Κυριακή, 13 Ιανουαρίου 2019

Καταναλωτής, ΓΟΣ, τοκαριθμηκός υπολογισμός επιτοκίου με έτος 360 ημερών,

Μονομελές Πρωτοδικείο Πειραιώς, 42/ 2019.

Αποτελούμενο από το Δικαστή...  Πρωτοδίκη 

Περίληψη. Προστασία καταναλωτών - Ακυρότητα ΓΟΣ - Υπολογισμός επιτοκίου σε έτος 360 ημερών - Ανακοπή -. Άκυρος ο ΓΟΣ υπολογισμού του επιτοκίου σε έτος 360 ημερών, ως αντίθετος στην Κοινοτική Οδηγία 98/7/ΕΚ που ενσωματώθηκε στο Εθνικό Δίκαιο με ΚΥΑ Ζ1-178/2001, στη με αριθμό Ζ1798/2008 ΥΑ ως ισχύει τροποποιημένη με την υπ’ αριθμ. Ζ1-21/2011 ΥΑ, στην Κοινοτική Οδηγία 2008/48/ΕΚ που ενσωματώθηκε στο Εθνικό Δίκαιο με ΚΥΑ Ζ1-699/2010.
Τούτο δεν αναιρείται από τη διάταξη του αρ. 3 παρ. 1 Ν. 2842/2000, ούτε από την υπ’ αριθμ. 30/2000 πράξη του Συμβουλίου Νομισματικής Πολιτικής, καθώς οι διατάξεις αυτές είναι άσχετες με την ανάγκη προστασίας καταναλωτών ως ασθενέστερων διαπραγματευτικά μερών. Η άποψη κατά την οποία ο ανακόπτων, πρέπει όχι μόνο να επικαλεστεί το ανεκκαθάριστο της απαίτησης, αλλά επιπλέον και να προσδιορίσει το ποσό κατά το οποίο είναι ανεκκαθάριστη, συνεπάγεται την ανεπίτρεπτη κεκαλυμμένη αντιστροφή του βάρους της, αφού μετατίθεται στον ανακόπτοντα η υποχρέωση του αιτούντος να αποδείξει εγγράφως το βέβαιο και εκκαθαρισμένο αυτής

 I) Στο άρθρο 1 παρ. 4 του Ν. 2251/1994 ορίζεται ότι καταναλωτής είναι κάθε φυσικό ή νομικό πρόσωπο, για το οποίο προορίζονται τα προϊόντα ή οι υπηρεσίες που προσφέρονται στην αγορά ή το οποίο κάνει χρήση τέτοιων προϊόντων ή υπηρεσιών, εφόσον αποτελεί τελικό αποδέκτη τους. Αναγκαία προϋπόθεση προκειμένου να θεωρηθεί ως καταναλωτής το πρόσωπο που επιζητεί την προστασία του νόμου είναι να πρόκειται για προϊόντα ή υπηρεσίες που προσφέρονται στην αγορά και ο προμηθευόμενος τα προϊόντα ή τις υπηρεσίες να είναι ο τελικός αποδέκτης τους. Καταναλωτής, άλλωστε, θεωρείται ο τελικός οικονομικός αποδέκτης των ανωτέρω προϊόντων και υπηρεσιών, που προσφέρονται στην αγορά,  ανεξαρτήτως αν αποβλέπουν στην  ικανοποίηση  μη επαγγελματικών αναγκών (ΑΠ 891/2013, ΑΠ 1343/2012, ΑΠ 733/2011), όπως απαιτούσε το προηγούμενο δίκαιο (άρθρο 2 αρ. 1 Ν. 1961/1991). Καταναλωτής, επομένως, θεωρείται και ο έμπορος που λαμβάνει πίστωση από Τράπεζα για να καλύψει τις χρηματικές ανάγκες του ως τελικός αποδέκτης υπηρεσιών για να τις καταναλώσει και όχι να τις προσφέρει περαιτέρω με αντάλλαγμα και όταν συνάπτει συναλλαγές που είναι βοηθητικές για τη συγκεκριμένη εμπορική του δραστηριότητα, ενώ σύμφωνα με την ανωτέρω διάταξη, (όπως αυτή τροποποιήθηκε με την παρ. 5 του άρθρου 1 του Ν 3587/2007), κάθε φυσικό ή νομικό πρόσωπο που εγγυάται υπέρ καταναλωτή, εφόσον δεν ενεργεί στο πλαίσιο της επαγγελματικής ή επιχειρηματικής δραστηριότητας του, είναι καταναλωτής. Συνεπώς, ο εγγυητής υπέρ πιστούχου, υπό τις παραπάνω προϋποθέσεις, είναι καταναλωτής, διότι η εγγύηση είναι παρεπόμενη της πιστώσεως σύμβαση και η Τράπεζα δεν θα είχε καταρτίσει τη σύμβαση πιστώσεως, εάν η εγγύηση δεν είχε προσλάβει το περιεχόμενο το οποίο η Τράπεζα επιθυμεί, οπότε θα ήταν αντιφατικό να μην έχει και ο εγγυητής την ιδιότητα του καταναλωτή (βλ. ΕφΘεσ 1034/ 2013, ΕφΘεσ 459/ 2011). Ήδη με την απόφαση της ΟλΑΠ 13/2015 υιοθετήθηκε η προαναφερθείσα διευρυμένη έννοια του καταναλωτή.
