Κυριακή, 30 Σεπτεμβρίου 2018

Μικρέμπορος, έμπορος και φορολογική αρχή, χωρίς συνέπειες.

Μονομελές Πρωτοδικείο Θεσ/ κης 9/ 2016, Αρμεν 2017.228.

Πρόεδρος: Βασίλειος Καραναστάσης

Περίληψη. Υπερχρεωμένα φυσικά πρόσωπα - Έφεση - Κλήτευση τρίτων που έχουν συμφέρον από τη δίκη -. Οι μικρέμποροι (πωλητές λαϊκών αγορών) δεν έχουν την ιδιότητα του εμπόρου, ούτε πτωχευτική ικανότητα και υπάγονται στο καθεστώς του ν. 3869/2010. Η αντιμετώπιση του εκκαλούντος ως εμπόρου από την φορολογική αρχή δεν αρκεί για να του προσδώσει την ιδιότητα του εμπόρου και κατά το εμπορικό δίκαιο. Η εφαρμογή του νόμου 3869/2010 συναρτάται με την ιδιότητα του αιτούντος οφειλέτη ως εμπόρου ή μη κατά τον κρίσιμο χρονικό σημείο υποβολής της αίτησης ρύθμισης οφειλών.

Σύμφωνα το άρθρο 1 ν. 3869/2010, στη ρύθμιση αυτού υπάγονται μόνο φυσικά πρόσωπα και μάλιστα πρόσωπα που δεν ασκούν αυτοτελή οικονομική δραστηριότητα που να τους προσδίδει την ιδιότητα του εμπόρου [«Φυσικά πρόσωπα που δεν έχουν πτωχευτική ικανότητα», καθώς σε κάθε περίπτωση ο μεταγενέστερος ορισμός εν λόγω άρθρου «Φυσικά πρόσωπα που στερούνται πτωχευτικής ικανότητας υπό την έννοια του άρθρου 2 του ν. 3588/2007», όπως αυτός ορίστηκε με την § 1 του άρθρου 1 της υποπαρ. Α.4 του άρθρου 2 του ν. 4336/2015 (ΦΕΚ Α 94/14.8.2015), καταλαμβάνει, σύμφωνα με την § 5 του άρθρου 2 της υποπαρ. Α.4 του άρθρου 2 του ν. 4336/2015 (ΦΕΚ Α 94/14.8.2015), τις αιτήσεις που υποβάλλονται μετά την έναρξη ισχύος του]. Κατά δε τη διάταξη του άρθρου 2 § 1 του ΠτωχΚ (Ν.3588/2007) πτωχευτική ικανότητα έχουν οι έμποροι. Περαιτέρω, σύμφωνα με το άρθ. 1 του ΕμπΝ και τη διδασκαλία του εμπορικού δικαίου, έμπορος είναι ο κατά σύνηθες επάγγελμα ασκών εμπορικές πράξεις, ενώ στο άρθρο 2 του β.δ. 2/1835 απαριθμούνται οι αντικειμενικώς εμπορικές πράξεις και στις εμπορικές πράξεις περιλαμβάνονται, πλην άλλων, η αγορά κινητών πραγμάτων με σκοπό την μεταπώλησή τους. Οι έμποροι επομένως, για τους οποίους, μάλιστα, βάσει του άρθρου 8 § 2 του Διατάγματος περί αρμοδιότητος των εμποροδικείων ισχύει το τεκμήριο της εμπορικότητας, σύμφωνα με το οποίο όλες οι συναλλαγές που γίνονται από τον έμπορο τεκμαίρεται ότι γίνονται χάριν της εμπορίας του, αποκλείονται από την εφαρμογή του νόμου 3869/2010. Γι αυτούς, σε περίπτωση αδυναμίας εκπληρώσεως των ληξιπρόθεσμων χρηματικών υποχρεώσεων τους κατά τρόπο γενικά και μόνιμο (παύση πληρωμών), ισχύουν οι ρυθμίσεις του ΠτωχΚ και όχι αυτές του ν. 3869/2010. Επομένως, κρίσιμο στοιχείο για την εφαρμογή ή μη του νόμου, αποτελεί η ιδιότητα του αιτούντος οφειλέτη ως εμπόρου ή μη, βασικά, κατά τον χρόνο υποβολής της αιτήσεως [Αθ. Κρητικός, Ρύθμιση των οφειλών υπερχρεωμένων φυσικών προσώπων ν. 3869/2010, 2014, σ. 39). Οι διατάξεις αυτές, που ασφαλώς τέθηκαν στο κατώφλι της νεωτερικότητας, περί τις αρχές του 19ου αιώνα, προκειμένου να αντιδιαστείλουν την οποιαδήποτε μεταπρατική δραστηριότητα από την κυρίαρχη έως τότε γεωργική, ερμηνεύθηκαν δυναμικά και όχι στατικά από θεωρία και νομολογία ώστε κατά απολύτως κρατούσα γνώμη δεν είναι έμποροι οι «μικροέμποροι», δηλαδή τα πρόσωπα που ναι μεν διενεργούν εμπορικές πράξεις κατά το β.