαφοράς ζητήματα και επομένως, αν κρίνεται αγωγή με περισσότερες βάσεις, το μεταβιβαστικό αποτέλεσμα δεν περιορίζεται μόνο στις διατάξεις της απόφασης που πλήττονται με την έφεση, αλλά εκτείνεται και στις μη εξετασθείσες πρωτόδικα βάσεις, διότι δεν δικάζεται πλέον η έφεση αλλά η -αγωγή. - Η έρευνα των -βάσεων που δεν εξετάστηκαν πρωτόδικα γίνεται από το δευτεροβάθμιο δικαστήριο κατ` εξαίρεση της αρχής της μη υπέρβασης του πρώτου βαθμού δικαιοδοσίας (άρθρο 12 ΚΠολΔ) και αυτεπάγγελτα, διότι τούτο υποκαθίσταται κατά το νόμο στη θέση του πρωτοβάθμιου και γι’αυτό δεν απαιτείται για την ενέργεια αυτή έφεση, αντέφεση ή αίτημα του ενάγοντος (ΑΠ 2037/2006, ΑΠ. 1513/2001 Δ 33. 358, ΑΠ 1408/1999 ΕλλΔνη 41. 737, ΕφΑθ 5453/2011, ΕφΑΘ 6565/ 2008).


IV. Από τις ένορκες καταθέσεις των μαρτύρων, ... , που δόθηκαν στο ακροατήριο του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών με την επιμέλεια του ενάγοντος και της εναγομένης, αντίστοιχα, και οι οποίες περιέχονται στα υπ’αριθμ. …/20.11.2007 πρακτικά δημόσιας συνεδρίασης αυτού του δικαστηρίου, από όλα ανεξαιρέτως τα έγγραφα που οι διάδικοι μετ` ετηκλήσεως νόμιμα προσκομίζουν, είτε προς άμεση απόδειξη, είτε προς συναγωγή δικαστικών τεκμηρίων (ΑΠ 1286/2003 ΧρΙΔ 2004. 245, ΑΠ 1428/2000 Ελλην. Δνη 2000, 678), χωρίς όμως η ρητή αναφορά ορισμένων εγγράφων να προσδίδει σ` αυτά αυξημένη αποδεικτική δύναμη σε σχέση με τα λοιπά επικαλούμενα και προσκομιζόμενα από τους διαδίκους έγγραφα, για τα οποία δεν γίνεται ειδική για το καθένα μνεία, που είναι όμως ισοδύναμα, και ως προεκτέθηκε, όλα ανεξαιρέτως συνεκτιμώνται προς σχηματισμό της δικανικής κρίσεως σχετικά με τους πραγματικούς ισχυρισμούς των διαδίκων που ασκούν ουσιώδη επιρροή στην έκβαση της δίκης, (ΑΠ 1068/2002 Αρχ.Ν 2004,70, ΑΠ 1628/2003 Ελ.Δικ. 2004, 723), σε συνδυασμό και με τα διδάγματα της κοινής πείρας και λογικής, που λαμβάνονται υπόψη αυτεπαγγέλτως από το Δικαστήριο (άρθρο 336 παρ.4 ΚπολΔ, βλ.σχετ.ΑΠ 692/1990 ΝοΒ 1992,67), αποδείχθηκαν τα ακόλουθα πραγματικά περιστατικά:
Η εναγόμενη και ήδη εκκαλούσα είναι ανώνυμη ασφαλιστική εταιρία γενικών ασφαλειών και ασκεί νόμιμα ασφαλιστικές εργασίες στην Ελλάδα, σε όλους τους κλάδους της ιδιωτικής ασφάλισης. Από το έτος 2003 κατέχει την υπ’αριθμ../2003 και α/α μητρώου επεξεργασίας …. άδεια ίδρυσης και λειτουργίας αρχείου με ευαίσθητα δεδομένα υγείας της Αρχής Προστασίας Δεδομένων Προσωπικού Χαρακτήρα (ΑΠΔΠΧ), σύμφωνα με το άρθρο 7 του ν. 2472/1997, για την εκπλήρωση του σκοπού της παροχής ασφαλιστικών υπηρεσιών ζωής και υγείας, η οποία ανανεώθηκε μέχρι την 16η Οκτωβρίου 2Θ09, όπως αυτό προκύπτει από το υπ` αριθμ. …/18.1.2007 έγγραφο της ιδίας Αρχής. Κατά τον μήνα Αύγουστο του έτους 2001, ο ενάγων και ήδη εφεσίβλητος, σε συνεργασία με τον γνωστό του ασφαλιστικό πράκτορα, ... , και ενώ είχε ήδη συνάψει με την εναγόμενη συμβάσεις ασφάλειας πυρός και κλοπής, αποφάσισε να συνάψει μαζί της και ασφάλεια ζωής. Για το σκοπό αυτό κατέβαλε στην εναγομένη το ποσό των 50.000 δραχμών ως προκαταβολή, ενώ συμπλήρωσε την υπ` αριθμ. …../8.8.2001 «αίτηση ασφάλισης ζωής» και απάντησε σε ένα τυποποιημένο ερωτηματολόγιο με ερωτήσεις γενικού περιεχομένου, μία εκ των οποίων αφορούσε την εκπλήρωση της στρατιωτικής του θητείας, εξουσιοδότησε δε την εναγομένη να ζητήσει πληροφορίες για την κατάσταση της υγείας του από οποιαδήποτε ιατρό ή νοσοκομείο, δέχθηκε δε όπως η αίτησή του αυτή να είναι η βάση του ασφαλιστηρίου που θα εκδίδετο από την εναγομένη ασφαλιστική εταιρία. Περαιτέρω αποδείχθηκε ότι στην ερώτηση που αφορούσε για το αν έχει τύχει απαλλαγής ή αναβολής από την στρατιωτική υπηρεσία ή αν κρίθηκε «βοηθητικός» για λόγους υγείας, ο ενάγων απάντησε αρχικά καταφατικά, σημειώνοντας δίπλα στην απάντηση το διακριτικό «Ι5», στη συνέχεια όμως κάλυψε την απάντηση με διορθωτικό υγρό και απάντησε αρνητικά. Όταν η υπάλληλος της εναγόμενης παρέλαβε την ανωτέρω αίτηση του ενάγοντος, απόξεσε το διορθωτικό και είδε τη σημείωση «Ι5», η οποία σήμαινε ότι ο ενάγων είχε απαλλαγεί από την υποχρέωση στράτευσης, λαμβάνοντας απολυτήριο ακαταλληλότητας, με το οποίο είχε κριθεί ικανός Κατηγορίας «Ι5». Τότε αυτή ζήτησε από τον ενάγοντα να προσκομίσει πιστοποιητικό τύπου Α` από το στρατό, ήτοι το απολυτήριο στρατού. Ο ενάγων ο ίδιος απέστειλε από τη Μύκονο, όπου και κατοικούσε, στην εναγομένη με τηλεομοιοτυπία (φαξ) το υπ’αριθμ.…./1997 «προσωρινό απολυτήριο ακαταλλήλων-τυχόντων αναβολής». Σε αυτό αναγράφεται ότι ο ενάγων κρίθηκε ακατάλληλος προς στράτευση «ως πάσχων από αναφερόμενη διαταραχή της σεξουαλικής ταυτότητας σε άτομο με χαρακτηρολογική εκτροπή (οιστριονικός)». Μετά ταύτα η εναγόμενη ασφαλιστική εταιρεία πληροφόρησε εγγράφως τον ενάγοντα ότι το αίτημά του για αποδοχή της αίτησης ασφάλισης δεν έγινε αποδεκτό, χωρίς να αναφέρει τους λόγους απόρριψης. Κατόπιν αυτού, ο ενάγων, με την από 1.11.2001 επιστολή, υπέβαλε αίτημα στην εναγομένη, μέσω του ασφαλιστικού του πράκτορα ..., να τον πληροφορήσει εγγράφως για τους λόγους που την οδήγησαν στην απόρριψη της πρότασής του για σύναψη της ασφαλιστικής σύμβασης. Σε απάντηση του αιτήματος αυτού, η εναγομένη απέστειλε στον ενάγοντα την από 12.11.2001 επιστολή, με την οποία του γνώριζε ότι «....Μετά την παρολαβή των απαιτουμένων δικαιολογητικών ασφαλισημότητας και τον έλεγχο αυτών για την έκδοση ασφαλιστηρίου συμβολαίου Ζωής, με λύπη μας σας πληροφορούμε ότι δεν μπορούμε να προβούμε στην σύναψη της ασφάλισης. Σας ενημερώνουμε επί πλέον ότι η απόφαση μας αυτή στηρίζεται σε ιατρικά και στατιστικά δεδομένα καθώς και στην πάγια τακτική που ακολουθεί η Εταιρία μας σε ανάλογες περιπτώσεις.." Ακολούθως ο ενάγων με την από 28.1.2005 προσφυγή καταγγελία του προς την ΑΠΔΠΧ κατήγγειλε την εναγομένη ότι η τελευταία προέβη κατά το έτος 2001 σε αθέμιτη συλλογή και επεξεργασία ευαίσθητων δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα που τον αφορούν κι ειδικότερα δεδομένων σχετικών με την ερωτική του ζωή. Επί της προσφυγής εκδόθηκε αρχικά η υπ’αριθμ. ./2008 απόφαση με την οποία επεβλήθη στην εναγόμενη, ως υπεύθυνο επεξεργασίας, πρόστιμο 60.000 ευρώ για παράβαση των αρθρ.4 παρ.1,2 στοιχ.ια`και 7 παρ.2 του ν.2472/1997 σχετικά με την επεξεργασία των ευαίσθητων δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα που περιλαμβάνονται στο απολυτήριο στρατού του και αφορούν αποκλειστικά το σεξουαλικό του προσανατολισμό (δηλαδή, την ερωτική του ζωή), για το σκοπό της αξιολόγησης της πρότασής του για τη σύναψη σύμβασης ασφάλειας ζωής. Με την υπ’αριθμ. ./2011 απόφαση της ΑΠΔΠΧ ανακλήθηκε η προαναφερόμενη απόφαση λόγω μη νόμιμης σύνθεσης. Εν συνεχεία η ως άνω ΑΠΔΠΧ συνήλθε στις 12.4.2016 προκειμένου να εξετάσει εκ νέου την άνω προφυγή-καταγγελία του ενάγοντος και εξέδωσε την υπ’αριθμ. ../2016 απόφασή της με την οποία έκρινε ότι, αφού η επεξεργασία του δεδομένου (απολυτηρίου στρατού) έγινε με τη συναίνεση του υποκειμένου, ήτοι του ενάγοντος, αφού αυτό προσεκομίσθη εκουσίως από τον τελευταίο, δεν συντρέχει λόγος επιβολής κυρώσεως πλην όμως προέβη σε σύσταση προς την εναγόμενη να κρίνει τα δεδομένα υγείας των υποψηφίων για ασφάλιση επί τη βάσει άλλων στοιχείων και όχι βάσει του απολυτηρίου στρατού. Με τα δεδομένα αυτά, η συγκατάθεση προς επεξεργασία προσωπικών δεδομένων που παρασχέθηκε από τον ενάγοντα στην εναγομένη ασφαλιστική εταιρεία με το προαναφερόμενο έντυπο της αίτησης ασφάλισης, ήταν ελεύθερη, ρητή και ειδική, όσον αφορά το επίμαχο ευαίσθητο δεδομένο, και εκπληρούσε τους όρους του άρθρου 2 περ.ια`του ν. 2472/1997, αφού από το περιεχόμενό της προέκυπτε το είδος και ο σκοπός της επεξεργασίας, ο κύκλος των αποδεκτών και το είδος των δεδομένων. Ως εκ τούτου, συνέτρεχε η περ. α`της παρ. 2 του άρθρου 7 του ν.2472/1997 (παροχή γραπτής συγκαταθέσεως από το υποκείμενο), για την κατ’ εξαίρεση επεξεργασία του επίμαχου απολυτηρίου στρατού από την εναγόμενη ασφαλιστική εταιρεία, όχι μόνο ως αφορώντας την στρατολογική του ικανότητα αλλά και την εν γένει κατάσταση της υγείας του, και απόβλεπε (η επεξεργασία) κατ’άρθρο 3 παρ. 1 του ν. 2496/1997 στην πληροφόρησή της περί των στοιχείων και περιστατικών που θα ήταν αντικειμενικά ουσιώδη για την εκτίμηση του κινδύνου που θα αναλάμβανε με την κατάρτιση της σύμβασης ασφάλισης ζωής. Κατά συνέπεια η επεξεργασία του προαναφερομένου ευαίσθητου δεδομένου ήταν επιτρεπτή καθόσον υπήρχε συγκεκριμένη και ειδική συγκατάθεση του ενάγοντας προς επεξεργασία του επίμαχου δεδομένου, διατυπωθείσα ρητώς στο έντυπο της αιτήσεως ασφαλίσεως, η οποία απετελούσε μέρος της, στα πλαίσια κατάρτισης σύμβασης ασφάλισης ζωής. Επομένως, το πρωτοβάθμιο δικαστήριο που έκρινε νόμιμη την αγωγή και τις αξιώσεις του ενάγοντας ως στηριζόμενες στις διατάξεις του ν. 2472/1997 και ακολούθως την δέχθηκε εν μέρει ως βάσιμη κατ’ ουσίαν, έσφαλε ως προς την ερμηνεία και την εφαρμογή του νόμου και την εκτίμηση των αποδείξεων και πρέπει, κατά παραδοχή του τρίτου λόγου της έφεσης, να γίνει δεκτή η έφεση ως ουσιαστικά βάσιμη, να εξαφανιστεί η εκκαλουμένη απόφαση και αφού κρατηθεί η υπόθεση να δικασθεί η αγωγή, να απορριφθεί αυτή κατά την παραπάνω βάση της και να εξετασθεί η αγωγή ως προς την ουσιαστική της βασιμότητα κατά την επικουρική βάση της ικανοποίησης της ηθικής βλάβης του ενάγοντας λόγω παράνομης και υπαίτιας προσβολής της προσωπικότητας του.
Περαιτέρω από την ίδια ως άνω αποδεικτική διαδικασία κατά τη γνώμη της πλειοψηφίας δεν αποδείχθηκε ότι η προσωπικότητα του ενάγοντας προσβλήθηκε ώστε αυτός να δικαιούται χρηματικής ικανοποίησης λόγω ηθικής βλάβης και τούτο διότι δεν υφίσταται υποχρέωση της ασφαλιστικής εταιρίας να αποδεχθεί την πρόταση του ενάγοντος για κατάρτιση της σύμβασης ασφάλισης ζωής αλλά εναπόκειται στην ευχέρεια της ασφαλιστικής εταιρίας, εκτιμώντας κατά τρόπο αντικειμενικό τον ασφαλιστικό κίνδυνο, με βάση τα στοιχεία που ζήτησε η ίδια και προσκομίστηκαν από τον ενδιαφερόμενο, να συνάψει ή μη σύμβαση ασφάλισης ζωής με τον ενάγοντα, αποδεχόμενη τον ασφαλισμένο κίνδυνο, ευχέρεια η οποία δεν υπόκειται ούτε στους περιορισμούς του άρθρου 281 ΑΚ, αφού το τελευταίο προϋποθέτει άσκηση συγκεκριμένου δικαιώματος παρεχόμενου στο δικαιούχο από θετική διάταξη του δικαίου και αποσκοπεί στην προστασία του ιδιωτικού συμφέροντος, γεγονός το οποίο δεν συμβαίνει στην προκειμένη περίπτωση, σύμφωνα και με τα αναφερόμενα στη μείζονα σκέψη. Αλλωστε, ούτε η αιτιολογία της απόρριψης είναι αρκετή από μόνη της για να στοιχειοθετήσει προσβολή της προσωπικότητας του ενάγοντος, αφού όπως προεκτίθεται αναφέρεται αορίστως σε ιατρικά και στατιστικά δεδομένα και σε πάγια πρακτική της ασφαλιστικής εταιρίας. Με βάση όλα τα ανωτέρω δεν αποδείχθηκε ότι η συμπεριφορά της εναγομένης, η οποία, βάσει όλων των στοιχείων που της γνωστοποίησε ο ενάγων, μεταξύ των οποίων και το προαναφερόμενο ευαίσθητο δεδομένο, αρνήθηκε την κατάρτιση της σύμβασης ασφάλισης ζωής, ήταν παράνομη, καθόσον, ως προαναφέρθηκε, εναπόκειτο στην ευχέρειά της να καταρτίσει ή μη την σύμβαση ασφάλισης ζωής και ότι υπάρχει κάποιου είδους υπαιτιότητα της εναγομένης και ήδη εκκαλούσας, αφού δεν υπήρξε υπαίτια συμπεριφορά αυτής προς βλάβη του ενάγοντος, ώστε να δικαιούται ο τελευταίος χρηματικής ικανοποίησης. Κατά συνέπεια η αγωγή, κατά την πλειοψηφούσα γνώμη, πρέπει να απορριφθεί ως ουσιαστικά αβάσιμη και τα δικαστικά έξοδα και των δύο βαθμών δικαιοδοσίας πρέπει να συμψηφιστούν μεταξύ των διαδίκων, λόγω των ιδιαίτερων ερμηνευτικών δυσχερείων των κανόνων δικαίου που εφαρμόστηκαν (αρθρ. 179 εδ.τελευτ, 183 και 191 παρ. 2 Κ.ΠολΔ.). Περαιτέρω αποδεικνύεται ότι η εναγόμενη σε εκτέλεση της αναιρεθείσας υπ’αριθμ. 4247/2012 απόφασης αυτού του Δικαστηρίου κατέβαλε στον πληρεξούσιο δικηγόρο του ενάγοντος το συνολικό ποσό των 14.378,39 ευρώ (βλ. την προσκομιζόμενη από 16.12.2013 απόδειξη πληρωμής). Επομένως η αίτηση επαναφοράς των πραγμάτων στην προηγούμενη κατάσταση που άσκησε η εναγόμενη και σωρεύεται στο δικόγραφο της από 22.7.2015 με αριθμ.έκθ.καταθ. …../24.7.2015 κλήσης, πρέπει να γίνει δεκτή ως και κατ’ουσίαν βάσιμη και να υποχρεωθεί ο εφεσίβλητος να αποδώσει στην εκκαλούσα-εναγομένη το άνω ποσό των δέκα τεσσάρων χιλιάδων τριακοσίων εβδομήντα οκτώ ευρώ και τριάντα εννέα λεπτών (14.378,39), όπως ειδικότερα ορίζεται στο διατακτικό της παρούσας, με το νόμιμο τόκο από την επίδοση της παρούσας απόφασης.