Περαιτέρω, κατά το άρθρο 2 παρ. 6 του ως άνω νόμου «περί προστασίας των καταναλωτών», οι γενικοί όροι συναλλαγών (ΓΟΣ), δηλαδή οι όροι που έχουν διατυπωθεί εκ των προτέρων για απροσδιόριστο αριθμό μελλοντικών συμβάσεων, απαγορεύονται και είναι άκυροι αν έχουν ως αποτέλεσμα  τη διατάραξη της ισορροπίας των δικαιωμάτων και υποχρεώσεων των συμβαλλόμενων μερών εις βάρος του καταναλωτή. Ο καταχρηστικός χαρακτήρας τέτοιου γενικού όρου κρίνεται αφού ληφθούν υπόψη η φύση των αγαθών ή υπηρεσιών που αφορά η σύμβαση, το σύνολο των ειδικών συνθηκών κατά τη σύναψη της και όλες οι υπόλοιπες ρήτρες της σύμβασης ή άλλης σύμβασης από την οποία εξαρτάται. Κατά δε την παρ. 7 του ίδιου πιο πάνω άρθρου, καταχρηστικοί, ενδεικτικά, είναι οι ΓΟΣ, που, μεταξύ άλλων.... ε) επιφυλάσσουν στον προμηθευτή το δικαίωμα μονομερούς λύσης ή τροποποίησης της σύμβασης χωρίς ορισμένο ειδικό και σπουδαίο λόγο ια) χωρίς σπουδαίο λόγο αφήνουν το τίμημα αόριστο και δεν επιτρέπουν τον προσδιορισμό του με κριτήρια ειδικά καθορισμένα στη σύμβαση και εύλογα για τον καταναλωτή ... ιγ) αποκλείουν ή περιορίζουν υπέρμετρα την ευθύνη του προμηθευτή ... κστ) επιτρέπουν στον προμηθευτή  να  απαιτήσει από τον  καταναλωτή υπέρμετρες εγγυήσεις ... κζ) αναστρέφουν το βάρος απόδειξης σε βάρος του καταναλωτή ή περιορίζουν υπέρμετρα τα αποδεικτικά του μέσα ... λ) επιβάλλουν στον καταναλωτή, σε περίπτωση μη εκπλήρωσης της παροχής του, υπέρμετρη οικονομική επιβάρυνση. Οι πιο πάνω αναφερόμενες ενδεικτικά περιπτώσεις γενικών όρων θεωρούνται, άνευ ετέρου, από το νόμο, ως καταχρηστικοί, χωρίς να χρειάζεται ως προς αυτούς και η συνδρομή των προϋποθέσεων της γενικής ρήτρας της παρ. 6 του άρθρου 2 του Ν. 2251/1994. Κατά την έννοια των παραπάνω διατάξεων, οι οποίες ως προς τον έλεγχο των ΓΟΣ αποτελούν εξειδίκευση του γενικού κανόνα του άρθρου 281 του ΑΚ με τα αναφερόμενα σ' αυτές κριτήρια, για την κρίση της ακυρότητας ή μη ως καταχρηστικών των όρων αυτών λαμβάνεται υπόψη κατά κύριο λόγο το συμφέρον του καταναλωτή με συνεκτίμηση όμως της φύσης των αγαθών ή υπηρεσιών που αφορά η σχετική σύμβαση καθώς και του σκοπού της, πάντοτε δε στα πλαίσια επίτευξης σχετικής ισορροπίας των δικαιωμάτων και υποχρεώσεων των συμβαλλόμενων μερών. Ως μέτρο ελέγχου της διατάραξης της ισορροπίας αυτής χρησιμεύει κάθε φορά το ενδοτικό δίκαιο που ισχύει για τη συγκεκριμένη σύμβαση. Τα συμφέροντα, η διατάραξη της ισορροπίας των οποίων εις βάρος του καταναλωτή μπορεί να χαρακτηρίσει έναν γενικό όρο άκυρο ως καταχρηστικό, πρέπει να είναι ουσιώδη, η διατάραξη δε αυτή πρέπει να είναι ιδιαίτερα σημαντική σύμφωνα με τις αρχές της καλής πίστης. Προς τούτο λαμβάνονται υπόψη τα συμφέροντα των συμβαλλόμενων στη συγκεκριμένη σύμβαση μερών και εξετάζεται ποιο είναι το συμφέρον του προμηθευτή για διατήρηση του όρου που ελέγχεται και ποιο είναι εκείνο του καταναλωτή για κατάργησή του. Δηλαδή ερευνάται ποιες συνέπειες θα έχει η διατήρηση ή κατάργηση του όρου για κάθε πλευρά, πώς θα μπορούσε κάθε μέρος να εμποδίσει την επέλευση του κινδύνου που θέλει να αποτρέψει ο συγκεκριμένος γενικός όρος και πώς μπορεί κάθε μέρος να προστατευθεί από τις συνέπειες της επέλευσης του κινδύνου με δικές του ενέργειες. Οι Γενικοί Όροι Συναλλαγών, τέλος, πρέπει, σύμφωνα με την αρχή της διαφάνειας, να παρουσιάζουν τα δικαιώματα και τις υποχρεώσεις των μερών  κατά τρόπο ορισμένο, ορθό και σαφή.