δ. 1835, αλλά δεν δραστηριοποιούνται σε ριψοκίνδυνη κερδοσκοπική διαμεσολάβηση και κατ` ουσία παρέχουν προσωπική εργασία με αντίτιμο κάποια αμοιβή, δηλαδή είναι πρόσωπα που ναι μεν ασκούν εμπορικές πράξεις και αποκομίζουν απ` αυτές κέρδος, το οποίο, ωστόσο, αποτελεί περισσότερο αμοιβή του σωματικού τους μόχθου και κόπου και όχι κερδοσκοπική δραστηριότητα (ΑΠ 463/1991 ΕλλΔνη 1991.1216, Περάκης, Γενικό μέρος του εμπορικού δικαίου, έκδ. 1999, σ. 252) ήτοι η επαγγελματική τους ενασχόληση δεν ενέχει οργάνωση κεφαλαίου και εργασίας, λόγω της οποίας υπάρχει κερδοσκοπική εκμετάλλευση των αγοραζόμενων υλών και της εργασίας των χρησιμοποιούμενων τρίτων προσώπων και των μηχανικών ή άλλων εγκαταστάσεων (βλ. ΕφΑθ 5739/ 2002 ΕπισκΕΔ 2003.190, ΕφΘεσ 811/1997 ΕλλΔνη 39. 162, ΕφΑΘ 10335/1981 Αρμ 36. 363, ΕφΑΘ 721/1985 ΑρχΝ 36. 164, ΕφΘεσ 664/1983 ΝοΒ 31. 1207) και επομένως δεν έχουν κατά τα ισχύοντα στον ΠτωχΚ πτωχευτική ικανότητα (ΑΠ 947/1995 ΕΕμπΔ 1996. 62, ΑΠ 463/1991 ΕλλΔνη 1991. 1216, ΕφΑΘ 11433/1995 ΔΕΕ 1996. 490, ΕφΑΘ 11982/1989 ΑρχΝ 1991. 341, ΓνωμΟλΝΣΚ 90/2008, Αθανάσιος Κρητικός, ό.π., σ. 47, Βενιέρης/Κατσάς, Εφαρμογή του Ν. 3869/2010 για τα υπερχρεωμένα φυσικά πρόσωπα, σ. 39 και 54). Συνεπώς, αφού οι «μικρέμποροι» δεν είναι έμποροι, υπάγονται και αυτοί ομοίως στο ν. 3869/2010. Επισημαίνεται ότι η δυναμική αυτή ερμηνεία του εμπορικού δικαίου κατέληξε ολίγον προ της θέσπισης του ν. 3869/2010, που αποσκοπεί στην προστασία των υπερχρεωμένων φυσικών προσώπων, που δεν έχουν πτωχευτική ικανότητα, στο να θεωρεί επί παραδείγματι ότι και ο ιδιοκτήτης «ταξί» δεν έχει εμπορική ιδιότητα (ΓνμδΟλΝΣΚ 90/ 2008 ό.π.), με το σκεπτικό να ερείδεται επί των εσφαλμένων παραδοχών τόσο ότι ο αναλαμβανόμενος κίνδυνος, το επενδυμένο κεφάλαιο και η έκταση της εμπορικής δραστηριότητας δεν είναι τέτοιας έντασης, που να δικαιολογεί σε αυτόν την εμπορική ιδιότητα όσο και ότι η παραχώρηση εν συνεχεία της χρήσης του οχήματος σε άλλον έναντι αμοιβής δεν αποτελεί αμοιβή κινδύνου, που όμως είναι τόσο εσφαλμένα, όσο είναι γνωστό ότι η μεταβίβαση μίας άδειας «ταξί» αποτελούσε, στο ανωτέρω χρονικό σημείο τουλάχιστον, επένδυση κεφαλαίου μεγάλης κλίμακας, συνδεόμενη πολλές φορές με ανάληψη τραπεζικού κινδύνου και με προσδοκία να αποφέρει υψηλά κέρδη με την εικοσιτετράωρη εκμετάλλευση του, ήτοι και μέσω παραχώρησης της χρήσης αυτού σε άλλον έναντι αμοιβής. 