 Ο Πρόεδρος Εφετών Απόστολος Παπαθεοδώρου, είχε την γνώμη ότι:

 I. Στο πλαίσιο της διεθνούς προστασίας των ανθρωπίνων δικαιωμάτων διατυπώνεται παγίως η αρχή της μη διάκρισης, κατά την οποία “[κ]άθε άνθρωπος δικαιούται να επικαλείται όλα τα δικαιώματα και όλες τις ελευθερίες [...] χωρίς καμία διάκριση, ειδικότερα ως προς τη φυλή, το χρώμα, το φύλο, τη γλώσσα, τις θρησκείες, τις πολιτικές ή οποιεσδήποτε άλλες πεποιθήσεις” (Οικουμενική Διακήρυξη Δικαιωμάτων του Ανθρώπου [ΟΔΔΑ],.. [ΙΙΙ], 10-12-1948, άρθρο 2, Διεθνές Σύμφωνο για τα Ατομικά και Πολιτικά Δικαιώματα [ΔΣΑΠΔ], .. [XXI], 16-12-1966, άρθρα 2 § 1, 26, Ευρωπαϊκή Σύμβαση για την Προάσπιση των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου και των Θεμελιωδών Ελευθεριών [ΕΣΔΑ], 4-11-1950, άρθρο 14, 12° Πρόσθετο Πρωτόκολλο ΕΣΔΑ, 4-11-2000, άρθρο 1, Αμερικανική Σύμβαση Δικαιωμάτων του Ανθρώπου [ΑΣΔΑ], 22-11-1969, άρθρο 24, Αφρικανικός Χάρτης Δικαιωμάτων του Ανθρώπου και των Λαών, 27-6-1981, άρθρο 2. Διεθνής Σύμβαση για την Κατάργηση κάθε μορφής Φυλετικών Διακρίσεων, … [XX], 7-3-1969, άρθρο 1). Η εν λόγω αρχή αποτελεί θεμέλιο λίθο του διεθνούς συστήματος ανθρωπίνων δικαιωμάτων, διότι αποκλείει τη διακριτική μεταχείριση των υποκειμένων βάσει φυλής, φύλου, γλώσσας κλπ. Με άλλα λόγια, η αρχή της μη διάκρισης εγγυάται ένα minimum οικουμενικότητας για το σεβασμό των δικαιωμάτων, αποκλείοντας τη δημιουργία δικαιωμάτων πολλών ταχυτήτων και διασφαλίζει ότι “τα δικαιώματα ανήκουν σε κάθε ανθρώπινο ον, χωρίς καμία πρόσθετη προϋπόθεση, [καθιστώντας] τις διακρίσεις και τον αποκλεισμό μη ανεκτούς” (Ch. TOMUSCHAT, Human Rights, Between Idealism and Realism, 2nd edn, Oxford University Press, 2008, σελ. 47).