Περαιτέρω, ο υπολογισμός του τόκου με βάση το έτος 360 ημερών προσκρούει στην αρχή της διαφάνειας, που επιτάσσει το άρθρο 2 παρ. 6 του Ν. 2251/1994 διότι οι γενικοί όροι συναλλαγών των συμβάσεων πρέπει να είναι διατυπωμένοι κατά τρόπο ορισμένο, ορθό και σαφή, ώστε ο απρόσεκτος ως προς την ενημέρωση του, αλλά διαθέτων τη μέση αντίληψη, κατά το σχηματισμό της δικαιοπρακτικής του βουλήσεως καταναλωτής, να γνωρίζει τις συμβατικές δεσμεύσεις που αναλαμβάνει, ιδίως όσον αφορά τη σχέση παροχής και αντιπαροχής Με το να υπολογίζεται το επιτόκιο σε έτος 360 ημερών, ο καταναλωτής δεν πληροφορείται το (πραγματικό) ετήσιο επιτόκιο, όπως αυτό θα έπρεπε να προσδιορίζεται σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 243 παρ. 3 ΑΚ. Η δανείστρια τράπεζα διασπά, με τον εν λόγω όρο, εντελώς τεχνητά και κατ' απόκλιση των δικαιολογημένων προσδοκιών του καταναλωτή, το χρονικό διάστημα (το έτος), στο οποίο όφειλε να αναφέρεται το επιτόκιο, δημιουργώντας έτσι μια πρόσθετη  επιβάρυνση του  καταναλωτή-δανειολήπτη, ο οποίος, δοθέντος του ότι το επιτόκιο της μιας ημέρας προσδιορίζεται με βάση έτος 360 ημερών, επιβαρύνεται για κάθε ημέρα με τόκους μεγαλύτερους κατά 1,3889%, αφού το επιτόκιο υποδιαιρείται για τον προσδιορισμό του τόκου προς 360 ημέρες, χωρίς αυτή η μεγαλύτερη επιβάρυνση του να μπορεί να δικαιολογηθεί με την επίκληση κάποιου  σύνθετου χαρακτήρα της παρεχόμενης υπηρεσίας ή  από κάποιους εύλογους για τον καταναλωτή λόγους ή από κάποιο δικαιολογημένο ενδιαφέρον της τράπεζας, ιδίως μάλιστα στη σύγχρονη εποχή, όπου τα ηλεκτρονικά μέσα προσφέρουν χωρίς καμία πρόσθετη δυσχέρεια τη δυνατότητα για τον επακριβή υπολογισμό των τόκων με έτος 365 ημερών. Άλλωστε, το έτος των 365 ημερών ισχύει και εφαρμόζεται σήμερα στην καταναλωτική πίστη με τη στενή έννοια κατ' επιταγή: α) της κοινοτικής Οδηγίας 98/7/ΕΚ που ενσωματώθηκε στο εθνικό μας δίκαιο με την ΚΥΑ Ζ1-178/13.2.2001 (ΦΕΚ Β' 255/9.3.2001), β) της με αριθμό Ζ1-798/25.6.2008 (ΦΕΚ Β' 1353/11.7.2008) απόφασης του  Υπουργού Ανάπτυξης, όπως ισχύει τροποποιημένη με την υπ' αριθμό  Ζ1-21/17.1.2011 (ΦΕΚ Β' 21/18.1.2011) απόφαση του ίδιου ως άνω Υπουργού (κατ’ εξουσιοδότηση της παρ. 21 του άρθρου 10 του Ν 2251/1994, όπως τροποποιήθηκε με το Ν. 3587/2007, με τον οποίο ενσωματώθηκε στην ελληνική έννομη τάξη η Οδηγία 2005/29 «για τις αθέμιτες εμπορικές πρακτικές των επιχειρήσεων προς τους καταναλωτές στην εσωτερική αγορά» Βλ. ΣτΕ 1210/2010), δυνάμει της οποίας απαγορεύεται ρητά σε συμβάσεις στεγαστικών δανείων η αναγραφή του όρου που προβλέπει υπολογισμό τόκων με βάσει έτος 360 ημερών αντί του ημερολογίου έτους και γ) της κοινοτικής Οδηγίας 2008/48/ΕΚ που ενσωματώθηκε στο εθνικό μας δίκαιο με την ΚΥΑ Ζ1-699/23.6.2010 (ΦΕΚ Β' 917/23.6.2010), γεγονός που καταδεικνύει τη σημασία που αποδίδει τόσο ο κοινοτικός όσο και ο εθνικός νομοθέτης για τον κατ' αυτό τον τρόπο ακριβή προσδιορισμό του επιτοκίου (ΑΠ 430/2005, ΕφΠειρ 711/2011, ΕφΠειρ 52/ 2011). Τα προαναφερόμενα που αφορούν τις σχέσεις τραπεζών με δανειολήπτες οι οποίοι έχουν την ιδιότητα του καταναλωτή κατά την έννοια του άρθρου 1 παρ. 4 του Ν. 2251/1994 ουδόλως αναιρούνται από τη διάταξη του άρθρου 3 παρ. 1 Ν. 2842/2000 (περί αντικατάστασης της δραχμής με το ευρώ), σύμφωνα με την οποία οποιαδήποτε αναφορά στο διατραπεζικό επιτόκιο δανεισμού Αθηνών (Athibor) αντικαθίσταται αυτοδικαίως από αναφορά στο επιτόκιο Euribor, στο οποίο λαμβάνονται υπόψη ως βάση υπολογισμού των τόκων, οι πραγματικές ημέρες και το έτος 360 ημερών προσαρμοζόμενο κατά το λόγο 365 προς 360, αλλά ούτε και από την υπ' αριθμό 30/14-2000 (ΦΕΚ Α' 43/2000) πράξη του Συμβουλίου Νομισματικής