Στην προκειμένη περίπτωση με αμφότερους τους λόγους έφεσης ο εκκαλών προσάπτει στην εκκαλουμένη την πλημμέλεια της κακής εκτίμησης των αποδείξεων, καθώς, αν και στην πραγματικότητα αυτός είναι μικροπωλητής λαϊκών αγορών με οικονομική ζημία μάλιστα από το επάγγελμα του κατά τα τελευταία οικονομικά έτη πριν από την κατάθεση της αίτησης, εν τούτοις η εκκαλουμένη εσφαλμένα δέχθηκε ότι αυτός, κατά τις πραγματικές συνθήκες άσκησης του επαγγέλματος του, φέρει τα χαρακτηριστικά του εμπόρου, δεχόμενη μάλιστα ως εισόδημα τα ακαθάριστα έσοδα από την εργασία του, έναντι των (πολύ κατώτερων) καθαρών εσόδων και ως εκ τούτου, δεν υπήγαγε αυτόν στη ρύθμιση του ν. 3869/2010, το προστατευτικό κέλυφος της οποίας αιτήθηκε με την κριθείσα αίτηση του. Ο λόγος αυτός είναι παραδεκτός και νόμιμος, στηριζόμενος στις διατάξεις των άρθρων 335 επ. ΚΠολΔ και, συνεπώς, πρέπει να ερευνηθεί περαιτέρω κατ` ουσία.

Από την επανεκτίμηση της ανωμοτί κατάθεσης του αιτούντος που εξετάστηκε ενώπιον του Πρωτοβαθμίου Δικαστηρίου και περιέχεται στα πρακτικά της υπ` αριθμ. 2804/2015 απόφασης του Ειρηνοδικείου Θεσσαλονίκης, τα προσκομιζόμενα από τους διαδίκους έγγραφα, κάποια από τα οποία κατωτέρω ειδικότερα αναφέρονται, χωρίς να παραλείπεται κανένα από την ουσιαστική εκτίμηση της υπόθεσης, αποδείχθηκαν τα ακόλουθα πραγματικά περιστατικά: 
ο εκκαλών για πολλά έτη και, συγκεκριμένα από το έτος 1996 μέχρι και τη συζήτηση της αίτησης στον πρώτο βαθμό ασκούσε και ασκεί το επάγγελμα του επαγγελματία πωλητή λαϊκών αγορών και συγκεκριμένα διαθέτει σε διάφορες λαϊκές αγορές της Θεσσαλονίκης επί πέντε ημέρες κάθε εβδομάδα (βλ. προς τούτο κατάθεση αιτούντος σε πρακτικά δίκης πρωτοβάθμιου Δικαστηρίου) γαλακτοκομικά και τυροκομικά προϊόντα, καθώς και αλλαντικά είδη (βλ. υπ` αριθμ. Κ.2074/1996 άδεια Οργανισμού Λαϊκών Αγορών Θεσσαλονίκης και από 31.12.2014 βεβαίωση καταχώρισης αιτήματος για ανανέωση αυτής), ενώ κατά το παρελθόν αποδεικνύεται ότι ασκούσε έτερη εμπορική δραστηριότητα και δη το επάγγελμα το κρεοπώλη. Δεν τυγχάνει παραγωγός των ανωτέρω προϊόντων, που πωλεί στις λαϊκές αγορές, καθώς, όπως ο ίδιος κατέθεσε ανωμοτί ενώπιον του Πρωτοβαθμίου Δικαστηρίου (βλ. πρακτικά), τα προϊόντα τα αγοράζει και τα μεταπωλεί. Για τις ανάγκες του επαγγέλματος του, έχει αποκτήσει, όπως επίσης ο ίδιος κατέθεσε, ένα αυτοκίνητο - ψυγείο. Δεν διαθέτει προσωπικό, για να τον συνδράμει, παρά μόνο για κάποιο διάστημα στο παρελθόν, βοηθούσε αυτόν η σύζυγος του, Ελ.Μ. (βλ. υπ` αριθμ. 