 II. Περαιτέρω, σημειώνονται τα ακόλουθα: i] Σύμφωνα με το άρθρο 1 του Χάρτη των Θεμελιωδών Δικαιωμάτων της Ευρωπαϊκής Ένωσης (που υπεγράφη στη Νίκαια την 7η Δεκεμβρίου 2000: ΕΕ C 364/18-12-2000 και διακηρύχθηκε ξανά τη 14η Δεκεμβρίου 2007: 2007/C 303/01, για να προσαρμοστεί στα δεδομένα της Συνθήκης της Λισαβόνας) “η ανθρώπινη αξιοπρέπεια είναι απαραβίαστη. Πρέπει να είναι σεβαστή και να προστατεύεται", στο δε άρθρο 21 § 1 θεσπίζεται απόλυτη απαγόρευση των διακρίσεων ["Απαγορεύεται κάθε διάκριση ιδίως λόγω φύλου, φυλής, χρώματος, εθνοτικής καταγωγής ή κοινωνικής προέλευσης, γενετικών χαρακτηριστικών, γλώσσας, θρησκείας ή πεποιθήσεων, πολιτικών φρονημάτων ή κάθε άλλης γνώμης, ιδιότητας μέλους εθνικής μειονότητας, περιουσίας, γέννησης, αναπηρίας, ηλικίας ή γενετήσιου προσανατολισμού”], ii] στη Γερμανία με το νόμο AGG (Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz: Γενικός νόμος για την ίση μεταχείριση) του 2006 απαγορεύονται οι διακρίσεις σε επίπεδο ιδιωτικού δικαίου (και ειδικά και σε επίπεδο σύναψης ασφαλιστικών συμβάσεων). Συγκεκριμένα, το άρθρο 19 (Zivilrechtliches Benachteiligungsverbot) απαγορεύει τις διακρίσεις σε επίπεδο ιδιωτικού δικαίου (και ειδικά και σε επίπεδο σύναψης ασφαλιστικών συμβάσεων). Ειδικότερα στη διάταξη της § 1 αριθμ. 2 αυτού ορίζεται ότι: «Eine Benachteiligung aus Grunden der Rasse Oder wegen der ethnischen Herkunft, wegen des Geschlechts, der Religion, einer Behinderung, des Alters Oder der sexuellen Identitat bei der Begrundung, Durchfuhrung und Beendigung zlvilrechtlicher Schuldveirhaltnisse, [1]... [2] die privatrechtliche Versicherung zum Gegenstand haben. ist unzulassig» [:Κάθε διάκριση λόγω της φυλετικής ή εθνοτικής καταγωγής, εξαιτίας του φύλου, της θρησκείας, της αναπηρίας, της ηλικίας ή της γενετήσιας ταυτότητας (sexuellen Identitat) κατά τη σύσταση, την εφαρμογή και τον τερματισμό ιδιωτικών ενοχών, [1] ... [2] που έχουν ως αντικείμενό τους μια ιδιωτική ασφάλιση, είναι ανεπίτρεπτη (απαγορευμένη από το νόμο)]. Περαιτέρω, στο άρθρο 20 § 2 ιδίου νόμου (ειδική διάταξη για τις ασφαλιστικές συμβάσεις) αναφέρεται ότι: «Eine unterschiedliche Behandlung wegen der Religion, einer Behinderung, des Alters oder der sexuellen Identitat ist im Fafle des §19 Abs. 1 Nr. 2 nur zulassig, wenn diese auf anerkanntenPrinzipien risikoaddquater Kalkulation beruht, insbesondere auf einer versicherungsmathematisch ermittelten Risikobewertung unter Heranziehung statistischer Erhebungen» [:Mια διαφορετική μεταχείριση λόγω της θρησκείας, αναπηρίας, ηλικίας ή της γενετήσιας ταυτότητας στην περίπτωση του άρθρου 19 παρ. 1 αρ. 2 είναι επιτρεπτή μόνον εάν βασίζεται σε αναγνωρισμένες αρχές της τιμολόγησης των κινδύνων, ιδίως σε μια υπολογισμένη ασφαλιστικομαθηματική αξιολόγηση του ρίσκου/του κινδύνου, κατόπιν συλλογής και χρησιμοποίησης στατιστικών δεδομένων], iii] Η ως άνω διάταξη (του άρθρου 20 § 2 νόμου AGG του 2006) φαίνεται όμως να είναι προβληματική μετά την απόφαση του ΔΕΚ της 1ης Μαρτίου 2011 [Τμήμα Μείζονος Συνθέσεως, Πρόεδρος Βασίλειος Σκουρής], με αντικείμενο αίτηση εκδόσεως προδικαστικής αποφάσεως δυνάμει του άρθρου 234 ΕΚ, που υπέβαλε το Cour Constitutionnelle (Βέλγιο), με απόφαση της 18-6-2009, στο πλαίσιο της υπόθεσης ... (C-236/2009), αφορώσης το κύρος του άρθρου 5 § 2 της Οδηγίας 2004/113/ΕΚ του Συμβουλίου, της 13ης Δεκεμβρίου 2004, για την εφαρμογή της αρχής της ίσης μεταχείρισης ανδρών και γυναικών στην πρόσβαση σε αγαθά και υπηρεσίες και την παροχή αυτών (ΕΕ L 373, σ. 37). Η ένδικη διαφορά είχε ως αντικείμενο ακύρωση του νόμου της 21ης Δεκεμβρίου 2007, για την καταπολέμηση των διακρίσεων μεταξύ ανδρών και γυναικών, όσον αφορά τον παράγοντα του φύλου στον τομέα των ασφαλίσεων. Στο άρθρο 5 της εν λόγω οδηγίας, το οποίο επιγράφεται «Αναλογιστικοί παράγοντες», ορίζονται τα ακόλουθα: «1. Τα κράτη μέλη εξασφαλίζουν ότι η χρήση του φύλου, σε όλα τα νέα συμβόλαια που συνάπτονται μετά τις 21 Δεκεμβρίου 2007 το αργότερο, ως συντελεστή για τον υπολογισμό των ασφαλίστρων και παροχών για σκοπούς ασφαλιστικών και άλλων συναφών χρηματοοικονομικών υπηρεσιών, δεν οδηγεί σε διαφορές μεταξύ των ατομικών ασφαλίστρων και παροχών. 2. Παρά την παράγραφο 1, τα κράτη μέλη μπορούν να αποφασίσουν πριν από τις 21 Δεκεμβρίου 2007, να επιτρέπουν αναλογικές διαφορές μεταξύ των ατομικών ασφαλίστρων και παροχών των ασφαλιζομένων όταν η χρήση του φύλου είναι καθοριστικός παράγοντας στην αξιολόγηση του κινδύνου βάσει σημαντικών και αξιόπιστων αναλογιστικών και στατιστικών δεδομένων. Τα ενδιαφερόμενα κράτη μέλη ενημερώνουν την Επιτροπή και εξασφαλίζουν τη συλλογή, δημοσίευση και τακτική ενημέρωση αξιόπιστων δεδομένων σχετικών με τη χρήση του φύλου ως καθοριστικού αναλογιστικού συντελεστή. Τα εν λόγω κράτη μέλη επανεξετάζουν την απόφασή τους πέντε έτη μετά τις 21 Δεκεμβρίου 2007, λαμβάνοντας υπόψη την έκθεση της Επιτροπής που αναφέρεται στο άρθρο 16, και διαβιβάζουν τα αποτελέσματα της επανεξέτασης αυτής στην Επιτροπή». Το Δικαστήριο, στη συνέχεια, δέχεται ότι “Κατά συνέπεια, θεμιτώς ο νομοθέτης της Ένωσης μπορούσε να λάβει μέτρα για την εφαρμογή της αρχής της ισότητας ανδρών και γυναικών και, ειδικότερα, τη σταδιακή εφαρμογή του κανόνα περί καθορισμού ασφαλίστρων και παροχών ανεξαρτήτως φύλου, θεσπίζοντας τις αντίστοιχες μεταβατικές περιόδους. Σε αυτήν την κατεύθυνση, ο νομοθέτης της Ένωσης προέβλεψε, στο άρθρο 5, παράγραφος 1, της οδηγίας 2004/113, ότι οι διαφοροποιήσεις των ασφαλίστρων και των παροχών λόγω συνεκτιμήσεως του φύλου ως παράγοντα για τον καθορισμό αυτών πρέπει να καταργηθούν το αργότερο έως τις 21 Δεκεμβρίου 2007. Κατά παρέκκλιση από τον θεσπιζόμενο με το άρθρο 5, παράγραφος 1, γενικό κανόνα περί καθορισμού ασφαλίστρων και παροχών ανεξαρτήτως φύλου, η παράγραφος 2 του ιδίου άρθρου παρέσχε στα κράτη μέλη, στο εθνικό δίκαιο των οποίων δεν ίσχυε ο εν λόγω κανόνας κατά τον χρόνο εκδόσεως της οδηγίας 2004/113, τη δυνατότητα να αποφασίσουν πριν από τις 21 Δεκεμβρίου 2007 εάν θα επιτρέψουν, τηρούμενης της αρχής της αναλογικότητας, διαφοροποιήσεις σε ζητήματα ασφαλίστρων και παροχών για τους ασφαλιζόμενους οσάκις το φύλο αποτελεί καθοριστικό παράγοντα για την εκτίμηση των κινδύνων βάσει αξιόπιστων και ακριβών αναλογιστικών και στατιστικών δεδομένων. Κατά την ίδια παράγραφο, η ως άνω δυνατότητα θα επανεξεταστεί μετά παρέλευση πενταετίας από τις 21 Δεκεμβρίου 2007 και λαμβανομένης υπόψη εκθέσεως της Επιτροπής. Εντούτοις, ελλείψει διατάξεως στην οδηγία 2004/113 σχετικής με τη διάρκεια εφαρμογής αυτών των διαφοροποιήσεων, όσα κράτη μέλη έκαναν χρήση αυτής της δυνατότητας μπορούν να επιτρέπουν στους ασφαλιστικούς οργανισμούς να προβαίνουν σε αυτή την άνιση μεταχείριση χωρίς χρονικό περιορισμό…Υπ` αυτές τις συνθήκες, υπάρχει ο κίνδυνος της επ’ αόριστον ανοχής από το δίκαιο της Ένωσης της εισαγόμενης με το άρθρο 5, παράγραφος 2, της οδηγίας 2004/113 παρεκκλίσεως από την ίση μεταχείριση ανδρών και γυναικών. Η διάταξη αυτή, η οποία παρέχει στα ενδιαφερόμενα κράτη μέλη τη δυνατότητα να διατηρούν χωρίς χρονικό περιορισμό παρέκκλιση από τον κανόνα περί καθορισμού ασφαλίστρων και παροχών ανεξαρτήτως φύλου, έρχεται σε αντίθεση με την επίτευξη του επιδιωκόμενου από την οδηγία 2004/113 σκοπού της ίσης μεταχειρίσεως ανδρών και γυναικών και δεν είναι συμβατή με τα άρθρα 21 και 23 του Χάρτη”, απεφάνθη δε τελικώς ότι “Το άρθρο 5, παράγραφος 2, της οδηγίας 2004/113/ΕΚ του Συμβουλίου, της 13ης Δεκεμβρίου 2004, για την εφαρμογή της αρχής της ίσης μεταχείρισης ανδρών και γυναικών στην πρόσβαση σε αγαθά και υπηρεσίες και την παροχή αυτών, καθίσταται ανίσχυρο από 21ης Δεκεμβρίου 2012”, iv] η Γενική Εισαγγελέας του ΔΕΚ, JULIANE KOKOTT, στις από 30-9-2010 προτάσεις της επί της ανωτέρω υποθέσεως, αναφέρει, μεταξύ άλλων, τα ακόλουθα: Όπως επισήμαναν πολλοί από τους μετέχοντες στην ενώπιον του Δικαστηρίου διαδικασία, με το άρθρο 5, παράγραφος 2, της οδηγίας 2004/113 επιδιώκεται να ληφθούν υπόψη τα ιδιαίτερα χαρακτηριστικά του τομέα των ασφαλιστικών υπηρεσιών. Συγκεκριμένα, κατά τον χρόνο συνάψεως της σχετικής συμβάσεως δεν μπορεί με βεβαιότητα να λεχθεί εάν, πότε και σε ποιά έκταση ο ασφαλιζόμενος θα κάνει χρήση των υπηρεσιών που παρέχουν οι ασφαλιστικές εταιρίες. Επομένως, για να μπορεί να υπολογίζεται ο εν λόγω κίνδυνος και τα σχετικά προϊόντα να διαμορφώνονται σε αντιστοιχία με τον βαθμό επικινδυνότητας, είναι απολύτως αναγκαία η χρήση προβλέψεων κατά τον αναλογιστικό υπολογισμό των ασφαλίστρων και των ασφαλιστικών παροχών. Παραδείγματος χάριν, στις συμβάσεις ασφαλίσεως ζωής και στα συνταξιοδοτικά προγράμματα λαμβάνεται υπόψη το προσδόκιμο ζωής του ασφαλιζόμενου, στις συμβάσεις υποχρεωτικής ασφαλίσεως οχημάτων ιδιωτικής χρήσεως η πιθανότητα προκλήσεως τροχαίου ατυχήματος από τον ασφαλιζόμενο και στις συμβάσεις ασφαλίσεως ασθενείας η πιθανότητα χρήσεως συγκεκριμένων ιατροφαρμακευτικών παροχών από τον ασφαλιζόμενο. Σε αυτές τις περιπτώσεις, δεν πραγματοποιείται κατά κανόνα ατομική πρόγνωση ανά ασφαλιζόμενο, αλλά λαμβάνονται υπόψη εμπειρικά δεδομένα. Αυτό οφείλεται προ πάντων στο γεγονός ότι είναι δυσχερές αν όχι αδύνατο να γίνουν ακριβείς προβλέψεις σε σχέση με τον συνδεόμενο προς ορισμένο πρόσωπο ασφαλιστικό κίνδυνο. Ως εκ τούτου, είναι κατά βάση θεμιτό για την εκτίμηση του κινδύνου να διεξάγεται αντί -ή συγχρόνως προς-μιας ατομικής μία ανά ομάδα εξέταση. Πάντως, από το εκάστοτε νομικό πλαίσιο εξαρτάται εν τέλει ποιες ομάδες σύγκρισης μπορούν να λαμβάνονται υπόψη προς τον σκοπό αυτόν. Το Συμβούλιο, για να διαμορφώσει αυτό το πλαίσιο, το οποίο περιέχει επιλογές πολιτικής, οικονομικής και κοινωνικής φύσεως και ενδεχομένως προϋποθέτει πολύπλοκες αξιολογήσεις και ελέγχους, διαθέτει, κατά την άσκηση των αρμοδιοτήτων που του έχουν παρασχεθεί, ευρύ περιθώριο εκτιμήσεως (διακριτική ευχέρεια), όπως ορθώς επισήμαναν πολλοί από τους μετέχοντες στη διαδικασία. Το Συμβούλιο, όταν κάνει χρήση της ως άνω διακριτικής ευχέρειας επιτρέπεται - και υποχρεούται- να λαμβάνει υπόψη τα ιδιαίτερα χαρακτηριστικά του τομέα των ασφαλιστικών υπηρεσιών. Επιπλέον, η διακριτική ευχέρεια του Συμβουλίου υπόκειται σε περιορισμούς. Ειδικότερα, η χρήση της ευχέρειας αυτής δεν πρέπει να συνεπάγεται την κατάργηση μιας θεμελιώδους αρχής του δικαίου της Ένωσης. Στις θεμελιώδεις αρχές του δικαίου της Ένωσης συγκαταλέγονται και οι επιβαλλόμενες με το άρθρο 21, παράγραφος 1, του Χάρτη των Θεμελιωδών Δικαιωμάτων ειδικές απαγορεύσεις κατά των διακρίσεων. Στο πλαίσιο αυτό, το Συμβούλιο δεν επιτρέπεται παραδείγματος χάριν να δέχεται τη φυλετική και εθνοτική καταγωγή ενός προσώπου ως λόγο που καθιστά δυνατή τη διαφορετική μεταχείριση στον τομέα των ασφαλιστικών υπηρεσιών. Σε μία ένωση δικαίου, στην οποία ο σεβασμός των ανθρωπίνων δικαιωμάτων, των ατομικών ελευθεριών, η αρχή της ισότητας και της απαγορεύσεως διακρίσεων έχουν αναγορευτεί σε υπέρτατες αξίες, είναι χωρίς αμφιβολία εντελώς ανάρμοστο η εκτίμηση του κινδύνου από καρκίνο του δέρματος να διαφοροποιείται με βάση το χρώμα του δέρματος του ασφαλιζόμενου και αναλόγως να απαιτείται η καταβολή χαμηλού ή υψηλού ασφαλίστρου. Εξίσου ανάρμοστο είναι ο ασφαλιστικός κίνδυνος να καθορίζεται με βάση το φύλο ενός προσώπου. Δεν υπάρχει βάσιμος λόγος για τον οποίο πρέπει να γίνει δεκτό ότι η επιβαλλόμενη από το δίκαιο της Ένωσης απαγόρευση των διακρίσεων λόγω φύλου παρέχει μικρότερη προστασία από την κατά το δίκαιο της Ένωσης απαγόρευση διακρίσεων λόγω φυλετικής και εθνοτικής καταγωγής. Όπως η φυλετική και εθνοτική καταγωγή, έτσι και το φύλο αποτελεί χαρακτηριστικό το οποίο είναι σύμφυτο με το πρόσωπο του ασφαλιζόμενου και δεν ασκεί επίδραση επ’ αυτού. Επιπλέον, σε αντίθεση με την ηλικία, το φύλο ενός προσώπου δεν μεταβάλλεται από φυσικά αίτια,… Συνεπώς, η επίμαχη διάταξη δεν αφορά -σε αντίθεση προς το άρθρο 5, παράγραφος 3, της οδηγίας 2004/113- συγκεκριμένες βιολογικές διαφορές μεταξύ ασφαλιζόμενων, αλλά περιπτώσεις στις οποίες οι διαφορετικοί ασφαλιστικοί κίνδυνοι σε σχέση με το φύλο προκύπτουν από στατιστικά δεδομένα. Εάν από τη νομολογία Neath και Coloroll Pension Trustees μπορεί να συναχθεί ορισμένο συμπέρασμα, αυτό είναι ότι η κατά το δίκαιο της Ένωσης απαγόρευση των διακρίσεων λόγω φύλου δεν επιτρέπει να λαμβάνονται υπόψη σε σχέση με ασφαλιστικούς κινδύνους διαφορές μεταξύ ανδρών και γυναικών προκύπτουσες αμιγώς από στατιστικά δεδομένα. Ευθεία διάκριση λόγω φύλου -εξαιρούμενων των ειδικών μέτρων ενισχύσεως υπέρ μειονεκτούσας ομάδας (affirmative action) - επιτρέπεται μόνον όταν μπορεί με βεβαιότητα να διαπιστωθεί ότι υφίστανται σχετικώς διαφορές μεταξύ ανδρών και γυναικών οι οποίες καθιστούν τη μεταχείριση αυτή αναγκαία. Αυτή ακριβώς η βεβαιότητα ελλείπει όταν τα ασφάλιστρα και οι ασφαλιστικές παροχές υπολογίζονται διαφορετικά για άνδρες και γυναίκες βάσει και μόνον - ή τουλάχιστον κατά σημαντικό μέρος - στατιστικών δεδομένων. Στην περίπτωση αυτή, γίνεται κατά τεκμήριο δεκτό ότι το - απλώς και μόνο βάσει στατιστικής υπολογιζόμενο - προσδόκιμο ζωής για ασφαλιζόμενους άνδρες και γυναίκες, ο διαφορετικός βαθμός επικινδυνότητας της οδικής τους συμπεριφοράς και η διαφορετική τάση για χρήση ιατροφαρμακευτικών παροχών οφείλονται ουσιαστικώς στο φύλο τους. Όπως ισχυρίστηκε, χωρίς, να αντικρουστεί, η Test- Achats, στην πραγματικότητα πολυάριθμοι παράγοντες ασκούν σημαντική επίδραση στην εκτίμηση των ως άνω ασφαλιστικών κινδύνων. Παραδείγματος χάριν, το προσδόκιμο ζωής των ασφαλιζόμενων, το οποίο παρουσιάζει ιδιαίτερο ενδιαφέρον στην υπό κρίση υπόθεση, επηρεάζεται σημαντικά από τις οικονομικές και κοινωνικές συνθήκες καθώς και τις προσωπικές βιοτικές συνήθειες καθενός (π.