Πολιτικής σύμφωνα με την οποία οι υποχρεωτικές καταθέσεις των πιστωτικών ιδρυμάτων στην Τράπεζα της Ελλάδας θα είναι έντοκες με βάση υπολογισμού των τόκων έτος 360 ημερών. Και τούτο διότι είναι εμφανές ότι οι ως άνω διατάξεις είναι  άσχετες  με την  ανάγκη  προστασίας των  καταναλωτών  ως ασθενέστερων διαπραγματευτικά μερών στα πλαίσια των συναλλαγών τους με τράπεζες, καθώς η πρώτη εκ των ως άνω διατάξεων αναφερόμενη στο επιτόκιο Euribor, το οποίο αποτελεί το μέσο όρο των επιτοκίων του διατραπεζικού δανεισμού στον χώρο της Ευρωζώνης, ο οποίος διαπιστώνεται ημερησίως από την ΕΚΤ επί τη βάση των ανακοινώσεων 57 επιλεγμένων τραπεζών, ορίζει ότι βάση υπολογισμού του εν λόγω επιτοκίου αναφοράς θα είναι το έτος 360 ημερών, ενώ η δεύτερη αναφερόμενη στις υποχρεωτικές καταθέσεις των ελληνικών πιστωτικών ιδρυμάτων στην Τράπεζα της Ελλάδας καταργώντας τη μέχρι τότε διάκριση μεταξύ εντόκου και ατόκου τιμήματος των εν λόγω καταθέσεων ορίζει ότι εφεξής αυτές θα είναι όλες έντοκες με επιτόκιο που θα καθορίζεται με πράξη του συμβουλίου Νομισματικής Πολιτικής και ότι οι τόκοι θα καταβάλλονται από την Τράπεζα της Ελλάδος στις καταθέτριες τράπεζες τη δεύτερη εργάσιμη ημέρα μετά το τέλος εκάστης περιόδου τήρησης, υπολογιζόμενοι βάσει έτους 360 ημερών. Συνεπώς, στην τελευταία περίπτωση ο ως άνω υπολογισμός αφορά το επιτόκιο των υποχρεωτικών καταθέσεων των τραπεζών και συνεπάγεται την είσπραξη από τις τελευταίες περισσότερων τόκων από την Τράπεζα της Ελλάδας από ότι αν το επιτόκιο υπολογιζόταν βάσει έτους 365 ημερών. Πλην όμως, η Τράπεζα της Ελλάδας ως θεματοφύλακας των υποχρεωτικών καταθέσεων των ελληνικών τραπεζών και ως εποπτεύουσα αρχή των τελευταίων δεν μπορεί να εξομοιωθεί ούτε ως προς το θεσμικό της ρόλο ούτε ως προς τη διαπραγματευτική της ισχύ και θέση με τους καταναλωτές-πελάτες των τραπεζών, ώστε είτε να χρήζει της ειδικής προστασίας που έχουν ανάγκη οι τελευταίοι ως συναλλασσόμενοι και τελικοί αποδέκτες των χρηματοπιστωτικών προϊόντων τους είτε αντιστρόφως οι καταναλωτές να υπόκεινται σε όμοιου περιεχομένου επιβαρύνσεις με αυτήν (Μον.ΕφΚαλ. 124/2018, ΕφΑιγ. 11/2017 ΔΕΕ 2017, 1237 επ., Εφθεσ 1034/2013, ΕφΠειρ. 711/2011 ΔΕΕ 2012, 356 επ, ΜΠρΘεσ 7423/2015 ΕφΑΔ, τεύχος Ιούλιος 2015).

II) Περαιτέρω, όταν με το λόγο της ανακοπής αμφισβητείται η ύπαρξη ή το ύψος της απαιτήσεως, ο λόγος αυτός έχει αρνητικό χαρακτήρα, αφού ο καθ' ου η ανακοπή, ο οποίος επέχει θέση ενάγοντος, έχει το υποκειμενικό βάρος, κατά το γενικό δικονομικό κανόνα του άρθρου 338 παρ. 1 ΚΠολΔ, για την απόδειξη με δημόσιο ή ιδιωτικό έγγραφο, της ύπαρξης και του ποσού της απαιτήσεως του (ΑΠ 1861/ 2011). Είναι δε επιτρεπτή η συμφωνία με την οποία η οφειλή του πιστούχου στην πιστώτρια τράπεζα, που θα προκύψει από το οριστικό κλείσιμο της πιστώσεως, θα αποδεικνύεται από τα αποσπάσματα των εμπορικών βιβλίων της τράπεζας (ΑΠ 370/2012, ΑΠ 925/2006). Με την εν λόγω συμφωνία προσδίδεται άνευ ετέρου σε ιδιωτικά έγγραφα πλήρη αποδεικτική ισχύ την οποία διαφορετικά θα είχαν μόνο υπό τη συνδρομή των προϋποθέσεων του άρθρου 448 ΚΠολΔ ελλείψει των οποίων θα περιέπιπταν σε απλά δικαστικά τεκμήρια (339 ΚΠολΔ), πλην όμως δεν αντιστρέφεται το βάρος απόδειξης, καθώς ο δανειολήπτης διατηρεί το δικαίωμα ανταπόδειξης, ακόμα και αν συμφωνηθεί το αντίθετο (ΑΠ 430/2005). Η δε ανταπόδειξη αντιδιαστέλλεται εννοιολογικά από την κύρια απόδειξη, δηλαδή από την αποδεικτική διαδικασία που διεξάγει ο διάδικος που φέρει το βάρος απόδειξης (βλ. Κ. Μπέη, Πολιτική Δικονομία, Ερμηνεία των άρθρων, σελ. 1568) και συνίσταται κατά περιεχόμενο στη δικονομική δυνατότητα του αντιδίκου να καταρρίψει την αποδεικτική αξία