Πέμπτη, 24 Ιανουαρίου 2019

Εκκρεμοδικία, Δημόσιο, ne bis in idem, διαταγές πληρωμής, Δ.Σ.Α.Π.Δ., Ε.Σ.Δ.Α, εγγυητική επιστολή, συμψηφισμός.

Άρειος Πάγος, ΠολΤμήμα Α1, 751/ 2017.

ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τους Δικαστές: Γεράσιμο Φουρλάνο, Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Βασίλειο Πέππα, Γεώργιο Λέκκα, Πηνελόπη Ζωντανού- εισηγήτρια και Αθανάσιο Καγκάνη, Αρεοπαγίτες.

Περίληψη. Έκδοση διαταγής πληρωμής εις βάρος ΝΠΔΔ. Δυνατή η έκδοση διαταγής πληρωμής, εις βάρος του Δημοσίου, ΟΤΑ και Ν.Π.Δ.Δ. και αν ακόμη η υποκείμενη σχέση, από την οποία απορρέει η χρηματική απαίτηση προς πληρωμή, της οποίας ζητείται η έκδοση διαταγής πληρωμής, υπάγεται στη δικαιοδοσία των διοικητικών δικαστηρίων, όπως συμβαίνει επί διαφοράς από σύμβαση δημόσιου έργου. Παρά την έλλειψη εκκρεμοδικίας από την υποβολή αίτησης για έκδοση διαταγής πληρωμής, η υποβολή της ίδιας αξίωσης στηριζόμενης στην ίδια ιστορική και νομική αιτία με νέα μεταγενέστερη αίτηση για έκδοση διαταγής πληρωμής αποκλείεται με βάση τον κανόνα «non bis in idem» και εν όψει του κινδύνου της διπλής εκτέλεσης, αλλά και της έλλειψης εννόμου συμφέροντος. Επέλευση της εκκρεμοδικίας μόνο με την άσκηση ανακοπής κατά της διαταγής πληρωμής.
Εγγυητική επιστολή τράπεζας «σε πρώτη ζήτηση ή με απλή ειδοποίηση». Υποχρέωση της τράπεζας να καταβάλλει το αναφερόμενο στην εγγυητική επιστολή ποσό στο δανειστή χωρίς να μπορεί να προβάλλει ενστάσεις και ισχυρισμούς, που στηρίζονται στη βασική σχέση μεταξύ του οφειλέτη και του τελευταίου. Αντίθετα, ο εκδότης αυτής της εγγυητικής επιστολής μπορεί να προτείνει ενστάσεις, που προκύπτουν από την ίδια την εγγυητική επιστολή ως σύμβαση και αναφέρονται γενικά στο κύρος της είτε από τυπική είτε από ουσιαστική άποψη, όπως η ένσταση έλλειψης του νομίμου τύπου ή της παρόδου του χρόνου της ισχύος της. Ένσταση συμψηφισμού μπορεί να προβληθεί μόνο αν η ανταπαίτηση δεν προέρχεται από τη βασική σχέση. Τοκοφορία χρηματικής απαίτησης. Προϋποθέσεις. 

 ΙΙ) Από τις διατάξεις των άρθρων 221, 222 και 632 Κ.Πολ.Δ. προκύπτει, ότι η υποβολή αίτησης για έκδοση διαταγής πληρωμής, δεν εισάγει προς διάγνωση την απαίτηση του αιτούντος, αλλά επιδιώκει μόνο την απόκτηση εκτελεστού τίτλου, για το λόγο δε αυτό, μόνη αυτη, δεν μπορεί να θεμελιώσει εκκρεμοδικία. Τέτοια εκκρεμοδικία δεν δημιουργεί, ούτε η έκδοση αλλά, ούτε και η επίδοση της διαταγής πληρωμής. Η εκκρεμοδικία αυτή δημιουργείται μόνο με την άσκηση ανακοπής κατά της διαταγής πληρωμής, γιατί από τότε αρχίζει η για την απαίτηση διαγνωστική δίκη, δηλαδή υποβολή του δικαιώματος στο δικαστήριο για έκδοση επ` αυτού απόφασης, η οποία δημιουργεί, ή μπορεί να δημιουργήσει, ουσιαστικό δεδικασμένο σε σχέση με το δικαίωμα, πράγμα που δεν συμβαίνει με την έκδοση ή την επίδοση της διαταγής πληρωμής (Ολ. ΑΠ 10/1997). Παρά την έλλειψη όμως εκκρεμοδικίας από την υποβολή αίτησης για έκδοση διαταγής πληρωμής, η υποβολή της ίδιας αξίωσης στηριζόμενης στην ίδια ιστορική και νομική αιτία με νέα μεταγενέστερη αίτηση για έκδοση διαταγής πληρωμής αποκλείεται με βάση τον κανόνα non bis in idem και εν όψει του κινδύνου της διπλής εκτέλεσης, αλλά και της έλλειψης εννόμου συμφέροντος
Περαιτέρω, με το άρθρο 25 του ν. 3655/2008 (Α` 58/3-4-2008) το Ταμείο Συντάξεων Μηχανικών και Εργοληπτών Δημοσίων Έργων (ΤΣΜΕΔΕ) εντάχθηκε στο συσταθέν με το άρθρο αυτό νομικό πρόσωπο δημοσίου δικαίου με την επωνυμία Ενιαίο Ταμείο Ανεξάρτητα Απασχολουμένων (Ε.Τ.Α.Α.) ως Τομέας αυτού με πλήρη λογιστική και οικονομική αυτοτέλεια. Με το άρθρο 38 δε του ως άνω νόμου ορίζεται, ότι το Ενιαίο Ταμείο διαμέσου των Τομέων του αποτελεί καθολικό διάδοχο των εντασσόμενων Ταμείων και κλάδων και υπεισέρχεται στα δικαιώματα και υποχρεώσεις αυτών (παρ. 1), ότι εκκρεμείς δίκες που αφορούν διαφορές ή υποθέσεις των εντασσόμενων Ταμείων και Κλάδων συνεχίζονται από το Ενιαίο Ταμείο χωρίς να επέρχεται διακοπή δίκης και ότι δικαστικές αποφάσεις που εκδίδονται ισχύουν έναντι των αντίστοιχων Τομέων του Ενιαίου Ταμείου (παρ. 2). 