χ. είδος και ένταση του ασκούμενου επαγγέλματος, οικογενειακό και κοινωνικό περιβάλλον, κατανάλωση ουσιών και/ή ναρκωτικών, ασχολίες στον ελεύθερο χρόνο, αθλητικές δραστηριότητες). Λαμβανομένων υπόψη των κοινωνικών αλλαγών και της περιορισμένης πλέον σημασίας των παραδοσιακών απόψεων για τους ρόλους των δυο φύλων, η επίδραση συνδεόμενων με τη συμπεριφορά παραγόντων στην υγεία και στο προσδόκιμο ζωής ενός προσώπου δεν εξαρτάται πλέον αποκλειστικώς από τα φύλο. Για να αναφερθώ απλώς και μόνο σε ορισμένα από τα προπαρατεθέντα παραδείγματα: τόσο οι γυναίκες όσο και οι άνδρες ασκούν επαγγελματικές δραστηριότητες με υψηλές και ενίοτε ιδιαιτέρως πιεστικές απαιτήσεις, και τα δυο φύλα καταναλώνουν σε μη ευκαταφρόνητο βαθμό ουσίες, ενώ ποια και πόσο συστηματική αθλητική δραστηριότητα έχει ένα πρόσωπο δεν μπορεί να εξαρτάται από το φύλο του. Από τις αιτιολογικές σκέψεις της οδηγίας 2004/113 δεν προκύπτει ότι το Συμβούλιο έλαβε υπόψη του τους ως άνω παράγοντες έστω και ενδεικτικώς. Εν πάση περιπτώσει, κανένας από τους μετέχοντες στη διαδικασία δεν ισχυρίστηκε ότι από την καθιέρωση τιμών αδιακρίτως φύλου γεννάται σοβαρός κίνδυνος για την οικονομική ισορροπία των ιδιωτικών συστημάτων ασφαλίσεως. Από αυτή την έποψη, εκτιμώ, όπως και πριν από εμένα ο γενικός εισαγγελέας W. Van Gerven, ότι η εφαρμογή αναλογιστικών μεγεθών στηριζόμενων στο φύλο δεν είναι συμβατή με την αρχή της ίσης μεταχειρίσεως ανδρών και γυναικών. Προτείνω ως εκ τούτου στο Δικαστήριο να κηρύξει ανίσχυρη τη διάταξη του άρθρου 5, παράγραφος 2, της οδηγίας 2004/113 λόγω παραβιάσεως της απορρέουσας από τα θεμελιώδη δικαιώματα απαγορεύσεως διακρίσεων λόγω φύλου. Το Δικαστήριο, εφόσον ακολουθήσει αυτήν την πρόταση, δεν θα είναι το μόνο: προ τριακονταετίας και πλέον, το Ανώτατο Δικαστήριο των Ηνωμένων Πολιτειών της Αμερικής έκρινε, όσον αφορά ασφαλίσεις για παροχή συντάξεως, ότι ο Civil Rights Act 1964 απαγορεύει τη διαφορετική μεταχείριση των ασφαλιζόμενων με βάση το φύλο,..,Ήδη κατέδειξα, στην ανάλυση του πρώτου ερωτήματος, ότι η εκτίμηση του κινδύνου δεν πρέπει εξ ορισμού να στηρίζεται αποκλειστικώς σε στατιστικώς επαληθεύσιμες διαφορές μεταξύ ανδρών και γυναικών ασφαλιζόμενων, ν] με την Οδηγία 2000/43/ΕΚ της 29ης Ιουνίου 2000 περί εφαρμογής της αρχής της ίσης μεταχείρισης προσώπων, επιδιώκεται η ανάπτυξη δημοκρατικών και ανεκτικών κοινωνιών, οι οποίες θα επιτρέπουν τη συμμετοχή παντός, ασχέτως φυλετικής ή εθνοτικής καταγωγής, σε δραστηριότητες απασχόλησης και αυτοαπασχόλησης, καλυπτομένων επίσης των τομέων της παιδείας, κοινωνικής προστασίας και ασφάλισης, υγειονομικής περίθαλψης, κοινωνικών παροχών, πρόσβασης σε αγαθά και υπηρεσίες και στην παροχή αυτών, οριζομένου ότι “η παρούσα οδηγία εφαρμόζεται σε όλα τα πρόσωπα, στον δημόσιο και στον ιδιωτικό τομέα,.., όσον αφορά: α)...,η) την πρόσβαση σε αγαθά και υπηρεσίες που είναι διαθέσιμα στο κοινό, και στην παροχή αυτών, συμπεριλαμβανομένης της στέγασης" (αρθρ. 3 § 1 στοιχ. η`), νi] στο Ν. 3304/2005, σκοπός του οποίου ήταν η θέσπιση του γενικού πλαισίου ρυθμίσεως για την καταπολέμηση των διακρίσεων λόγω φυλετικής ή εθνοτικής καταγωγής καθώς και για την καταπολέμηση των διακρίσεων λόγω θρησκευτικών ή άλλων πεποιθήσεων, αναπηρίας, ηλικίας ή γενετήσιου προσανατολισμού στον τομέα της απασχόλησης και της εργασίας, σύμφωνα με τις Οδηγίες 2000/43/ΕΚ του Συμβουλίου της 29ης Ιουνίου 2000 και 2000/78/ΕΚ του Συμβουλίου της 27ης Νοεμβρίου 2000, ώστε να διασφαλίζεται η εφαρμογή της αρχής της ίσης μεταχείρισης (αρθρ. 1), οριζόταν ότι [άρθρο 4] “1. Με την επιφύλαξη της παραγράφου 2 του παρόντος και του άρθρου 5, οι διατάξεις του παρόντος κεφαλαίου εφαρμόζονται σε όλα τα πρόσωπα, στο δημόσιο και τον ιδιωτικό τομέα, όσον αφορά: α) τους όρους πρόσβασης στην εργασία και την απασχόληση εν γένει, συμπεριλαμβανομένων των κριτηρίων επιλογής και των όρων πρόσληψης, ανεξάρτητα από τον κλάδο δραστηριότητας και σε όλα τα επίπεδα της επαγγελματικής ιεραρχίας, καθώς και τους όρους υπηρεσιακής και επαγγελματικής εξέλιξης, β) την πρόσβαση σε όλα τα είδη και όλα τα επίπεδα επαγγελματικού προσανατολισμού, επαγγελματικής κατάρτισης, επιμόρφωσης και επαγγελματικού αναπροσανατολισμού, συμπεριλαμβανομένης της απόκτησης πρακτικής επαγγελματικής εμπειρίας, γ) τους όρους και τις συνθήκες εργασίας και απασχόλησης, συμπεριλαμβανομένων και αυτών που αφορούν τις απολύσεις και τις αμοιβές, δ) την ιδιότητα του μέλους και τη συμμετοχή σε οργάνωση εργαζομένων ή εργοδοτών ή σε οποιαδήποτε επαγγελματική οργάνωση, συμπεριλαμβανομένων των πλεονεκτημάτων που απορρέουν από τη συμμετοχή σε αυτές, ε) την κοινωνική προστασία, συμπεριλαμβανομένης της κοινωνικής ασφάλισης και της υγειονομικής περίθαλψης, στ) τις κοινωνικές παροχές, ζ) την εκπαίδευση, η) την πρόσβαση στη διάθεση και την παροχή αγαθών και υπηρεσιών που διατίθενται (συναλλακτικά) στο κοινό, συμπεριλαμβανομένης της στέγης. 2. Οι διατάξεις του παρόντος κεφαλαίου δεν εφαρμόζονται στις περιπτώσεις που προβλέπεται διαφορετική μεταχείριση λόγω ιθαγένειας και δεν θίγουν τις διατάξεις που ρυθμίζουν την είσοδο και την παραμονή υπηκόων τρίτων χωρών ή ατόμων άνευ υπηκοότητας στην επικράτεια, ούτε τη μεταχείριση που συνδέεται με τη νομική κατάστασή τους ως ιθαγενών τρίτων χωρών ή ατόμων άνευ ιθαγένειας”, ο νόμος αυτός [3304/2005] καταργήθηκε με το άρθρο 22 § 1 του Ν. 4443/2016 (περί του οποίου κατωτέρω), νii] στο Ν. 3769/2009, σκοπός του οποίου είναι η καθιέρωση ενός πλαισίου για την καταπολέμηση των διακρίσεων λόγω φύλου όσον αφορά την πρόσβαση σε αγαθά και υπηρεσίες και την παροχή αυτών, όπως προβλέπεται από τις διατάξεις της Οδηγίας 2004/113/ΕΚ του Συμβουλίου της 13ης Δεκεμβρίου 2004 (EEL 373/37), ορίζεται [άρθρο 3] ότι “1. Οι διατάξεις του παρόντος νόμου εφαρμόζονται στα πρόσωπα, τα οποία παρέχουν αγαθά και υπηρεσίες που διατίθενται στο κοινό, ανεξάρτητα από το ενδιαφερόμενο πρόσωπο, στο πλαίσιο του δημόσιου τομέα, του ευρύτερου δημόσιου τομέα, όπως αυτός εκάστοτε οριοθετείται από τις κείμενες διατάξεις, καθώς και του ιδιωτικού τομέα, και οι οποίες προσφέρονται εκτός του πλαισίου του ιδιωτικού και του οικογενειακού βίου και των συναλλαγών που διεξάγονται σε αυτό. 2. Ο νόμος αυτός δεν θίγει την ελευθερία του ατόμου να επιλέγει αντισυμβαλλόμενο, εφόσον η επιλογή αυτή δεν γίνεται με βάση το φύλο”, στο δε άρθρο 6 - με τίτλο Αναλογιστικοί παράγοντες - ότι “1. Η χρήση του παράγοντα του φύλου, ως συντελεστή για τον υπολογισμό των ασφαλίστρων και παροχών, σε όλα τα συμβόλαια παροχής ασφαλιστικών και άλλων συναφών χρηματοοικονομικών υπηρεσιών που συνάπτονται από την 1.7.2009 και εξής, δεν επιτρέπεται να οδηγεί σε διαφορές μεταξύ ατομικών ασφαλίστρων και παροχών [Η παράγραφος 1 αντικαταστάθηκε ως άνω με την παρ.1 άρθρου 162 Ν.4099/2012, ΦΕΚ A 25/20.12.2012], 2. Αναλογιστικές διαφορές μεταξύ ατομικών ασφαλίστρων και παροχών των ασφαλιζομένων με χρήση του φύλου ως καθοριστικού παράγοντα στην αξιολόγηση του κινδύνου επιτρέπονται, κατά παρέκκλιση από τη ρύθμιση της παραγράφου 1, για τις ασφαλιστικές συμβάσεις που έχουν συναφθεί έως και την 20.12.2012 και μόνο στις ασφαλίσεις των κλάδων ζωής, ατυχημάτων, ασθενείας και αστικής ευθύνης από οχήματα, σύμφωνα με την πολιτική διαχείρισης κινδύνων των ασφαλιστικών επιχειρήσεων επί τη βάσει σημαντικών και αξιόπιστων ανσλογιστικών (και: βλ. αρθρ. 5 § 2 της Οδηγίας 2004/113/ΕΚ) στατιστικών δεδομένων” [βλ. απόφαση ΔΕΚ της 1ης Μαρτίου 2011, ανωτέρω υπό στοιχ. iii, η παράγραφος 2 αντικαταστάθηκε ως άνω με την παρ.2 του άρθρου 162 Ν.4099/2012, ΦΕΚ A 25/20.12.2012], viii] στο Ν. 4443/2016, σκοπός των διατάξεων του Μέρους Α` του οποίου είναι η προώθηση της αρχής της ίσης μεταχείρισης και η καταπολέμηση των διακρίσεων: α) λόγω φυλής, χρώματος, εθνικής ή εθνοτικής καταγωγής, γενεαλογικών καταβολών σύμφωνα με την Οδηγία 2000/43/ΕΚ του Συμβουλίου της 29ης Ιουνίου 2000, β) λόγω θρησκευτικών ή άλλων πεποιθήσεων, αναπηρίας ή χρόνιας πάθησης, ηλικίας, οικογενειακής    ή κοινωνικής κατάστασης, σεξουαλικού προσανατολισμού, ταυτότητας ή χαρακτηριστικών φύλου στον τομέα, της απασχόλησης και της εργασίας σύμφωνα με την Οδηγία 2000/78/ΕΚ του Συμβουλίου της 27ης Νοεμβρίου 2000, μεταξύ άλλων και για γ) τη διευκόλυνση της άσκησης των δικαιωμάτων των εργαζομένων στο πλαίσιο της ελεύθερης κυκλοφορίας των εργαζομένων σύμφωνα με την Οδηγία 2014/54/ΕΕ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου της 16ης Απριλίου 2014, ορίζεται [άρθρο 2] ότι “α) ως «άμεση διάκριση» νοείται όταν ένα πρόσωπο υφίσταται, για λόγους φυλής, χρώματος, εθνικής ή εθνοτικής καταγωγής, γενεαλογικών καταβολών, θρησκευτικών ή άλλων πεποιθήσεων, αναπηρίας ή χρόνιας πάθησης, ηλικίας, οικογενειακής ή κοινωνικής κατάστασης, σεξουαλικού προσανατολισμού, ταυτότητας ή χαρακτηριστικών φύλου μεταχείριση λιγότερο ευνοϊκή από αυτήν της οποίας τυγχάνει, έτυχε ή θα ετύγχανε άλλο πρόσωπο, σε ανάλογη κατάσταση, β) ως «έμμεση διάκριση» νοείται όταν μία εκ πρώτης όψεως ουδέτερη διάταξη, κριτήριο ή πρακτική μπορεί να θέσει πρόσωπα με συγκεκριμένα χαρακτηριστικά φυλής,χρώματος, εθνικής ή εθνοτικής καταγωγής, γενεαλογικών καταβολών, θρησκευτικών ή άλλων πεποιθήσεων, αναπηρίας ή χρόνιας πάθησης, ηλικίας,οικογενειακής ή κοινωνικής κατάστασης, σεξουαλικού προσανατολισμού,ταυτότητας ή χαρακτηριστικών φύλου, σε μειονεκτική θέση συγκριτικά με άλλα πρόσωπα, περαιτέρω στο άρθρο 3 (παρ. 2) ορίζεται ότι “Με την επιφύλαξη των παραγράφων 3, 4, 6 του παρόντος, καθώς και του άρθρου 4, η αρχή της ίσης μεταχείρισης ανεξαρτήτως φυλής, χρώματος, εθνικής ή εθνοτικής καταγωγής, γενεαλογικών καταβολών εφαρμόζεται σε όλα τα πρόσωπα, στο δημόσιο και τον ιδιωτικό τομέα, και όσον αφορά: α) την κοινωνική προστασία, συμπεριλαμβανομένης της κοινωνικής ασφάλισης και της υγειονομικής περίθαλψης, β) τις κοινωνικές παροχές και τις φορολογικές διευκολύνσεις ή πλεονεκτήματα, γ) την εκπαίδευση, δ) την πρόσβαση στη διάθεση και την παροχή αγαθών και υπηρεσιών που διατίθενται (συναλλακτικά) στο κοινό, συμπεριλαμβανομένης της στέγης” και στο άρθρο 9 παρ. 1 (Βάρος αποδείξεως: άρθρα 8 της Οδηγίας 2000/43/ΕΚ, 10 της Οδηγίας 2000/78/ΕΚ) ότι “Οταν ο βλαπτόμενος προβάλλει ότι δεν τηρήθηκε η αρχή της ίσης μεταχείρισης και αποδεικνύει ενώπιον δικαστηρίου ή αρμόδιας διοικητικής αρχής πραγματικά γεγονότα από τα οποία μπορεί να συναχθεί άμεση ή έμμεση διάκριση, το αντίδικο μέρος ή η διοικητική αρχή φέρει το βάρος να αποδείξει στο δικαστήριο, ότι δεν συνέτρεξαν περιστάσεις που συνιστούν παραβίαση της αρχής αυτής”, ίχ] στο Ν. 2619/1998 "Κύρωση της Σύμβασης του Συμβουλίου της Ευρώπης για την προστασία των ανθρωπίνων δικαιωμάτων και της αξιοπρέπειας του ατόμου σε σχέση με τις εφαρμογές της βιολογίας και της ιατρικής: Σύμβαση για τα Ανθρώπινα Δικαιώματα και τη Βιοϊατρική", ορίζεται [άρθρο πρώτο] ότι “ο σκοπός του Συμβουλίου της Ευρώπης είναι η επίτευξη μεγαλύτερης ενότητας μεταξύ των μελών της και ότι μία από τις μεθόδους δια των οποίων πρέπει να επιτευχθεί ο σκοπός αυτός είναι η διατήρηση και περαιτέρω πραγμάτωση των ανθρωπίνων δικαιωμάτων και θεμελιωδών ελευθεριών,....ΠΕΠΕΙΣΜΕΝΟΙ για την ανάγκη σεβασμού του ανθρωπίνου όντος τόσο ως ατόμου όσο και ως μέλους του ανθρωπίνου είδους και αναγνωρίζοντας τη σημασία της εξασφάλισης της αξιοπρέπειας του ανθρωπίνου όντος”, χ] επιπροσθέτως, επειδή εν προκειμένω υφίσταται ζήτημα ερμηνείας Οδηγίας (2000/43/ΕΚ, 2000/78, 2004/113), εφαρμόζεται σε κάθε περίπτωση ο Χάρτης Θεμελιωδών Δικαιωμάτων της Ένωσης (άρθρο 21), δεν πρέπει επίσης να παροράται ότι τα Δικαστήρια είναι υποχρεωμένα, ακόμη και αν δεν έχει ενσωματωθεί κατά το χρόνο σύναψης (ή στο στάδιο των διαπραγματεύσεων) μιας σύμβασης μια Οδηγία, να προβαίνουν σε μια σύμφωνη με το κοινοτικό/ενωσιακό δίκαιο ερμηνεία (άλλωστε λίγο καιρό μετά, οι εν λόγω οδηγίες έγιναν νόμοι του κράτους), χi] τέλος, ο Μοντεσκιέ, στο «Πνεύμα των Νόμων» (1748, μετάφραση Κωστή Παπαγιώργη, Παναγιώτη Κονδύλη, τόμος Α`, 1994, σελ. 246), λέγει ότι "Στη φυσική κατάσταση οι άνθρωποι γεννιούνται όλοι ίσοι, αλλά δεν μπορούν να παραμείνουν έτσι. Η κοινωνία τους κάνει να χάνουν αυτή την ισότητα και ξαναγίνονται ίσοι μόνο με τους νόμους”.