των αποδεικτικών μέσων που χρησιμοποιούνται από τον φέροντα το βάρος της κύριας απόδειξης διάδικο, καταδεικνύοντας την αναξιοπιστία τούτων, είτε καθ' αυτά είτε με την επίκληση και προσκόμιση ίδιων αποδεικτικών μέσων (βλ. Νικολόπουλο, Δίκαιο Αποδείξεως, Β' έκδοση, σελ. 151), χωρίς να χρειάζεται να πείσει το Δικαστή για την ανακρίβεια των αποδεικτέων ισχυρισμών παρά μόνο να δημιουργήσει αμφιβολία ως προς την αλήθεια τους, οπότε και θα απορριφθεί η εκκρεμής αίτηση ως αβάσιμη, αφού τον κίνδυνο αμφιβολίας ως προς τη συνδρομή των γεγονότων στα οποία στηρίζεται η επιδιωκόμενη έννομη συνέπεια φέρει ο έχων το κύριο βάρος απόδειξης και όχι ο αντίδικος του που διεξάγει την ανταπόδειξη. Επομένως, το εν λόγω δικονομικό δικαίωμα αντιδιαστέλλεται και ως προς την απόδειξη του αντιθέτου που καθιερώνει το άρθρο 338 παρ. 2 ΚΠολΔ ως προς τα νόμιμα τεκμήρια, οπότε και ο αντίδικος του αιτούντος φέρει το βάρος της κύριας απόδειξης του αντιθέτου εκείνου που τεκμαίρει ο νόμος, της δημιουργίας δηλαδή πλήρους δικανικής πεποίθησης και όχι απλώς αμφιβολίας. Εκ των ως άνω προκύπτει ότι δεν υφίσταται βάρος παρά μόνο δικαίωμα ανταπόδειξης (βλ. Κ. Μπέη, Πολιτική Δικονομία, Ερμηνεία των άρθρων, σελ. 1568,1569). Τα ως άνω σχετικά με το βάρος αποδείξεως και τη δυνατότητα ανταποδείξεως ισχύουν και ως προς τις προϋποθέσεις εφαρμογής των δικονομικών κανόνων δικαίου, κάθε δε διάδικος φέρει το βάρος αποδείξεως των γεγονότων τα οποία στηρίζουν τα δικονομικά αιτήματα του (βλ. Κ. Μπέη, Πολιτική Δικονομία, Ερμηνεία των άρθρων, σελ. 1508, 1509, 1510). Προκειμένου δε να εκδοθεί η διαταγή πληρωμής απαιτείται η σωρευτική συνδρομή των θετικών προϋποθέσεων του άρθρου 623 ΚΠολΔ και των αρνητικών προϋποθέσεων του άρθρου 624 ΚΠολΔ. Αν ο λόγος ανακοπής στηρίζεται στην αμφισβήτηση των ως άνω προϋποθέσεων τότε ο δανειστής έχει υποχρέωση να αποδείξει τη συνδρομή τους, διότι οι προϋποθέσεις αυτές είναι απαραίτητες για την επέλευση της επιδιωκόμενης δια της σχετικής αιτήσεως του έννομης συνέπειας, ήτοι της έκδοσης έγκυρης διαταγής πληρωμής (Βλ. Κ. Μπέη, Πολιτική Δικονομία, Ερμηνεία των άρθρων, Ειδικές Διαδικασίες, σελ. 244). Στην περίπτωση κατά την οποία κατόπιν άσκησης ανακοπής του άρθρου 632 ΚΠολΔ διαπιστωθεί ότι δεν συνέτρεχε μία εκ των ανωτέρω προϋποθέσεων η διαταγή πληρωμής θα ακυρωθεί διότι θα έχει αποδειχθεί ότι η αίτηση επί της οποίας εκδόθηκε ήταν δικονομικά ουσία αβάσιμη (βλ. για την έννοια της δικονομικά αβάσιμης διαδικαστικής πράξης σε Κ. Μπέη, Πολιτική Δικονομία, Ερμηνεία των άρθρων, Εισαγωγή στη δικονομική σκέψη και γενικές διατάξεις 1-207, σελ. 94). Αν κατά ενάσκηση του σχετικού δικαιώματος του ο οφειλέτης αμφισβητήσει με λόγο ανακοπής το εκκαθαρισμένο της απαίτησης για την οποία εκδόθηκε διαταγή πληρωμής δεν απαιτείται για το ορισμένο του λόγου αυτού να προσδιορίσει και το ύψος στο οποίο θα ανερχόταν η απαίτηση αν αυτή ήταν εκκαθαρισμένη (ΕφΠειρ 711/2011, ΕφΠειρ 5/2011), καθώς, όπως προεκτέθηκε, το βάρος της συνδρομής των θετικών και αρνητικών προϋποθέσεων έκδοσης διαταγής πληρωμής φέρει ο δανειστής. Ο ανακόπτων προκειμένου να ευδοκιμήσει η ανακοπή του δεν χρειάζεται να αποδείξει ούτε ότι η απαίτηση είναι ανεκκαθάριστη, ότι δηλαδή το ποσό της δεν είναι ορισμένο, αρκεί μόνο αμφισβητώντας την αρνητική αυτή προϋπόθεση στα  πλαίσια της ανταποδεικτικής του ευχέρειας να δημιουργήσει αμφιβολία στο Δικαστήριο σχετικά με τη συνδρομή της και περαιτέρω να μην επιτύχει ο καθ' ου η ανακοπή να άρει τη σχετική αμφιβολία παρότι φέρει τον κίνδυνο της ως έχων το υποκειμενικό και αντικειμενικό βάρος απόδειξης της. Όσο δε αφορά απαίτηση τράπεζας από σύμβαση δανείου η οποία κατά δικονομική