441/27.01.2010 έγκριση υποβοήθησης του κατόχου της ανωτέρω άδειας), ενώ στο παρελθόν και σε ανύποπτα χρονικά διαστήματα δήλωνε σε τρίτους ως επάγγελμα αυτό του μικροπωλητή (βλ. υπ` αριθ. 1814/14.2.2006 συμβόλαιο αγοραπωλησίας ακινήτου συμβολαιογράφου Θεσσαλονίκης, Μ. Αντ. και υπ` αριθ. 7759/19.4.2006 συμβόλαιο αγοραπωλησίας ακινήτου συμβολαιογράφου Θεσσαλονίκης, Μαρ.Π.). Από τη φορολογική αρχή αντιμετωπίζεται ως έμπορος, καθώς στα φορολογικά έντυπα, που υποβάλλει και δη στη δήλωση φορολογίας εισοδήματος (Ε1), το εισόδημα του χαρακτηρίζεται ως εισόδημα από εμπορικές επιχειρήσεις, ενώ υποβάλλει και μηχανογραφικό δελτίο οικονομικών στοιχείων επιχειρήσεων και επιτηδευματιών (Ε3), όπου τα έσοδα του καταχωρίζονται ως έσοδα εμπορίας και μεταποίησης. Περαιτέρω αποδείχθηκε ότι η κατά τα ανωτέρω επαγγελματική δραστηριότητα του εκκαλούντος χαρακτηρίζεται από δαπάνη μεγάλων χρηματικών ποσών για αγορά των ανωτέρω (γαλακτοκομικών) προϊόντων, τα οποία εν συνεχεία μεταπωλεί. Συγκεκριμένα αυτός, όπως αποδεικνύεται από τα μηχανογραφικά δελτία οικονομικών στοιχείων επιχειρήσεων και επιτηδευματιών («Ε3») των οικονομικών ετών 2009, 2010, (για τα λοιπά οικονομικά έτη δεν προσκόμισε τα ανωτέρω φορολογικά έντυπα) δαπάνησε τα ποσά των 93.338,74 ευρώ και 83.597,98 ευρώ για αγορές εμπορευμάτων αντίστοιχα, ενώ ομοίως τα ακαθάριστα έσοδα του ανήλθαν σε 128.727,69 ευρώ και 82.914,66 ευρώ αντίστοιχα, σημειωτέον ότι η ίδια οργάνωση κεφαλαίου για την κερδοσκοπική εκμετάλλευση των αγοραζόμενων υλών υπάρχει και τα επόμενα έτη (οικονομικά 2012, 2013 και 2014), για τα οποία ο εκκαλών δεν προσκομίζει τα προαναφερόμενα φορολογικά έντυπα, καθώς για τα έτη αυτά, όπου τα ακαθάριστα έσοδα του ανέρχονται σε 92.809,09 ευρώ, 88.004,04 ευρώ και 108.360,46 ευρώ αντίστοιχα (βλ. δηλώσεις φορολογίας εισοδήματος αντίστοιχων οικονομικών ετών), ο ίδιος κατέθεσε ότι η μείωση των ακαθάριστων εσόδων και εν τέλει η ζημία του, καθώς το οικ. έτος 2012 εσόδευσε 6.582,66 ευρώ καθαρά, το οικ. έτος 2013 είχε ζημία 12.897,12 ευρώ και το οικ. έτος 2014 είχε ζημία 7.524,26 ευρώ (βλ. ανωτέρω δηλώσεις φορολογίας εισοδήματος), οφείλεται στην έκπτωση στις τιμές, ήτοι στη μείωση των ακαθάριστων εσόδων, στην οποία αναγκάστηκε να προβεί και όχι στη μείωση των εξόδων, ήτοι στις δαπάνες αγοράς εμπορευμάτων, τα οποία χαρακτήρισε «φοβερά» (βλ. πρακτικά). Από όλα τα ανωτέρω στοιχεία αποδεικνύεται ότι το κύριο στοιχείο, το οποίο χαρακτηρίζει την επαγγελματική δραστηριότητα του εκκαλούντος, από την οποία ασφαλώς απουσιάζει η οργάνωση μισθωτής εργασίας και η κερδοσκοπική εκμετάλλευση αυτής, είναι η επένδυση κατ` έτος μεγάλων ποσών, άνω των 80.000 ευρώ συγκεκριμένα για αγορά προϊόντων, προκειμένου εν συνεχεία να προβεί σε κερδοσκοπική εκμετάλλευση αυτών, με τη μεταπώληση τους, δηλαδή ο εκκαλών