 III. H αγωγή, κατά την επικουρική της βάση, είναι νόμιμη (αρθρ. 57 εδ. α`, 59 ΑΚ, σε συνδ. με τις προδιαληφθείσες διατάξεις) και πρέπει να εξετασθεί περαιτέρω κατ’ ουσίαν. Από το σύνολο του προδιαληφθέντος αποδεικτικού υλικού δεν προκύπτει αν η άρνηση της εναγομέvης ασφαλιστικής εταιρίας να δεχθεί την υπ’ αριθμ. …../8-8-2001 αίτηση ασφάλισης ζωής που απηύθυνε προς αυτήν ο ενάγων, υπάγεται στο εκ της διατάξεως του άρθρου 361 ΑΚ δικαίωμά της, που άλλωστε επικαλείται (βλ. 2° λόγο εφέσεως, υπό τους αρ. 2γ, 4) ή αν η συμπεριφορά της αυτή συνιστά ανεπίτρεπτη διάκριση σε βάρος του ενάγοντα λόγω του σεξουαλικού του προσανατολισμού (βλ. ανωτέρω τμήματα I και II). Ειδικότερα, στο υπ’ αριθμ. …../27-1-1997 προσωρινό απολυτήριο ακαταλλήλων - τυχόντων αναβολής, εκδοθέν υπό του 11ου Συντάγματος Πεζικού, το οποίο ζήτησε η εναγόμενη ενόψει καταρτίσεως της συμβάσεως και έλαβε γνώση του περιεχομένου του, προκειμένου να διαπιστώσει αν απαλλάχθηκε από τη στρατιωτική του θητεία ή κρίθηκε «βοηθητικός» για λόγους υγείας (βλ. την 4η ερώτηση του συνημμένου στην υπ’ αριθμ. …../8-8-2001 αίτηση ασφάλισης ζωής ερωτηματολογίου της εναγόμενης ασφαλιστικής εταιρείας), δηλαδή, όπως ισχυρίζεται, για να εκτιμήσει τον ασφαλιστικό κίνδυνο και να διαφυλάξει τα περιουσιακά της δικαιώματα, αναφέρεται ότι ο ενάγων απαλλάσσεται των στρατιωτικών του υποχρεώσεων διότι “Κρίθηκε ακατάλληλος σύμφ. με την υπ’ αρ. .. Γνωμάτευση ΕΑ, Πάσχων από Αναφερόμενη διαταραχή της σεξουαλικής ταυτότητας σε άτομο με χαρακτηρολογική εκτροπή (οιστριονικός)”.