συμφωνία των διαδίκων αποδεικνύεται πλήρως από τα αποσπάσματα των εμπορικών βιβλίων, στην περίπτωση κατά την οποία ο οφειλέτης σε βάρος του οποίου έχει εκδοθεί βάσει των αποσπασμάτων διαταγή πληρωμής επικαλεστεί με την ανακοπή του και αποδείξει ότι είναι άκυρος όρος του δανείου δυνάμει του οποίου έχει επιβαρυνθεί η εκ του δανείου οφειλή με επιπλέον χρηματικά ποσά πέραν του κεφαλαίου, όπως τόκους και έξοδα τα οποία έχουν ανατοκισθεί, κεφαλαιοποιηθεί και επανατοκισθεί με συνέπεια να καθίσταται ανέφικτος ο διαχωρισμός και η αφαίρεση τους από τη συνοχή απαίτηση με απλούς μαθηματικούς υπολογισμούς και ως εκ τούτου να μην αποδεικνύεται το ακριβές ύψος της από τα προσκομιζόμενα για την έκδοση διαταγής πληρωμής αποσπάσματα, αμφισβητεί όχι μόνο τη συνδρομή της αρνητικής προϋπόθεσης που σχετίζεται με το ορισμένο ποσό της απαίτησης, το να μην είναι δηλαδή αυτή ανεκκαθάριστη, αλλά και της θετικής προϋπόθεσης της σχετικής με την έγγραφη απόδειξη του ακριβούς ύψους της. Η αντίθετη άποψη κατά την οποία ο ανακόπτων πρέπει όχι μόνο να επικαλεστεί το ανεκκαθάριστο της απαίτησης αλλά επιπλέον και να προσδιορίσει το ποσό κατά το οποίο είναι ανεκκαθάριστη η απαίτηση προκειμένου να είναι ορισμένος ο σχετικός λόγος ανακοπής συνεπάγεται την ανεπίτρεπτη κεκαλυμμένη αντιστροφή του βάρους απόδειξης αφού κατ' αυτόν τον τρόπο μετατίθεται στον ανακόπτοντα η υποχρέωση του καθ' ου η ανακοπή και αιτούντος την έκδοση  διαταγής πληρωμής να επικαλεστεί το ακριβές  ύφος της απαίτησης του και να αποδείξει εγγράφως το βέβαιο και εκκαθαρισμένο αυτής. Όμως ο φέρων το βάρος απόδειξης φέρει και το βάρος επίκλησης των αποδεικτέων και ως εκ τούτου σε περίπτωση που ο ανακόπτων αμφισβητήσει και κατά μείζονα λόγο σε περίπτωση που αποδείξει το ανεκκαθάριστο της απαίτησης για την οποία εκδόθηκε η διαταγή πληρωμής ο καθ' ου είναι αυτός που θα πρέπει να επικαλεστεί και να αποδείξει μέχρι ποιου ύψους είναι εκκαθαρισμένη η απαίτηση του εφόσον βέβαια αυτό είναι εφικτό από τα προσκομιζόμενα με την αίτηση του έγγραφα άλλως η διαταγή πληρωμής είναι ακυρωτέα στο σύνολο της λόγω μη συνδρομής της εν λόγω αρνητικής δικονομικής προϋπόθεσης για την έκδοση της. Επίσης η άποψη κατά την οποία είναι μεν ορισμένος ο λόγος της ανακοπής με τον οποίο αμφισβητείται το εκκαθαρισμένο της απαίτησης πλην όμως αν δεν επικαλείται ο ανακόπτων το ποσό κατά το οποίο είναι ανεκκαθάριστη θα πρέπει να διατάσσεται λογιστική πραγματογνωμοσύνη προς ανεύρεση του προκειμένου να ακυρωθεί κατά το αντίστοιχο μέρος της η διαταγή πληρωμής και όχι εν όλω, οδηγεί σε καταστρατήγηση των διατάξεων των άρθρων 623 και 624 ΚΠολΔ, καθώς η ανάγκη διενέργειας λογιστικής πραγματογνωμοσύνης προϋποθέτει ότι δεν είναι ορισμένο το ποσό της απαίτησης για το οποίο έχει εκδοθεί η διαταγή πληρωμής και δεν αποδεικνύεται το ακριβές ύψος της από τα προσκομιζόμενα έγγραφα. Η διαπίστωση όμως των ανωτέρω οδηγεί για τους προαναφερόμενους λόγους στην ακύρωση της διαταγής πληρωμής και όχι στην έκδοση απόφασης περί διενέργειας λογιστικής πραγματογνωμοσύνης, η οποία ενδεχομένως να ήταν η προσήκουσα αν επιδιωκόταν η επιδίκαση της απαίτησης εκ δανείου με αγωγή κατά την τακτική διαδικασία, στη δίκη όμως της ανακοπής όπου κρίνεται μεταξύ άλλων αν συνέτρεχαν οι δικονομικές προϋποθέσεις έγκυρης έκδοσης της διαταγής πληρωμής κατά το χρόνο υποβολής της αίτησης είναι ανεπίτρεπτη η εκ των υστέρων αναδρομική αναπλήρωση της διαπιστούμενης έλλειψης των ως άνω προϋποθέσεων και δη με αποδεικτικό μέσο το οποίο δεν είναι πρόσφορο για την έκδοση διαταγής πληρωμής καθώς δεν είναι έγγραφο κατά την έννοια του άρθρου 623 ΚΠολΔ (ΜΠρΘεσ 7423/2015, ΕφΑΔ τεύχος Ιούλιος 2015).