Εξ άλλου, σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 62 § 1 Κ.Πολ.Δ., όποιος έχει την ικανότητα να είναι υποκείμενο δικαιωμάτων και υποχρεώσεων έχει και την ικανότητα να είναι διάδικος, ενώ, σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 313 § 1 εδ. δ` Κ.Πολ.Δ., απόφαση που εκδόθηκε σε δίκη κατά ανύπαρκτου φυσικού προσώπου, δεν έχει υπόσταση, χαρακτηριζόμενη ρητά ως άκυρη (ΑΠ 34/2015). Έτσι, αν πρόκειται περί αγωγής ή αίτησης γενικά προς παροχή έννομης προστασίας, η οποία ασκείται ή απευθύνεται κατά ανύπαρκτου (φυσικού ή νομικού) προσώπου, η διαδικαστική πράξη είναι ανυπόστατη, ως αυτοδικαίως άκυρη, όπως και η εκδιδόμενη απόφαση (Α.Π. 1006/2011). Κατά το άρθρο 559 αρ. 1 του Κ.Πολ.Δ, ιδρύεται λόγος αναίρεσης, αν παραβιάσθηκε κανόνας του ουσιαστικού δικαίου, στον οποίον περιλαμβάνονται και οι ερμηνευτικοί κανόνες των δικαιοπραξιών των άρθρων 173 και 200 ΑΚ. Ο κανόνας δικαίου παραβιάζεται, αν δεν εφαρμοστεί, ενώ συντρέχουν οι πραγματικές προϋποθέσεις για την εφαρμογή του, ή αν εφαρμοστεί, ενώ δεν συντρέχουν οι προϋποθέσεις αυτές, καθώς και αν εφαρμοστεί εσφαλμένα, η δε παραβίαση εκδηλώνεται είτε με ψευδή ερμηνεία, είτε με κακή εφαρμογή, δηλαδή με εσφαλμένη υπαγωγή (Ολ. ΑΠ 7/2006, Ολ. ΑΠ 4/2005). Κατά δε το άρθρο 559 αρ. 14 του ΚΠολΔ, ιδρύεται λόγος αναίρεσης αν το δικαστήριο παρά το νόμο, κήρυξε ή δεν κήρυξε ακυρότητα, έκπτωση από δικαίωμα ή απαράδεκτο. Ο λόγος αυτός αναίρεσης αναφέρεται σε ακυρότητες, δικαιώματα και απαράδεκτα από το δικονομικό μόνο δίκαιο. 

Με τον πρώτο λόγο της αίτησής του, το αναιρεσείον, υπό την επίκληση του άρθρου 559 αρ. 1 και 14 Κ.Πολ.Δ. αιτιάται το Εφετείο για την απόρριψη του ισχυρισμού του περί κήρυξης απαράδεκτης της συζήτησης της αίτησης για την έκδοση της ένδικης ../2010 διαταγής πληρωμής και περί αναστολής προσωρινά της σχετικής διαδικασίας λόγω εκκρεμοδικίας, συνεπεία ασκηθείσης από την αναιρεσίβλητη προγενέστερα ομοίου περιεχομένου αίτηση, επί της οποίας εκδόθηκε η 9610/2009 διαταγή πληρωμής του δικαστή του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών, την οποία το αναιρεσείον προσέβαλε με ανακοπή του άρθρου 632 Κ.Πολ.Δ ζητώντας την ακύρωσή της. Ο λόγος αυτός με τον οποίο πλήττεται η προσβαλλομένη απόφαση από το άρθρο 559 αριθ. 14 ΚΠολΔ, κρίνεται απορριπτέος ως απαράδεκτος, διότι ουδεμία εκκρεμοδικία υπήρχε, εφόσον η εκδοθείσα ....../2009 διαταγή πληρωμής εκδόθηκε κατ` ανυπάρκτου νομικού προσώπου (άρθρα 62, 73, 313 παρ. 1δ Κ.Πολ.Δ.), δεδομένου ότι τόσο κατά το χρόνο υποβολής της αίτησης για την έκδοσή της, στις 26-2-2009, όσο και κατά το χρόνο έκδοσής της, στις 8-7-2009, δεν υπήρχε ως αυθύπαρκτο νομικό πρόσωπο το "Ταμείο Συντάξεων Μηχανικών και Εργοληπτών Δημοσίων Έργων (ΤΣΜΕΔΕ)", σε βάρος του οποίου αυτή εκδόθηκε, αφού το τελευταίο είχε παύσει να υφίσταται από 1-10-2008 δυνάμει του άρθρου 25 του ν. 3655/2008. Έκτοτε ως νομικό πρόσωπο υφίστατο μόνο το ΕΤΑΑ, κατά του οποίου εκδόθηκε η επίδικη ..../2010 διαταγή πληρωμής, με ενταγμένο σ` αυτό ως Τομέα του το Ταμείο ΤΣΜΕΔΕ. Ως εκ τούτου, αφού η προγενέστερη υπ` αριθ. .../2009 διαταγή πληρωμής εκδόθηκε κατ` ανυπάρκτου νομικού προσώπου (του ΤΣΜΕΔΕ), ούτε η έκδοσή της (.../2009 διαταγής πληρωμής) ούτε η κατ` αυτής ασκηθείσα ανακοπή από το ανακόπτον και ήδη αναιρεσείον δημιούργησαν την επικαλούμενη εκκρεμοδικία, ώστε να εμποδίζεται η έκδοση της επίδικης διαταγής πληρωμής. Επίσης απορριπτέος ως απαράδεκτος είναι ο ίδιος λόγος κατά το μέρος που, υπό την επίκληση του άρθρου 559 αριθ. 1 Κ.Πολ.Δ, αποδίδεται στην προσβαλλομένη απόφαση η πλημμέλεια της εσφαλμένης ερμηνείας και εφαρμογής του άρθρου 222 Κ.Πολ.Δ., καθόσον η διάταξη αυτή δεν είναι ουσιαστικού δικαίου (ΑΠ 492/2002) και επομένως, δεν ελέγχεται αναιρετικά με τον ως άνω λόγο.