 IV. Η εναγόμενη, κατ’ εκτίμηση του 3ου λόγου της εφέσεως [υπό τον αριθ. 2, στοιχ. γ` και δ`], ισχυρίζεται ότι η αιτία απαλλαγής του ενάγοντος από τη στράτευση με βάση το συγκεκριμένο απολυτήριο, είναι οι διαταραχές της προσωπικότητάς του σχετιζόμενες με ψυχιατρικές και νευροψυχικές παθήσεις και ότι βάσει αυτών των παθήσεων (τις οποίες όμως δεν προσδιορίζει) και όχι του σεξουαλικού του προσανατολισμού, αξιολόγησε τον ασφαλιστικό κίνδυνο (βλ. 5° και 2° λόγους της εφέσεως, υπό τους αριθ. 3 και 2β`, αντιστοίχως) και αρνήθηκε να καταρτίσει τη σύμβαση, στην απάντησή της δε προς τον ενάγοντα αναφέρει ότι “η απόφαση μας αυτή στηρίζεται σε ιατρικά και στατιστικά δεδομένα καθώς και στην πάγια τακτική που ακολουθεί η Εταιρία μας σε ανάλογες περιπτώσεις" (βλ. το από 12-11-2001 έγγραφο της εναγομένης που υπογράφει η ... του Τμήματος νέων εργασιών ατομικών ασφαλειών ζωής, Υπηρεσία ασφαλιστικού ελέγχου). Η εναγομένη δεν επικαλείται, ούτε προσκομίζει ένα [αριθμός 1] έστω ιατρικό ή αναλογιστικό και στατιστικό δεδομένο (βλ. ανωτέρω τμήμα II στοιχ. vii), το οποίο αφενός μεν να δύναται να ελεγχθεί ως σημαντικό και αξιόπιστο, αφετέρου δε να μπορεί να υπαχθεί σε αυτό η περίπτωση του ενάγοντα και να στηρίζει έτσι το επικαλούμενο εκ της διατάξεως του άρθρου 361 ΑΚ δικαίωμά της. Επίσης δεν διευκρινίζει τι εννοεί με την έκφραση "σε ανάλογες περιπτώσεις”, δηλαδή ποιές είναι αυτές οι "ανάλογες περιπτώσεις” και πώς συνδέονται με την υπό κρίση υπόθεση.