Με τον δεύτερο λόγο ανακοπής ο ανακόπτων ισχυρίζεται ότι κατόπιν σχετικής αίτησης της καθ' ης εκδόθηκε σε βάρος τους η υπ' αριθ. 118/2018 διαταγή πληρωμής του Δικαστού του Μονομελούς Πρωτοδικείου Πειραιά, με την οποία διατάχθηκε να καταβάλει στην καθ' ης τράπεζα το ποσό των 130.353,67 ευρώ, πλέον τόκων και εξόδων από την επομένη κοινοποίησης της καταγγελίας της δανειακής σύμβασης έως και την πλήρη εξόφληση καθώς και 2.400 ευρώ για τα δικαστικά έξοδα της ως άνω διαταγής. Ότι η επίμαχη διαταγή πληρωμής ενσωματώνει απαίτηση από τοκοχρεωλυτικό δάνειο. Ότι στο σχετικό έγγραφο της ως άνω σύμβασης (αριθμός αυτής), περιέχεται ο με αριθμό 4.3 όρος, σύμφωνα με τον οποίο ο τόκος υπολογίζεται βάσει έτους 360 ημερών και όχι 365 ημερών, υπολογίζοντας κονδύλια τόκων στους υπ' αριθ.... και ... λογαριασμό, επιβαρύνοντας τον έτσι με ποσά αθέμιτων τόκων ανώτερων κατά 1,3889% τα οποία ανατοκίζονταν από την πρώτη ημέρα καθυστέρησης τους. Τα δε ποσά που προέκυπταν από τον ως άνω παράνομο ανατοκισμό ενσωματώνονταν στο κεφάλαιο και επανατοκίζονταν ως μέρος του κεφαλαίου. Κατ' αυτόν τον τρόπο εφόσον η επίμαχη διαταγή πληρωμής βασίστηκε σε σύμβαση η οποία περιείχε τον άκυρο και παράνομο αυτόν όρο, θα πρέπει να ακυρωθεί, δοθέντος ότι οι ανακόπτοντες δεν είναι άλλωστε σε θέση να ελέγξουν τη νομιμότητα των κονδυλίων που αυτή περιέχει. Ο υπό κρίση λόγος ανακοπής τυγχάνει νόμιμος με βάση τα προαναφερθέντα στην προηγηθείσα μείζονα σκέψη, οπότε ερευνηθεί περαιτέρω ως προς την ουσιαστική του βασιμότητα.

Από την χωρίς όρκο εξέταση του ανακόπτοντα καθώς και από τα έγγραφα τα οποία προσκόμισαν και επικαλέστηκαν οι διάδικοι, αποδεικνύονται τα ακόλουθα πραγματικά περιστατικά:
Δυνάμει της υπ' αριθμ. ... σύμβασης τοκοχρεωλυτικού-προσωπικού δανείου που καταρτίσθηκε στις 25-7-2013 στην Αθήνα μεταξύ της καθ' ης τράπεζας και του ανακόπτοντα, ο ανωτέρω έλαβε το ποσό των 100.000 ευρώ για την κάλυψη προσωπικών αναγκών και το οποίο (ενν. ποσό) συμφωνήθηκε να εξοφληθεί σύμφωνα με τους όρους που προβλέπονται από την ως άνω σύμβαση. Σε εκτέλεση της ως άνω δανεικής σύμβασης ανοίχθηκε, τηρήθηκε και κινήθηκε στο όνομα του πιστούχου ο υπ' αριθμ. ... (προερχόμενος από μετατροπή του υπ' αριθ. ... λογαριασμού) καθώς και ο υπ' αριθμ. ... μετατροπή του υπ' αριθ. ... λογαριασμός. Λόγω υπερημερίας του δανειολήπτη ως προς την πληρωμή των υποχρεώσεων του η δανείστρια τράπεζα, κατήγγειλε την εν λόγω δανειακή σύμβαση δια της από 11-10-2017 εξώδικης δήλωσης καταγγελίας, που επιδόθηκε στον ανακόπτοντα στις 16-10-2017 όπως προκύπτει από την υπ' αριθ.  ... έκθεση επίδοσης της Δικαστικής επιμελήτριας στο  Πρωτοδικείο Αθηνών. Κατά το χρόνο κλεισίματος του λογαριασμού αυτός εμφάνιζε χρεωστικό κατάλοιπο 130.353,67 ευρώ. Λόγω υπερημερίας του ανακόπτοντα ως προς την καταβολή του εν λόγω ποσού, η καθ' ης ζήτησε και πέτυχε την έκδοση της προβαλλόμενης διαταγής πληρωμής. Όπως συνάγεται από το προαγόμενο κείμενο της επίμαχης σύμβασης, και δη από τον όρο 4.3 αυτής προκύπτει ότι ως βάση υπολογισμού των τόκων ετέθη από την καθ' ης έτος 360 ημερών. Ο εν λόγω όμως τρόπος υπολογισμού των τόκων δεν αποτέλεσε αντικείμενο διαπραγμάτευσης και συμφωνίας αλλά επιβλήθηκε μονομερώς από την καθ' ης, στο πλαίσιο της λογικής ότι είτε ο δανειολήπτης θα