 ΙΙΙ) Κατά τη διάταξη του άρθρου 94 παρ. 4 εδ. γ` του Συντάγματος, όπως ισχύει μετά την αναθεώρησή του με το από 6.4.2001 Ψήφισμα της Ζ` Αναθεωρητικής Βουλής "οι δικαστικές αποφάσεις εκτελούνται αναγκαστικά και κατά του Δημοσίου και των νομικών προσώπων δημοσίου δικαίου, όπως νόμος ορίζει", κατά δε τη διάταξη του άρθρου 95 παρ. 5 του Συντάγματος "Η διοίκηση είναι υποχρεωμένη να συμμορφώνεται προς τις δικαστικές αποφάσεις. Η παράβαση της υποχρέωσης αυτής γεννά ευθύνη για κάθε αρμόδιο όργανο, όπως νόμος ορίζει... Νόμος ορίζει αναγκαστικά μέτρα για τη διασφάλιση της συμμόρφωσης της διοίκησης". Σε εκτέλεση της πρώτης από τις παραπάνω διατάξεις εκδόθηκε ο ν.3068/2002, στο άρθρο 1 του οποίου ορίζεται ότι, το Δημόσιο, οι οργανισμοί τοπικής αυτοδιοίκησης και τα λοιπά νομικά πρόσωπα δημοσίου δικαίου έχουν υποχρέωση να συμμορφώνονται, χωρίς καθυστέρηση, προς τις δικαστικές αποφάσεις και να προβαίνουν σε όλες τις ενέργειες που επιβάλλονται για την εκπλήρωση της υποχρέωσης αυτής και για την εκτέλεση των αποφάσεων. Δικαστικές αποφάσεις, κατά την έννοια του προηγούμενου εδαφίου - είναι όλες οι αποφάσεις των διοικητικών, πολιτικών, ποινικών και, ειδικών δικαστηρίων που παράγουν υποχρέωση συμμόρφωσης ή είναι εκτελεστές κατά τις οικείες δικονομικές διατάξεις και τους όρους που κάθε απόφαση τάσσει". Επακολούθησε ο ν. 3301 /2004, με το άρθρο 20 του οποίου προστέθηκε στο άνω άρθρο 1 του ν. 3068/02 εδάφιο, σύμφωνα με το οποίο, δεν είναι δικαστικές αποφάσεις, κατά την έννοια του παρόντος νόμου, και δεν εκτελούνται οι εκτελεστοί τίτλοι που αναφέρονται στις περιπτώσεις των εδαφίων γ` - ζ` της § 2 του άρθρου 904 ΚΠολΔ (μεταξύ των οποίων περιλαμβάνονται και οι κατά τα άρθρα 623 επ. του ιδίου Κώδικα εκδιδόμενες από τον αρμόδιο δικαστή διαταγές πληρωμής), πλην των κηρυχθεισών εκτελεστών αλλοδαπών δικαστικών αποφάσεων. Περαιτέρω, το Διεθνές Σύμφωνο για τα ατομικά και πολιτικά δικαιώματα, που, μαζί με το προαιρετικό Πρωτόκολλο του, κυρώθηκε με τον ν.2462/1997, και άρχισε να ισχύει για την Ελλάδα από 5.8.1997 (Ανακοίνωση Υπ. Εξωτ. Φ.0546/62/Α1/292/Μ.2870/ 7.5.1997), έχει δε υπερνομοθετική ισχύ, κατά το άρθρο 28 § 1 του Συντάγματος, στο άρθρο 2 § 3 αυτού ορίζει ότι: "Τα Συμβαλλόμενα Κράτη στο παρόν Σύμφωνο αναλαμβάνουν την υποχρέωση: α) να εγγυώνται ότι κάθε άτομο, του οποίου τα δικαιώματα και οι ελευθερίες, που αναγνωρίζονται στο παρόν Σύμφωνο, παραβιασθούν, θα έχει στη διάθεση του μία πρόσφορη προσφυγή, ακόμη και αν η παραβίαση θα έχει διαπραχθεί από πρόσωπα που ενεργούν υπό την επίσημη κρατική ιδιότητα τους, β) να εγγυώνται ότι η αρμόδια δικαστική, διοικητική, νομοθετική... αρχή ... θα αποφαίνεται πράγματι σχετικά με τα δικαιώματα του προσφεύγοντος, και θα προωθήσουν τη δυνατότητα δικαστικής προσφυγής, γ) να εγγυώνται την εκτέλεση, από τις αρμόδιες αρχές, κάθε απόφασης που θα έχει κάνει δεκτή τη σχετική προσφυγή". Εξάλλου, το άρθρο 14 § 1 εδ. α` του ίδιου Συμφώνου ορίζει ότι: "Κάθε πρόσωπο έχει το δικαίωμα η υπόθεση του να δικαστεί από... δικαστήριο... το οποίο θα αποφασίσει ... και για αμφισβητήσεις δικαιωμάτων και υποχρεώσεων αστικού χαρακτήρα". Με τη διάταξη αυτή συμπορεύεται και το δικαίωμα πρόσβασης σε δικαστήριο, που καθιερώνεται με το άρθρο 6 § 1 της Ευρωπαϊκής Σύμβασης Δικαιωμάτων του Ανθρώπου (ΕΣΔΑ) (η οποία κυρώθηκε με το ν.δ. 53/1974), καθώς και με το άρθρο 20 § 1 του Συντάγματος. Οι ως άνω διατάξεις δεν ιδρύουν μόνο διεθνή ευθύνη των συμβαλλομένων κρατών, αλλά έχουν άμεση εφαρμογή και υπερνομοθετική ισχύ, άρα θεμελιώνουν δικαιώματα υπέρ των προσώπων που υπάγονται στο πεδίο εφαρμογής τους. Οι διατάξεις αυτές εγγυώνται, όχι μόνο την ελεύθερη πρόσβαση σε δικαστήριο, αλλά και την πραγματική ικανοποίηση του δικαιώματος που επιδικάσθηκε από το δικαστήριο, δηλαδή το δικαίωμα αναγκαστικής εκτέλεσης, χωρίς την οποία η προσφυγή στο δραστήριο θα απέβαλλε την ουσιαστική αξία και χρησιμότητά της (Ολ. ΑΠ 21/2001). Από τις εκτεθείσες συνταγματικές διατάξεις και εκείνες του Διεθνούς Συμφώνου για τα Ατομικά και Πολιτικά Δικαιώματα και της ΕΣΔΑ σαφώς συνάγεται, ότι, προς επίτευξη του επιδιωκόμενου με αυτές σκοπού της αποτελεσματικής δικαστικής προστασίας, είναι αναγκαίο να συμπεριληφθούν στους τίτλους που μπορούν να εκτελεστούν κατά του Δημοσίου, των ΟΤΑ και των ΝΠΔΔ και οι διαταγές πληρωμής, αφού, ναι μεν αυτές εκδίδονται από δικαστή, χωρίς προηγουμένως να ακουστεί και να αναπτύξει τις απόψεις του ο καθού, μετά από εξέταση της συνδρομής των κατά νόμο προϋποθέσεων για την έκδοσή τους και όχι από συγκροτημένο πλήρως δικαστήριο, πλην όμως εξομοιώνονται λειτουργικώς με τις δικαστικές αποφάσεις, διότι αφ` ενός μεν επιλύουν διαφορές, αφ` ετέρου δε ανταποκρίνονται στα