 V. Ενόψει αυτών σημειώνονται τα εξής: α) Για να κριθεί ο βαθμός σοβαρότητας της διαταραχής (χαρακτηρολογικής εκτροπής) του ενάγοντος, ούτως ώστε να έχουν βάση οι ισχυρισμοί της εναγόμενης περί αυξημένου ασφαλιστικού κινδύνου και αρνήσεως συνάψεως της συμβάσεως προς τον σκοπό διαφυλάξεως των νομίμων περιουσιακών της δικαιωμάτων [βλ. 5° λόγο εφέσεως υπό τους αριθ. 2 και 3], πρέπει να εξετασθεί εάν μία σύγχρονη (παρούσα) διάγνωση ταυτίζεται με την τότε διάγνωση της Επιτροπής Απαλλαγών, διότι το ψυχιατρικό κριτήριο στην Στρατιωτική Υπηρεσία είναι ενδεχομένως διάφορο λόγω της φύσεως της υπηρεσίας, από ένα εγχειρίδιο ταξινόμησης των ψυχιατρικών νόσων και διαταραχών, β) η χαρακτηρολογική εκτροπή (διαταραχή), διαπιστωθείσα άπαξ διαγνωστικά, επ’ ουδενί σημαίνει αυτό ότι σε επανεξέταση θα τεθεί η ίδια διάγνωση, ενδεχομένως ο ψυχισμός του διαγνωσθέντος ατόμου να έχει αντιδράσει αυθορμήτως στη διαταραχή, ούτως ώστε να μη χαρακτηρίζεται πλέον από αυτήν (βλ. Th. Lamperiere / A. Feline: Psychiatrie de l adulte, εκδ. Masson, Paris, 1977, σελ. 103,104,105, ελληνική έκδ. ΕΓΧΕΙΡΙΔΙΟ ΨΥΧΙΑΤΡΙΚΗΣ ΕΝΗΛΙΚΩΝ, εκδ. Παπαζήση, Αθήνα, 1995, σελ. 209, 210, 244).