αποσκοπεί στο κέρδος με την καθημερινή πώληση των μεγάλων ποσοτήτων τροφίμων, που αγοράζει (και δεν παράγει ο ίδιος) και για τα οποία επενδύει σημαντικά χρηματικά ποσά, δηλαδή δραστηριοποιείται σε ριψοκίνδυνη κερδοσκοπική διαμεσολάβηση, ώστε αποσκοπεί στο κέρδος του με βάση περισσότερο όχι τόσο το σωματικό του μόχθο και κόπο, όσο μέσω επένδυσης κεφαλαίου και μάλιστα ριψοκίνδυνης, καθώς αγόραζε εμπορεύματα μεγάλης ποσότητας και αξίας, προσδοκώντας σε μεγάλα κέρδη (βλ. ad Iroc ΕφΑΘ 11433/ 1995), τα οποία πράγματι το έτος 2008 (βλ. ΕΙ οικ. έτους 2009) ανήλθαν σε 31.485,70 ευρώ και όχι απλώς στην αμοιβή του μόχθου του. Η οργάνωση αυτή του κεφαλαίου ενισχύεται επιπλέον και από το ότι, όπως επίσης αποδείχθηκε, ο εκκαλών συνεργαζόταν για τις ανάγκες χρηματοδότησης των υλικών μέσων του επαγγέλματος του ειδικά και με διάφορες τράπεζες, καθώς εκ του συνολικού ποσού των 304.958,64 ευρώ, που οφείλει στις πιστώτριες τράπεζες από τα δεκατρία (13) δάνεια, που σύμφωνα με την αίτηση του έλαβε, εξ αυτών ποσό (13.993,52 + 20.618,03 =) 34.611,55 ευρώ προέρχεται από δύο επιχειρηματικά δάνεια, για τα οποία ακριβώς ο ίδιος στην αίτηση του (αλλά και καταθέτοντας πρωτοδίκως - βλ. πρακτικά) αναφέρει ότι έλαβε από τις τράπεζες ... και ... αντίστοιχα, δυνάμει των υπ` αριθμ. ... και ... συμβάσεων ανοιχτών επιχειρηματικών δανείων, ώστε στόχευε στην επέκταση του κέρδους του με επένδυση κεφαλαίου προερχόμενου από τραπεζικό δανεισμό, συνεργαζόμενος με διάφορες τράπεζες και όχι απλώς με την αύξηση του προσωπικού του μόχθου (βλ. ad hoc ΕφΑθ 11433/1995 ό.π.). Επισημαίνεται ότι, ναι μεν ο ν. 3869/2010, ως ίσχυε κατά το χρόνο δημοσίευσης της πρωτόδικης απόφασης (ΚΠολΔ 513 § 2), αποσκοπούσε στην προστασία οφειλετών έναντι πιστωτών άλλων πλην ΝΠΔΔ και κατά την τελολογία του νόμου αυτού δεν επιδοκιμάζεται η συνέχιση της υπερχρέωσης του οφειλέτη έναντι ιδιωτών, όπως οι τραπεζικές ανώνυμες εταιρείες, ώστε οι οφειλές προς αυτές κρίνονται ενιαία, ήτοι ασχέτως της φύσης τους, ήτοι αν πρόκειται περί δανείων στεγαστικών, καταναλωτικών, επιχειρηματικών ή οποιασδήποτε άλλης φύσης, τόσο μάλιστα όταν ο νόμος αυτός θεσπίστηκε το έτος 2010, ήτοι σε χρονική περίοδο κορύφωσης της πιστωτικής επέκτασης, κατά την οποία αυτή η τελευταία με τη μορφή δανείων προς ιδιώτες, εδύνατο να λάβει οποιαδήποτε μορφή, ήτοι να χαρακτηριστεί από την τραπεζική εταιρεία, που χορηγούσε το δάνειο, ως δάνειο επιχειρηματικό ή καταναλωτικό, αλλά να επρόκειτο επί της ουσίας περί μίας και της αυτής χρηματοδότησης, ώστε ο χαρακτηρισμός, που ο ίδιος ο πιστωτής προσέδιδε στο δανεισμό του οφειλέτη, δεν δύναται να καθορίζει το εάν ο τελευταίος