βασικά λειτουργικά γνωρίσματα της προβλεπόμενης από το άρθρο 20 του Συντάγματος δικαστικής προστασίας, δεδομένου ότι παρέχεται η δυνατότητα στον καθού να ασκήσει ανακοπή και να προβάλει τους ισχυρισμούς του, τόσο ως προς τη μη συνδρομή του προϋποθέσεων έκδοσης της διαταγής πληρωμής, όσο και ως προς την απαίτηση. Από τα παραπάνω παρέπεται, ότι η ρύθμιση του άρθρου 20 ν. 3301/04 κατά την οποία δεν εκτελούνται οι αναφερόμενοι σ` αυτήν εκτελεστοί τίτλοι, μεταξύ των οποίων και οι διαταγές πληρωμής, αντίκειται στις ειρημένες διατάξεις του Συντάγματος και των Διεθνών Συμφώνων (ΑΠ 431/2015, ΑΠ 369/2014 βλ. σχετ. και Ολ. ΑΠ 21/2001, ΑΠ 2347/2009) και επομένως είναι δυνατή η από τον αρμόδιο πολιτικό δικαστή (ειρηνοδίκη ή δικαστή του Μονομελούς Πρωτοδικείου) έκδοση διαταγής πληρωμής, συντρεχουσών των προς τούτο προϋποθέσεων εις βάρος του Δημοσίου, ΟΤΑ και Ν.Π.Δ.Δ. και αν ακόμη η υποκείμενη σχέση, από την οποία απορρέει η χρηματική απαίτηση προς πληρωμή, της οποίας ζητείται η έκδοση διαταγής πληρωμής, υπάγεται στη δικαιοδοσία των διοικητικών δικαστηρίων, όπως συμβαίνει επί διαφοράς από σύμβαση δημόσιου έργου. (ΑΕΔ 18/ 2005, ΑΕΔ 23/90) (ΑΠ 431/2015, ΑΠ 369/2004, ΑΠ 1264/11 ΑΠ 1965/2011). Με το δεύτερο λόγο της αίτησής του, το αναιρεσείον αιτιάται το εφετείο ότι, κατ` εσφαλμένη ερμηνεία και εφαρμογή των προαναφερομένων διατάξεων, δέχθηκε ότι δεν εφαρμόζεται, ως αντισυνταγματική, η ουσιαστικού δικαίου διάταξη του άρθρου 1 παρ. 2 ν. 3068/2002, όπως αυτή προστέθηκε με το άρθρο 20 ν. 3301/2004, και επομένως ότι, επιτρεπομένης της αναγκαστικής εκτέλεσης με βάση διαταγή πληρωμής, η αναιρεσίβλητη είχε έννομο συμφέρον για την έκδοση σε βάρος του της ..../2010 διαταγής πληρωμής του Δικαστή του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών. Ο λόγος αυτός, εκ του άρθρου 559 αρ. 1 Κ.Πολ.Δ., κατ` ορθή εκτίμησή του, κρίνεται απορριπτέος ως αβάσιμος αφού, σύμφωνα με όσα εκτέθηκαν στη μείζονα σκέψη, με την παραπάνω κρίση της η προσβαλλομένη απόφαση προέβη σε ορθή ερμηνεία των προαναφερομένων διατάξεων, δεχθείσα την αντισυνταγματικότητα της προβλεπομένης από το άρθρο 1 παρ. 2 ν. 3068/2002, όπως αυτή προστέθηκε με το άρθρο 20 ν.3301/2004, απαγόρευσης εκτέλεσης σε βάρος των ΝΠΔΔ των διαταγών πληρωμής και συνακόλουθα την ύπαρξη εννόμου συμφέροντος της αναιρεσίβλητης για την έκδοσή της.

 ΙV) Από τη διάταξη του άρθρου 624 παρ.1 ΚΠολΔ προκύπτει ότι, η έκδοση διαταγής πληρωμής για απαίτηση η οποία τελεί υπό αίρεση ή όρο προϋποθέτει την έγγραφη απόδειξη πλήρωσης αυτών, η έλλειψη των οποίων επιφέρει την ακυρότητα της εκδοθείσας σχετικής διαταγής πληρωμής, λόγω διαδικαστικού απαραδέκτου, ανεξαρτήτως της ύπαρξης της απαίτησης και της δυνατότητας απόδειξής της με άλλα αποδεικτικά μέσα (Ολ. ΑΠ 10/97, ΑΠ 1378/2009, ΑΠ 1102/2008). Οι εγγυητικές επιστολές, που εκδίδονται από τράπεζες, αποτελούν ιδιαίτερο είδος και τύπο εγγύησης, διεπομένης από τις διατάξεις των άρθρων 847, 851 και 853 του ΑΚ, η οποία στο πλαίσιο της διάταξης του άρθρου 361 του ΑΚ δεν αποβλέπει στην απόκτηση πρόσθετης φερεγγυότητας, αλλά στην άμεση καταβολή από την τράπεζα στο δανειστή του ποσού που καλύπτει η εγγυητική επιστολή. Στην περίπτωση έκδοσης εγγυητικής επιστολής με ρήτρα πληρωμής "σε πρώτη ζήτηση ή με απλή ειδοποίηση", σκοπείται η άμεση μετάθεση του χρηματικού ποσού για το οποίο χορηγήθηκε η εγγυητική επιστολή σ` εκείνον που αυτή απευθύνεται με την επέλευση ορισμένου τυπικά διαπιστουμένου γεγονότος, ή με την πάροδο προθεσμίας ή με απλή δήλωση του δικαιούχου προς τον οποίο απευθύνεται η επιστολή, ότι επήλθε ο λόγος της κατάπτωσης αυτής, χωρίς να έχει τη δυνατότητα ο εκδότης της επιστολής, να ελέγξει το υπαρκτό ή το έγκυρο της κύριας οφειλής, ούτε το λόγο της κατάπτωσης της εγγύησης, ή να προβάλλει την ένσταση διζήσεως ή άλλη μη προσωποπαγή ένσταση του πρωτοφειλέτη, από τις οποίες εγκύρως παραιτείται (ΑΠ 432/2015, ΑΠ 1796/2008). Επομένως, η τράπεζα ή άλλος εκδότης της εγγυητικής επιστολής με ρήτρα "σε πρώτη ζήτηση ή με απλή ειδοποίηση" είναι υποχρεωμένοι να πληρώσουν το αναφερόμενο στην εγγυητική επιστολή ποσό σ` εκείνον προς τον οποίο απευθύνονται (δανειστή) χωρίς να μπορούν να προβάλλουν ενστάσεις και ισχυρισμούς, που στηρίζονται στη βασική σχέση μεταξύ του οφειλέτη και του τελευταίου. Αντίθετα, ο εκδότης της ανωτέρω εγγυητικής επιστολής μπορεί να προτείνει ενστάσεις, που προκύπτουν απ` αυτή την ίδια την εγγυητική επιστολή ως σύμβαση και αναφέρονται γενικά στο κύρος της είτε από τυπική είτε από ουσιαστική άποψη, όπως η ένσταση έλλειψης του νομίμου τύπου ή της παρόδου του χρόνου της ισχύος της. Ένσταση συμψηφισμού μπορεί να προβληθεί μόνο αν η ανταπαίτηση δεν προέρχεται από τη βασική σχέση.