 VI. Επομένως καθίσταται αδύνατη η κατ’ ουσίαν έρευνα των καταλυτικών της αγωγής ισχυρισμών της εναγομένης περί αυξημένου ασφαλιστικού κινδύνου και αρνήσεως συνάψεως της συμβάσεως προς τον σκοπό διαφυλάξεως των νομίμων περιουσιακών της δικαιωμάτων, διότι δεν προκύπτει αν ο ενάγων, κατά το χρόνο υποβολής της αιτήσεως (8-8-2001), εμφάνιζε ή όχι χαρακτηρολογική εκτροπή, της ομοφυλοφιλίας του τελευταίου, προκυπτούσης από το ίδιο προσωρινό απολυτήριο (αναφερόμενη διαταραχή της σεξουαλικής ταυτότητος), μη αποτελούσης ασθένειας. Ειδικότερα, από το 1973 η Εθνική Επιτροπή της Αμερικανικής Ψυχιατρικής Εταιρείας και από το 1990 (συνεδρίαση της 17 Μαϊου) ο Παγκόσμιος Οργανισμός Υγείας Π.Ο.Υ. (W.H.O.) δεν καταγράφουν την ομοφυλοφιλία ως ψυχική νόσο, διαταραχή ή ανωμαλία, μη αναφερομένη πλέον στην Διεθνή Ψυχιατρική Ταξινόμηση (D.S.M.), επίσης από 17 Μαϊου 2007 το Ευρωπαϊκό Κοινοβούλιο καθιέρωσε την ημέρα κατά της ομοφοβίας. Επομένως, παρίσταται αναγκαία η ψυχιατρική επανεξέταση του ενάγοντoς, αναβαλλομένης της εκδόσεως οριστικής αποφάσεως, διστασσομένης πραγματογνωμοσύνης (αρθρ. 368 § 1 ΚΠολΔ), προς τον σκοπό να διαγνωσθεί 1) αν ο ενάγων, κατά το χρόνο υποβολής της αιτήσεως (8-8-2001), εμφάνιζε ή όχι χαρακτηρολογική εκτροπή, 2) αν έχει θεραπευτεί ή όχι και στην περίπτωση που δεν έχει θεραπευτεί, να διαπιστωθεί αν συνάδει η τρέχουσα διάγνωση με την τότε στρατιωτική. Μόλις χρειάζεται να σημειωθεί ότι και στη περίπτωση που ο ενάγων ήταν φορέας του HIV AIDS, πράγμα που δεν προκύπτει στη κρινόμενη υπόθεση, επί αρνήσεως της εναγόμενης να τον ασφαλίσει και πάλι η τελευταία θα προέβαινε σε ανεπίτρεπτη διάκριση εναντίον του, δεδομένου ότι πλέον, όπως είναι παγκοίνως γνωστόν, για την αντιμετώπιση του AIDS υπάρχουν θεραπευτικές αγωγές που επιτρέπουν στον ασθενή να ζήσει μια κανονική ζωή και επομένως τον εντάσσουν στην κατηγορία των χρονίως ασθενούντων («χρόνια ασθένεια», βλ. προσφάτως και την αιτιολογική έκθεση στον ανωτέρω Ν. 4443/2016 όπου ειδικά αναφέρεται ότι: Ύπό το πρίσμα αυτό, η «οροθετικότητα» εντάσσεται αναμφισβήτητα στο προστατευτικό πλέγμα της «αναπηρίας ή χρόνιας ασθένεια». Άλλωστε και σύμφωνα με τη Διεθνή Σύσταση Εργασίας 200 (2010) για το HIV/AIDS και τον κόσμο της εργασίας αναγνωρίζεται ως γενική αρχή ότι δεν πρέπει να γίνεται διάκριση ή στιγματισμός εργαζομένων, αιτούντων εργασία, λόγω της πραγματικής ή υποτιθέμενης οροθετικότητάς τους”).

 VII. Σημειώνεται ότι στην περίπτωση που διαπιστωθεί ότι δεν συνάδει η τρέχουσα διάγνωση με την τότε στρατιωτική (αναφορικά με την χαρακτηρολογική εκτροπή του ενάγοντoς), πρέπει να εξετασθεί η αγωγή περαιτέρω κατά την ως άνω βάση της, αφορώσα την συμπεριφορά της εναγομένης, εκδηλωθείσα δια των προστηθέντων αρμοδίων υπαλλήλων της, κατ’ εντολήν των διοικούντων αυτήν, οι οποίοι ενεργούσαν μέσα στο πλαίσιο των καθηκόντων που τους είχαν ανατεθεί, να μην ασφαλίσει τον ενάγοντα λόγω του σεξουαλικού του προσανατολισμού, αποκλείοντάς τον, εξ αυτού, από μία παροχή υπηρεσίας που διατίθεται συναλλακτικά στο κοινό (βλ. Οδηγίες 2000/43/ΕΚ, 2000/78, 2004/113, σε συνδ. με αρθρ. 21 § 1 του Χάρτη των Θεμελιωδών Δικαιωμάτων της Ευρωπαϊκής Ένωσης, ανωτέρω τμήμα II).

 VIIΙ. Επισημαίνεται τέλος, ότι η Αρχή Προστασίας Δεδομένων Προσωπικού Χαρακτήρα, κατόπιν προσφυγής του ενάγοντος, στην υπ’ αριθμ. 33/2016 απόφασή της (που συνεκτιμάται με τις λοιπές αποδείξεις, ως νομίμως προσκομιζόμενο και επικαλούμενο έγγραφο) αναφέρει ότι η άρνηση της εναγόμενης να προβεί στην ασφάλιση του ενάγοντος (προσφεύγοντος) συνδέεται με το περιεχόμενο του προσκομισθέντος από τον τελευταίο προσωρινού απολυτηρίου ακαταλληλότητας από το στράτευμα και (συνεχίζει) “Συνεπώς, στην συγκεκριμένη περίπτωση από την ασφαλιστική εταιρεία έγινε επεξεργασία προσωπικών δεδομένων που αφορούν γενικά στην ερωτική ζωή και εν γένει κατάσταση της υγείας του προσφεύγοντος, με βάση το στοιχείο το οποίο ενδεχομένως παρανόμως εζητήθη και ελήφθη υπόψη", στη συνέχεια δε, επειδή το απολυτήριο προσκομίσθηκε εκουσίως, δεν επέβαλε κυρώσεις, αλλά προέβη σε σύσταση προς την εναγομένη "να κρίνει τα δεδομένα υγείας των υποψηφίων για ασφάλιση επί τη βάσει άλλων στοιχείων π.χ. ιατρικών και παρακλινικών εξετάσεων και όχι βάσει του απολυτηρίου στρατού το οποίο εκδίδεται για διάφορο σκοπό”.

 ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

 ΔΙΚΑΖΕΙ αντιμωλία των διαδίκων την από 22.7.2010 (αριθμ. έκθ.κατάθ. ../26.7.2010) έφεση κατά της υπ`αριθμ.2776/2010 οριστικής απόφασης του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Αθηνών και την σωρευόμενη στο δικόγραφο της από 22.7.2015 με αριθμ.έκθ.καταθ…../24.7.2015 κλήσης αίτηση επαναφοράς των πραγμάτων στην προηγούμενη κατάσταση.
 ΔΕΧΕΤΑΙ τυπικά και κατ’ουσίαν την έφεση.
 ΕΞΑΦΑΝΙΖΕΙ την υπ’αριθμ. 2776/2010 οριστική απόφαση του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Αθηνών.
 ΚΡΑΤΕΙ την υπόθεση και ΔΙΚΑΖΕΙ επί της από 30.10.2006 με αριθμ.έκθ.καταθ. ../4794/1.11.2006 αγωγής.
 ΑΠΟΡΡΙΠΤΕΙ, κατά πλειοψηφίαν, ως ουσιαστικά αβάσιμη την αγωγή.
 ΣΥΜΨΗΦΙΖΕΙ μεταξύ των διαδίκων τη δικαστική δαπάνη και των δύο βαθμών δικαιοδοσίας.
 ΔΕΧΕΤΑΙ ως κατ’ουσίαν βάσιμη την αίτηση επαναφοράς των πραγμάτων στην προηγούμενη κατάσταση.
 ΥΠΟΧΡΕΩΝΕΙ τον εφεσίβλητο να καταβάλει στην εκκαλούσα ανώνυμη ασφαλιστική εταιρία με την επωνυμία “…” το ποσό των δέκα τεσσάρων χιλιάδων τριακοσίων εβδομήντα οκτώ ευρώ και τριάντα εννέα λεπτών (14.378,39), με το νόμιμο τόκο από την επίδοση της παρούσας απόφασης.

Δεν υπάρχουν σχόλια:

Δημοσίευση σχολίου

Γραφή σχολίων σε greeklish σημαίνει διαγραφή τους!