τυγχάνει άξιος προστασίας έναντι του κατά το ν. 3869/2010 (βλ. και ΜΠρΚαβ 745/2011, που έκρινε ότι, μολονότι ο οφειλέτης είχε προβεί σε σύμβαση ανοικτού αλληλόχρεου λογαριασμού με πιστωτικό ίδρυμα, εντούτοις δεν έπρεπε να χαρακτηριστεί ως έμπορος). Πλην όμως εν προκειμένω, ο χαρακτηρισμός του δανείου δεν αφορά τις επιπτώσεις έναντι του πιστωτή (παρά μόνο δευτερογενώς) αλλά πρωτογενώς αποτελεί συμπερασματικό στοιχείο, που επιδρά ουσιωδώς στην επαγγελματική ιδιότητα του οφειλέτη, η διάγνωση της οποίας αποτελεί προϋπόθεση για την υπαγωγή του στη ρύθμιση του ν. 3869/2010, πολύ μάλιστα περισσότερο όταν ο ίδιος ο εκκαλών, καταθέτοντας πρωτοδίκως (βλ. πρακτικά) δέχθηκε ότι πράγματι χρησιμοποίησε τα εν λόγω επιχειρηματικά δάνεια, μεταξύ άλλων και για την ενίσχυση της επιχείρησης του, αγοράζοντας το αυτοκίνητο - ψυγείο, με το οποίο συντηρούσε και πωλούσε τα εμπορεύματα του, ήτοι αποδείχθηκε ότι πράγματι συνεργαζόταν με διάφορες τράπεζες για την καλύτερη οργάνωση μέσω τραπεζικού δανεισμού της επιχειρηματικότητας του
Τέλος, όπως προαναφέρθηκε, ο εκκαλών από τη φορολογική αρχή αντιμετωπιζόταν ως έμπορος. Το στοιχείο αυτό και μόνο δεν αρκεί, για να προσδώσει σε αυτόν την ιδιότητα του εμπόρου και κατά το Εμπορικό Δίκαιο, που εν προκειμένω ενδιαφέρει, καθώς στο Φορολογικό Δίκαιο η έννοια του εμπόρου είναι ευρύτερη και τούτο, διότι κατά το τελευταίο αυτό, ανεξάρτητα από τη νομική φύση - εμπορική ή αστική - των επιχειρούμενων πράξεων και την απόκτηση ή όχι κατά το Εμπορικό Δίκαιο της ιδιότητας του εμπόρου, αρκεί ο φορολογούμενος να έχει έσοδα από τη συστηματική άσκηση οποιουδήποτε κερδοσκοπικού επαγγέλματος, προκειμένου να υποβληθεί στη φορολογία εισοδήματος ως ασκών εμπορική επιχείρηση (βλ. ΓνμδΟλΝΣΚ 90/2008 ό.π. με εκεί περαιτέρω παραπομπές). Το στοιχείο, ωστόσο αυτό, συνεκτιμώμενο και με τα λοιπά αποδεικνύει ότι πράγματι ο εκκαλών μετερχόταν κατ` επάγγελμα εμπορικές πράξεις, χαρακτηριζόμενος από οργάνωση μέσω λογαριασμών των ετήσιων οικονομικών του καταστάσεων, καθώς και από τις δηλώσεις αυτές αποδεικνύεται ότι προεξάρχον στοιχείο της οργάνωσης της επαγγελματικής του δραστηριότητας ήταν τα κεφάλαια, που επένδυε (ακαθάριστα έξοδα), προκειμένου να επιτύχει τα έσοδα του και όχι τόσο ο χρόνος, που διέθετε και ο μόχθος που κατέβαλλε. Επιπλέον αποδείχθηκε ότι ο εκκαλών επί χρόνια ήταν μεταπωλητής εμπορευμάτων σε λαϊκές αγορές με σκοπό το κέρδος, η δε μακροχρόνια ενασχόληση αφ' εαυτή αποτελεί επίσης στοιχείο που συνηγορεί υπέρ σταθερού επαγγελματία μεταπωλητή και όχι βιοπαλαιστή που μετέρχεται ευκαιριακά διάφορα επαγγέλματα, προκειμένου να επιβιώσει (πρβλ. και ΑΠ 463/ 1991 ό.