 Με τον τρίτο λόγο, κατά το πρώτο σκέλος του, της αίτησης αναίρεσης το αναιρεσείον, υπό την επίκληση του άρθρου 559 αρ. 1 και 14 Κ.Πολ.Δ., αιτιάται το Εφετείο για την μη απόρριψη του τρίτου λόγου της έφεσής του, με τον οποίο ισχυριζόταν ότι ακύρως εκδόθηκε σε βάρος του, με βάση τις αναφερόμενες σ` αυτήν εγγυητικές επιστολές, η ανακοπτομένη 1367/2010 διαταγή πληρωμής του Δικαστή του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών, διότι η απαίτηση και άρα η κατάπτωσή των εγγυητικών επιστολών, στις οποίες υπήρχε η ρήτρα "σε πρώτη ζήτηση", τελούσαν υπό τους όρους της κακής εκτέλεσης του έργου και της μη πιστής εφαρμογής των όρων της σύμβασης. Από την επισκόπηση της προσβαλλομένης απόφασης προκύπτει ότι το Εφετείο δέχθηκε (ως προς το θέμα αυτό) τα εξής: "Με τον τρίτο λόγο της ανακοπής του το ανακόπτον, επικαλούμενο τη διάταξη του άρθρου 624 παρ. 1 του Κ.Πολ.Δ., κατά την οποία η έκδοση της διαταγής πληρωμής μπορεί να ζητηθεί μόνο αν η απαίτηση δεν εξαρτάται από αίρεση, προθεσμία, όρο ή αντιπαροχή και το ποσό των χρημάτων που οφείλεται είναι ορισμένο, ζήτησε την ακύρωση της επίδικης διαταγής πληρωμής, επειδή εκδόθηκε μολονότι η απαίτηση της καθ` ης η ανακοπή τελούσε υπό όρο. Ειδικότερα ισχυρίσθηκε ότι οι δύο επίδικες εγγυητικές επιστολές, υπ` αριθ. .../10-7-1997 ποσού 508.500.000 δραχμών (1.492.297,87 ευρώ) και υπ` αριθ. ../10- 10-1997 ποσού 240.000.000 δραχμών (704.328,69 ευρώ), βάσει των οποίων εκδόθηκε η προσβαλλόμενη διαταγή πληρωμής, χορηγήθηκαν από το ΤΣΜΕΔΕ με παραλήπτη την .. υπέρ της αναδόχου Κοινοπραξίας "...", η μεν πρώτη για την καλή εκτέλεση του έργου και την πιστή εφαρμογή των όρων της σύμβασης μεταξύ της ΔΕΠΑ¬ΝΟΜ και της ανωτέρω κοινοπραξίας για την κατασκευή του έργου "μελέτη, κατασκευή οικοδομικών εργασιών- Η/Μ Εγκαταστάσεων και προμήθεια- εγκατάσταση βασικού ιατρικού εξοπλισμού του ...", η δε δεύτερη για την ανάληψη προκαταβολής από την ανάδοχο για το ίδιο ως άνω έργο, και έτσι η ευθύνη του ΤΣΜΕΔΕ και η θεμελίωση της υποχρέωσής του καθώς και η αντίστοιχη απαίτηση της .... από τις εν λόγω εγγυητικές επιστολές εξαρτιόταν από τον όρο της μη καλής και εμπρόθεσμης εκτέλεσης των όρων της προαναφερόμενης σύμβασης που συνέδεε την υπέρ ης χορηγήθηκαν ανάδοχο και τη λήπτρια αυτών .. , έστω και αν έγινε η δήλωση της λήπτριας για την κατάπτωση των εγγυητικών αυτών επιστολών, στις οποίες περιλαμβανόταν η ρήτρα "σε πρώτη ζήτηση, με απλή ειδοποίηση". Ο λόγος αυτός είναι μη νόμιμος, διότι, αφού υπό τα εκτιθέμενα περιστατικά οι προαναφερόμενες ένδικες εγγυητικές επιστολές, που χορηγήθηκαν από το ΤΣΜΕΔΕ με δικαιούχο τη ..., εκδόθηκαν με τη ρήτρα "σε πρώτη ζήτηση, με απλή ειδοποίηση", για την κατάπτωση και πληρωμή τους αρκούσε η απλή δήλωση της καθ` ης δικαιούχου αυτών ... ότι επήλθε ο λόγος κατάπτωσής τους, χωρίς να απαιτείτο και η επέλευση του γεγονότος που δικαιολογούσε την κατάπτωσή τους, καθώς οι εγγυητικές επιστολές με ρήτρα πληρωμής "σε πρώτη ζήτηση ή με απλή ειδοποίηση" δεν τελούσαν υπό οποιοδήποτε όρο ή προϋπόθεση, σύμφωνα και με την προηγούμενη μείζονα σκέψη. Συνεπώς ο τρίτος λόγος της ανακοπής είναι απορριπτέος ως μη νόμιμος, όπως ορθά έκρινε και το πρωτοβάθμιο Δικαστήριο και όσα αντίθετα υποστηρίζει το εκκαλούν με το σχετικό τρίτο λόγο της έφεσης είναι αβάσιμα και απορριπτέα". Έτσι που έκρινε το Δικαστήριο ορθά ερμήνευσε και εφήρμοσε το νόμο και ορθά δεν κήρυξε απαράδεκτο, εφόσον, σύμφωνα με όσα εκτίθενται στη μείζονα σκέψη, η κατάπτωση των εγγυητικών επιστολών υπέρ της κυρίας του έργου - αναιρεσίβλητης (...) είχε εξαρτηθεί, ενόψει της διαλαμβανομένης στις εν λόγω εγγυητικές επιστολές ρήτρας "σε πρώτη ζήτηση", μόνο από τη σχετική περί κατάπτωσης αυτών δήλωσή της και όχι από τη διαπίστωση του λόγου της κατάπτωσης. Συνεπώς, εγκύρως εκδόθηκε η ..../2010 διαταγή πληρωμής του Δικαστή του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών, εφόσον η απαίτηση και άρα η κατάπτωσή των εγγυητικών επιστολών, δεν τελούσαν υπό κάποιο όρο. Επομένως, ο τρίτος αναιρετικός λόγος (κατά το πρώτο σκέλος του) είναι απορριπτέος ως αβάσιμος.