αποδεχόταν (εν είδει πακέτου) μεταξύ άλλων και τον όρο αυτό είτε δεν θα κατήρτιζε καθόλου την επίδικη σύμβαση (take it or leave it). Η καθ' ης ουδέποτε γνωστοποίησε στον ανακόπτοντα τον παραπάνω τρόπο επιβάρυνσης του αλλά αντιθέτως τον επέβαλε σε αυτόν ως κάτι δεδομένο και ανεπίδεκτο διαπραγμάτευσης, παρά τη συνδρομή στο πρόσωπό του της ιδιότητας του καταναλωτή κατά την έννοια του Ν. 2251/1994, όπως αυτή προεκτέθηκε στη μείζονα σκέψη, δεδομένου ότι ο ανακόπτων ήταν ο τελικός αποδέκτης του δανείου. Επομένως, αποδεικνύεται η παράνομη επιβάρυνση της επίδικης απαίτησης η οποία επιδικάστηκε με την προσβαλλόμενη  διαταγή πληρωμής με τόκους περισσότερους κατά 1.3889% ανά ημέρα οι οποίοι κατά τη λειτουργία της σύμβασης ανατοκίζονταν από την πρώτη ημέρα καθυστέρησης τους, τα ποσά δε που προέκυπταν από τον ως άνω παράνομο ανατοκισμό ενσωματώνονταν στο κεφάλαιο ανά εξάμηνο, σύμφωνα με τον όρο 4.3 της σύμβασης και επανεκτοκίζονταν ως μέρος του κεφαλαίου. Συνεπεία των ανωτέρω η απαίτηση κατέστη ανεκκαθάριστη λόγω της ενσωμάτωσης σε αυτήν των ως άνω παρανόμως υπολογιζόμενων επιπλέον τόκων καθώς και των ποσών που προέκυπταν από τον ανατοκισμό τους βάσει της ως άνω αθέμιτης και παράνομης πρακτικής της καθ' ης. Εξάλλου, από τα νομίμως επικαλούμενα και προσκομιζόμενα αποσπάσματα των εμπορικών βιβλίων της τράπεζας βάσει των οποίων εκδόθηκε η προσβαλλόμενη διαταγή πληρωμής είναι ανέφικτο να προκύψει με απλούς μαθηματικούς υπολογισμούς σε ποιο ποσό ανέρχονται οι επιπλέον τόκοι με τους οποίους επιβαρύνθηκε η επίδικη απαίτηση λόγω του ως άνω παράνομου υπολογισμού και ανατοκισμού τους με αποτέλεσμα να καθίσταται η απαίτηση μη εκκαθαρισμένη κατά το άρθρο 624 ΚΠολΔ. Δηλαδή στην προκείμενη περίπτωση επηρεάζεται η απόδειξη με έγγραφα του συνόλου της απαίτησης, αφού στους προσκομιζόμενους λογαριασμούς δεν είναι δυνατός ο διαχωρισμός των επιμέρους παρανόμως υπολογισθέντων ποσών, ώστε να καθίσταται δυνατός εκ μέρους των ανακοπτόντων αλλά και εκ μέρος του παρόντος Δικαστηρίου ο υπολογισμός της παράνομης επιβάρυνσης τους και η μερική ως προς το ποσό αυτό ακύρωση της προβαλλόμενης διαταγής πληρωμής, με αποτέλεσμα να μην δύνανται να αποδειχθεί εν γένει η ακριβής ποσότητα της απαίτησης, αλλά υπάρχει αμφιβολία για το ύψος αυτής, καθισταμένης της  απαίτησης  μη εκκαθαρισμένης στο σύνολο της (ΕφΛαμ 124/2007, ΠΠρΠειρ 1242/2014, Π.Πρ.Κορ 100/2013, ΜΠρ.Αγριν. 65/2015, ΜΠρΘεσ 7423/2015, ΜΠρΠειρ 97/2014). Κατ' ακολουθία των ανωτέρω θα πρέπει να γίνει δεκτός ως κατ' ουσίαν βάσιμος ο κρινόμενος λόγος ανακοπής και να ακυρωθεί στο σύνολο της η προσβαλλόμενη διαταγή πληρωμής, παρελκούσης της έρευνας των λοιπών λόγων ανακοπής (ΕφΑθ 1294/2009).
Τέλος, η καθ' ης η ανακοπή θα πρέπει να καταδικασθεί στην πληρωμή της δικαστικής δαπάνης του ανακόπτοντος, κατά τα ειδικώς εκτιθέμενα στο διατακτικό της παρούσας απόφασης (176,191 παρ. 2 ΚΠολΔ).

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΠΑΡΑΠΑΝΩ ΛΟΓΟΥΣ

ΔΙΚΑΖΕΙ αντιμωλία των διαδίκων.
ΔΕΧΕΤΑΙ την ανακοπή.
ΑΚΥΡΩΝΕΙ την υπ' αριθμ. …. διαταγή πληρωμής του Δικαστή του Μονομελούς Πρωτοδικείου Πειραιά.
ΚΑΤΑΔΙΚΑΖΕΙ την καθ' ης η ανακοπή στην πληρωμή της δικαστικής δαπάνης του ανακόπτοντα το ύψος της οποίας ανέρχεται στο ποσό των εξακοσίων (600) ευρώ.
Δημοσίευση σχολίου