π.). Συνεπώς, από το σύνολο των αποδείξεων, αποδείχθηκε ότι ο εκκαλών πληρούσε τα στοιχεία του εμπόρου κατά την έννοια του νόμου και δεν ήταν μικρέμπορος ο οποίος λάμβανε αμοιβή ως αποτέλεσμα προσωπικής εργασίας, όπως ο ίδιος ισχυρίστηκε, είναι δηλαδή έμπορος, που έχει πτωχευτική ικανότητα και, άρα δεν υπάγεται στο πεδίο της ρύθμισης του ν. 3869/2010, καθώς μάλιστα ναι μεν αποδείχθηκε ότι αυτός το έτος 2008 είχε ακαθάριστα έσοδα 128.727,69 ευρώ και καθαρά έσοδα 31.495,70 ευρώ, το 2009 και συνολικά ζημία 2.527,13 ευρώ αντίστοιχα, το 2010 ακαθάριστα έσοδα 72.479,74 ευρώ και καθαρά έσοδα 4.347,78 ευρώ αντίστοιχα, το 2011 ακαθάριστα έσοδα 92.809,08 και καθαρά έσοδα 6.582,66 ευρώ, το 2012 συνολικά ζημία 12.897,12 ευρώ και το 2013 συνολικά ζημία 7.524,16 ευρώ (βλ. προσκομιζόμενες δηλώσεις φορολογίας εισοδήματος), πλην όμως, το πιθανό ύψους του κέρδους ή το ενδεχόμενο ύψος της ζημίας, δεν αποτελούν τα μοναδικά στοιχεία που καθιστούν κάποιο πρόσωπο «έμπορο» ή «μικρέμπορο», καθώς η ζημία αποτελεί σύμφυτο στοιχείο και του εμπορικού δικαίου, δεδομένου ότι και ο έμπορος δύναται εξαιτίας ανεπιτυχούς δραστηριότητας να περιπέσει σταδιακά σε ζημιογόνες χρήσεις και να περιέλθει εν τέλει σε κατάσταση παύσης πληρωμών, ήτοι μη εξυπηρέτησης των οικονομικών του υποχρεώσεων, γι αυτό και υφίσταται και ο θεσμός της πτώχευσης ως συλλογικής διαδικασίας ικανοποίησης των πιστωτών. 
Συνεπώς αμφότεροι οι λόγοι έφεσης πρέπει να απορριφθούν ως ουσία αβάσιμοι, επομένως, το πρωτοβάθμιο Δικαστήριο, το οποίο με την εκκαλούμενη απόφαση, δέχθηκε ότι ο εκκαλών, ως προς τις πραγματικές συνθήκες άσκησης του επαγγέλματος του, είναι έμπορος και, συνεπώς, δεν υπάγεται ως φυσικό πρόσωπο με πτωχευτική ικανότητα στις διατάξεις του ν. 3869/2010 και απέρριψε την αίτηση, ορθά εκτίμησε τις αποδείξεις και ορθά υπήγαγε αυτές στο ν. 3869/2010 και στις λοιπές προμνημονευθείσες διατάξεις, που προαναφέρθηκαν στη μείζονα πρόταση του δικανικού συλλογισμού, ως αυτές ίσχυαν κατά το χρόνο δημοσίευσης της πρωτόδικης απόφασης, που εν προκειμένω κατά την κρατούσα άποψη (βλ. ΟλΑΠ 654/1984 ό.π., ΟλΑΠ 7/2011 ό.π.), που και το παρόν το Δικαστήριο δέχεται, εφαρμόζονται, αφού δεν εξαφανίζεται η πρωτόδικη (ΚΠολΔ 533 § 2) και γι` αυτό και είναι απορριπτέοι οι αντίθετοι ισχυρισμοί του εκκαλούντος, οι οποίοι προβλήθηκαν με τους δύο λόγους της έφεσης. Μετά ταύτα, μη υφιστάμενου άλλου λόγου έφεσης με τον οποίο να πλήττεται η προσβαλλόμενη απόφαση, πρέπει η με αριθμό κατάθεσης 420/18.06.2015 έφεση να γίνει τυπικά δεκτή, να απορριφθεί κατ` ουσία και να διαταχθεί η εισαγωγή του παραβόλου αυτής στο δημόσιο ταμείο (ΚΠολΔ 495 § 4).
Δημοσίευση σχολίου