 IV) Κατά το άρθρο 2 παρ. 1 εδ. α` του ν. 1418/1984, όπως αντικαταστάθηκε με το άρθρο 1 παρ. 2 του ν. 2229/1994, ο νόμος αυτός εφαρμόζεται σε όλα τα έργα που προγραμματίζονται και εκτελούνται από τους φορείς που αναφέρονται στην παρ. 1 του άρθρου 14 του ν. 2190/1994. Στους φορείς αυτούς, κατά την περίπτωση ε` του τελευταίου αυτού άρθρου, συγκαταλέγονται τα νομικά πρόσωπα ιδιωτικού δικαίου που ανήκουν στο κράτος ή επιχορηγούνται τακτικώς, σύμφωνα με τις κείμενες διατάξεις από κρατικούς πόρους κατά 50% τουλάχιστον του ετήσιου προϋπολογισμού τους ή το κράτος κατέχει το 51% τουλάχιστον του μετοχικού τους κεφαλαίου. Κατά το άρθρο 1 παρ. 1 του τέταρτου άρθρου του ν. 1398/1983, η Μονάδων (....) αποτελεί δημόσια επιχείρηση που ανήκει στο Ελληνικό Δημόσιο για χάρη του δημοσίου συμφέροντος, διέπεται από τους κανόνες της ιδιωτικής οικονομίας και έχει διοικητική και οικονομική αυτοτέλεια. Επομένως ο νόμος 1418/1984 εφαρμόζεται, κατ` αρχή, και επί της ..... , ενώ οι διαφορές που ανακύπτουν από την εκτέλεση δημοσίου έργου αυτής, ως κυρίας του έργου, υπάγονται στην δικαιοδοσία των πολιτικών δικαστηρίων, λόγω της ως άνω ιδιότητας αυτής, ως νομικού προσώπου ιδιωτικού δικαίου (ΑΕΔ 10/ 1987). Περαιτέρω, όμως, στο εδ. β της παρ. 1 του ιδίου άρθρου 2 ν. 1418/1984, όπως παραπάνω ισχύει, ορίζεται, ότι με κοινές αποφάσεις των Υπουργών Εθνικής Οικονομίας, ΠΕΧΩΔΕ και του εκάστοτε αρμοδίου Υπουργού, είναι δυνατό έργα που προγραμματίζονται και εκτελούνται από νομικά πρόσωπα ιδιωτικού δικαίου των ανωτέρω φορέων (της παρ. 1 του άρθρου 14 ν. 2190/1994) να εξαιρούνται διατάξεων του νόμου αυτού (ν. 1418/1984). Σε εφαρμογή της τελευταίας αυτής διάταξης εκδόθηκε η Υ4α/9467/Φ. 12/7.10.1994 (ΦΕΚ Β` 774/1994) κοινή απόφαση των Υπουργών Εθν. Οικονομίας, Υγείας και Κοινωνικών Ασφαλίσεων και ΠΕΧΩΔΕ με την οποία εξαιρείται η ... από τις διατάξεις του ν. 1418/1984. Η εξαίρεση αυτή δεν ρυθμίσθηκε διαφορετικά με το ν. 2940/2001 "Αναπτυξιακά, φορολογικά και θεσμικά κίνητρα για τις επιχειρήσεις του κατασκευαστικού τομέα και άλλες διατάξεις", οι διατάξεις του οποίου δεν αναφέρονται στην παραπάνω ρύθμιση του άρθρου 2 παρ. 1 ν. 1418/1984 και επομένως εξακολουθεί και μετά το νόμο αυτόν να ισχύει. Επίσης, η ανωτέρω εξαίρεση, δεν ρυθμίσθηκε διαφορετικά με τους νόμους 3481/2006 (ΦΕΚ Α 162/2-8-2006) και 3316/2005 (ΦΕΚ Α 42/22-2- 2005), που έχουν τροποποιήσει άλλες διατάξεις του ν, 1418/1984 και όχι αυτή του άρθρου 2 παρ. 1 του ν. 1418/1984, με αποτέλεσμα να εξακολουθεί να ισχύει και μετά τους νόμους αυτούς. Περαιτέρω, το με τίτλο "Εγγυήσεις" άρθρο 4 του ν. 3263/2004 για το "Μειοδοτικό σύστημα ανάθεσης των δημοσίων έργων και άλλες διατάξεις" (ΦΕΚ Α 179/28-9-2004), που, σύμφωνα με το άρθρο 13 αυτού, άρχισε να ισχύει από 28-9-2004, οπότε δημοσιεύθηκε στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως, ορίζει ότι (παρ. 1). "Για την ανάληψη της κατασκευής του έργου απαιτείται η παροχή εγγύησης καλής εκτέλεσης του έργου. Η εγγύηση κατατίθεται κατά την υπογραφή της σύμβασης .... Σε περίπτωση απευθείας ανάθεσης ή διαγωνισμού μεταξύ περιορισμένου αριθμού επιχειρήσεων, ορίζεται ομοίως με τη σύμβαση εγγύηση ... (παρ. 5) "Για τις τυχόν συμπληρωματικές συμβάσεις που υπογράφονται στα πλαίσια της αρχικής σύμβασης, ο ανάδοχος είναι υποχρεωμένος να καταθέσει πριν την υπογραφή συμπληρωματική εγγύηση, ..... (παρ. 6, όπως ισχύει με το άρθρο έκτο του ν. 3559/2007) "Οι εγγυήσεις που προβλέπονται στις προηγούμενες παραγράφους, οι εγγυήσεις για τη συμμετοχή στους διαγωνισμούς, καθώς και οι εγγυήσεις για την τυχόν λαμβανόμενη προκαταβολή, παρέχονται με εγγυητικές επιστολές του Ταμείου Συντάξεων Μηχανικών Εργοληπτών Δημοσίων Έργων (Τ.Σ.Μ.Ε.Δ.Ε.), ή τραπεζών που λειτουργούν νόμιμα στην Ελλάδα ή οποιοδήποτε άλλο κράτος μέλος της Ευρωπαϊκής Ένωσης (Ε.Ε.) ή του Ευρωπαϊκού Οικονομικού Χώρου (Ε.Ο.Χ.) ή του Παγκόσμιου Οργανισμού Εμπορίου (Π.Ο.Ε.), συνοδευόμενες από επίσημη μετάφραση τους στην ελληνική γλώσσα. Μπορεί επίσης να παρέχονται και με γραμμάτια του Ταμείου Παρακαταθηκών και Δανείων για παρακατάθεση σε αυτό του αντίστοιχου χρηματικού ποσού ή χρεογράφων που προβλέπεται η τέτοια χρήση τους και με την τιμή που προβλέπουν για αυτό οι ειδικές διατάξεις. Οι ως άνω εγγυητικές επιστολές πρέπει, προκειμένου να γίνουν αποδεκτές από την υπηρεσία, να απευθύνονται στην αρχή που διεξάγει το διαγωνισμό, ή στο φορέα κατασκευής ή στον κύριο του έργου, να αναφέρουν σαφώς τα στοιχεία της επιχείρησης υπέρ της οποίας παρέχονται, τον τίτλο του έργου, το ποσό για το οποίο παρέχεται η εγγύηση και το χρόνο ισχύος, όπως αυτά. προβλέπονται στη διακήρυξη, επιπλέον δε να περιλαμβάνουν παραίτηση του εγγυητή από το δικαίωμα διζήσεως και υπόσχεση για την απροφάσιστη καταβολή του ποσού, εντός πέντε (5) "το πολύ εργασίμων" ημερών από την ημέρα λήψεως της σχετικής ειδοποιήσεως", (παρ. 7) "Οι εγγυήσεις των προηγούμενων παραγράφων καταπίπτουν πάντοτε υπέρ του κυρίου του έργου και καλύπτουν στο σύνολο τους και χωρίς καμία διάκριση την πλήρη και πιστή εφαρμογή όλων ανεξαιρέτως των όρων της σύμβασης από τον ανάδοχο και κάθε απαίτηση του κυρίου απέναντι στον ανάδοχο που προκύπτει από την εκτέλεση ή και εξαιτίας του έργου. Η κατάπτωση γίνεται με αιτιολογημένη απόφαση της Διευθύνουσας Υπηρεσίας. Η τυχόν υποβολή ενστάσεως κατά της αποφάσεως αυτής δεν αναστέλλει τη διαδικασία είσπραξης της εγγύησης". Εξάλλου το με τίτλο "Μεταβατικές και τελικές διατάξεις άρθρο 12 του ανωτέρω νόμου με αριθμό 3263/2004 ορίζει ότι "Οι διατάξεις του νόμου αυτού έχουν εφαρμογή στους διαγωνισμούς όλων των φορέων του ευρύτερου δημόσιου τομέα που εκτελούν δημόσια έργα και θα προκηρυχθούν με διακηρύξεις που θα δημοσιευθούν μετά την έναρξη ισχύος του νόμου, καθώς και στις συμβάσεις που θα συναφθούν συνεπεία των διαγωνισμών αυτών, εξαιρουμένης της διάταξης της παρ. 4 του άρθρου 2 του παρόντος, η οποία εφαρμόζεται και για τις δημοπρασίες στις οποίες δεν έχει συναφθεί σύμβαση μέχρι την έναρξη ισχύος του νόμου. Ως δημοσίευση νοείται η αποστολή της περίληψης προς δημοσίευση στην Επίσημη Εφημερίδα των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων ή, σε διαγωνισμούς κάτω του πεδίου εφαρμογής της Κοινοτικής Οδηγίας για τα δημόσια έργα, η πρώτη δημοσίευση στον ελληνικό τύπο. Επίσης, οι διατάξεις του νόμου αυτού έχουν εφαρμογή στις συμβάσεις που θα συναφθούν ύστερα από διαδικασία απευθείας ανάθεσης ή διαγωνισμού μεταξύ περιορισμένου αριθμού επιχειρήσεων. Οι διατάξεις των παραγράφων 1, 2, 4, 5, 6, 7, 8 και 9 του άρθρου 6 του παρόντος νόμου εφαρμόζονται και στις συμβάσεις που εκτελούνται, εφόσον, μέχρι την έναρξη ισχύος του νόμου, δεν έχει κοινοποιηθεί ειδική πρόσκληση της Διευθύνουσας Υπηρεσίας". Από τις διατάξεις αυτές συνάγεται ότι η παρ. 7 του άρθρου 4 του ν. 3263/2004, που προβλέπει ότι η κατάπτωση της παρεχόμενης από το ΤΣΜΕΔΕ εγγύησης για την καλή εκτέλεση του δημοσίου έργου προϋποθέτει αιτιολογημένη απόφαση της Διευθύνουσας Υπηρεσίας του έργου, εφαρμόζεται μόνο σε έργα που ανατέθηκαν με προκηρύξεις που δημοσιεύθηκαν και συνεπώς σε συμβάσεις που καταρτίσθηκαν μετά την έναρξη ισχύος του νόμου αυτού, δηλαδή μετά την 28-9-2004 και όχι σε έργα που ανατέθηκαν και συνεπώς σε συμβάσεις που καταρτίσθηκαν πριν την 28-9-2004. Επί πλέον, από το συνδυασμό των ανωτέρω διατάξεων με το σύνολο των διατάξεων του νόμου αυτού προκύπτει ότι η εφαρμογή του προϋποθέτει ότι ο φορέας του έργου ανήκει στα πρόσωπα που εφαρμόζεται και ο ν. 1418/1984 (βλ. άρθρο 3 του ν. 1418/1984 για τις ειδικές έννοιες και ορισμούς του νόμου αυτού μεταξύ των οποίων και η Διευθύνουσα Υπηρεσία ή Επιβλέπουσα Υπηρεσία) Στην προκειμένη περίπτωση, από την επισκόπηση της προσβαλλομένης απόφασης προκύπτει ότι το Δικαστήριο δέχθηκε, μεταξύ άλλων, τα εξής: "Με τον τέταρτο λόγο της ένδικης ανακοπής το ανακόπτον ισχυρίσθηκε ότι ακύρως εκδόθηκε η ανακοπτομένη διαταγή πληρωμής, διότι η από 28-2-2007 εξώδικη δήλωση της καθ` ης ... , που συντάχθηκε σε εκτέλεση της υπ` αριθ. 1110/124/28-2-2007 απόφασης του Διοικητικού Συμβουλίου της και επιδόθηκε στο ΤΣΜΕΔΕ στις 9-3-2007, με την οποία ζητήθηκε η κατάπτωση των ένδικων εγγυητικών επιστολών δεν συνοδευόταν από αιτιολογημένη απόφαση της Διευθύνουσας Υπηρεσίας του Έργου, όπως απαιτεί η διάταξη του άρθρου 4 παρ. 7 του ν. 3263/2004. Ο λόγος αυτός είναι μη νόμιμος, διότι η επικαλούμενη διάταξη του άρθρου 4 παρ. 7 του ν. 3263/2004 δεν τυγχάνει εφαρμογής στην ένδικη περίπτωση, καθώς, σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 12 του ιδίου νόμου, οι διατάξεις του νόμου αυτού έχουν εφαρμογή στους διαγωνισμούς όλων των φορέων του ευρύτερου δημόσιου τομέα που εκτελούν δημόσια έργα και θα προκηρυχθούν με διακηρύξεις που θα δημοσιευθούν μετά την έναρξη ισχύος του καθώς και στις συμβάσεις που θα συναφθούν συνεπεία των διαγωνισμών αυτών, στην προκειμένη περίπτωση δε το επίδικο έργο ανατέθηκε με προκήρυξη που δημοσιεύθηκε πριν την εφαρμογή του νόμου αυτού (28-9-2004) και σύμβαση που συνάφθηκε, στις 30-9-1997, δηλαδή επίσης πριν τη δημοσίευσή του.

 Συνεπώς, ο τέταρτος λόγος της ανακοπής είναι απορριπτέος ως μη νόμιμος, όπως ορθά έκρινε και το πρωτοβάθμιο Δικαστήριο και όσα αντίθετα υποστηρίζει το εκκαλούν με το σχετικό τέταρτο λόγο της έφεσης είναι αβάσιμα και απορριπτέα". Έτσι που έκρινε το Εφετείο δεν παραβίασε, αλλά ορθά ερμήνευσε και εφήρμοσε τις προαναφερόμενες ουσιαστικού δικαίου διατάξεις, γι` αυτό και ο τέταρτος λόγος αναίρεσης, κατά το πρώτο σκέλος του, εκ του άρθρου 559 αρ. 1 Κ.Πολ.Δ. είναι απορριπτέος ως αβάσιμος αφού, σύμφωνα με όσα παραπάνω εκτίθενται, η διάταξη του άρθρου 4 παρ. 7 ν. 3263/2004, στην παράβαση της οποίας επιχειρείται η θεμελίωση της προβαλλομένης αιτίασης, δεν εφαρμόζεται επί των εκτελουμένων από την αναιρεσίβλητη δημοσίων έργων, ανεξαρτήτως του απαραδέκτου που απορρέει από την ύπαρξη της ρήτρας "σε πρώτη ζήτηση" η οποία, κατά τα προεκτεθέντα, καθιστά ανεπίτρεπτη την προβολή από το εκδόν τις ένδικες εγγυητικές επιστολές αναιρεσείον ενστάσεων απορρεουσών από τη βασική σχέση μεταξύ της αναδόχου κοινοπραξίας, υπέρ της οποίας εκδόθηκαν, και της αποδέκτριας - κυρίας του έργου αναιρεσίβλητης.

 V) Kατά το άρθρο 562 παρ. 2 ΚΠολΔ, είναι απαράδεκτος λόγος αναίρεσης που στηρίζεται σε ισχυρισμό ο οποίος δεν προτάθηκε νόμιμα στο δικαστήριο της ουσίας, εκτός αν πρόκειται α) για παράβαση που δεν μπορεί να προβληθεί στο δικαστήριο της ουσίας, β) για σφάλμα που προκύπτει από την ίδια την απόφαση και γ) για ισχυρισμό που αφορά τη δημόσια τάξη. Η διάταξη αυτή, η οποία αποτελεί εκδήλωση της θεμελιώδους αρχής, ότι ο Άρειος Πάγος ελέγχει τη νομιμότητα της απόφασης του δικαστηρίου της ουσίας με βάση την πραγματική και νομική κατάσταση που όφειλε να λάβει υπόψη του ο ουσιαστικός δικαστής, καθιερώνει ειδική προϋπόθεση του παραδεκτού των λόγων αναίρεσης, η συνδρομή της οποίας πρέπει να προκύπτει από το αναιρετήριο. Πρέπει δηλαδή ν` αναφέρεται στο αναιρετήριο ότι ο ισχυρισμός που στηρίζει το λόγο αναίρεσης, είχε προταθεί στο δικαστήριο το οποίο εξέδωσε την προσβαλλόμενη απόφαση, και μάλιστα ότι είχε προταθεί νομίμως. Συνεπώς ο ισχυρισμός πρέπει να παρατίθεται στο αναιρετήριο, όπως προτάθηκε στο δικαστήριο της ουσίας, να αναφέρεται δε και ο χρόνος και τρόπος πρότασής του, ή επαναφοράς του στο ανωτέρω δικαστήριο, ώστε να μπορεί να κριθεί, αν ήταν νόμιμος (Oλ. ΑΠ 43/1990, ΑΠ 148/2013). Από τη διάταξη αυτή συνάγεται ότι το καθιερούμενο απαράδεκτο αναφέρεται σε όλους τους λόγους αναίρεσης του άρθρου 559 ΚΠολΔ. Το αναιρεσείον με τον ίδιο λόγο αναίρεσης ισχυρίζεται ότι είναι καταχρηστική η άσκηση εκ μέρους της αναιρεσίβλητης του ασκηθέντος δικαιώματός της είσπραξης των ενδίκων εγγυητικών επιστολών, παρά την μη επίκληση νομίμου λόγου κατάπτωσης αυτών, καθώς και ότι το Πρωτοβάθμιο και δευτεροβάθμιο Δικαστήριο αρνήθηκαν την ένσταση της καταχρηστικότητας. Ο ισχυρισμός αυτός είναι απορριπτέος προεχόντως ως αόριστος διότι δεν παρατίθεται στο αναιρετήριο, όπως προτάθηκε στο δικαστήριο της ουσίας, ώστε να μπορεί να κριθεί, αν ήταν νόμιμος.

 VI) Από τις διατάξεις περί εγγύησης των άρθρων 847, 851 και 853 ΑΚ, που εφαρμόζονται και επί των δι` εγγυητικών επιστολών παρεχομένων εγγυήσεων προκύπτει ότι η εγγύηση αποτελεί σύμβαση ετεροβαρή κατ` αρχήν καταρτιζόμενη μεταξύ δανειστή και εγγυητή, με την οποία ο εγγυητής αναλαμβάνει έναντι του δανειστή την υποχρέωση πληρωμής προς αυτόν οφειλής άλλου που πηγάζει από έγκυρη σχέση, στη δε σχέση αυτή ο οφειλέτης - τρίτος παραμένει νομικά ξένος. Οι παρά των τραπεζών συνήθως εκδιδόμενες εγγυητικές επιστολές αποτελούν ιδιαίτερο είδος και τρόπο εγγύησης, δημιούργημα της συναλλακτικής πρακτικής των τελευταίων ετών (361 ΑΚ), που διέπεται από τις διατάξεις περί παραγγελίας του ΕμπΝ και εντολής του ΑΚ και χαρακτηριστικό της οποίας είναι ότι μ` αυτήν οι συναλλασσόμενοι δεν αποβλέπουν κυρίως στην απόκτηση πρόσθετης φερεγγυότητας, αλλά στην άμεση καταβολή του καλυπτομένου μ` αυτήν ποσού με απλή ειδοποίηση του δανειστή, χωρίς προσφυγή στα δικαστήρια και στη μακρόχρονη διαδικασία αυτών. Με τη μεσολάβηση δηλαδή της τράπεζας ή άλλου εκδότη της εγγυητικής επιστολής με ρήτρα πληρωμής "σε πρώτη ζήτηση ή με απλή ειδοποίηση" σκοπείται η άμεση μετάθεση του χρηματικού ποσού, για το οποίο παρασχέθηκε η εγγυητική επιστολή, σ` αυτόν προς τον οποίον αυτή απευθύνεται, με την επέλευση ορισμένου τυπικά διαπιστούμενου γεγονότος ή με την πάροδο προθεσμίας ή με απλή δήλωση εκείνου προς τον οποίο η επιστολή απευθύνεται ως δικαιούχου, ότι επήλθε ο λόγος της κατάπτωσης αυτής, χωρίς να λαμβάνεται υπόψη τυχόν αντίρρηση του υπέρ ου εκδόθηκε η εγγυητική επιστολή. Ο όρος αυτός στη σύμβαση εγγύησης με εγγυητική επιστολή, ότι η τράπεζα θα καταβάλει χωρίς έλεγχο της νομιμότητας και βασιμότητας του χρέους και της κατάπτωσης ή μη, είναι νόμιμος και ισχυρός. Έτσι εξασφαλίζεται εκείνος προς τον οποίο απευθύνεται η επιστολή στην απόλαυση του ποσού αυτής, χωρίς να αποκλείεται μεταγενέστερα, κατά τις περιστάσεις, η εκ μέρους του υπέρ ου αυτή η επιστολή αναζήτηση του καταβληθέντος ποσού με τη δικαστική οδό, όπου και θα κριθεί αν συντρέχουν ή όχι οι όροι κατάπτωσης της εγγύησης. Πάντως η εγγυητική επιστολή δεν παύει να είναι εξασφαλιστική της βασικής σχέσης, που συνδέει τον οφειλέτη και τον δανειστή και συνεπώς, όταν η κύρια οφειλή αποσβεσθεί, ελευθερώνεται ο εγγυητής. Έτσι, στην περίπτωση κατά την οποία περιελήφθη τέτοια ρήτρα στη σύμβαση χορήγησης εγγυητικής επιστολής, που συνήθως διατυπώνεται στο κείμενο της επιστολής με τη φράση ότι το εγγυημένο ποσό θα καταβληθεί "σε πρώτη ζήτηση" ή "μετά από απλή ειδοποίηση" ή ότι η Τράπεζα υπόσχεται ανεπιφύλακτα να πληρώσει "χωρίς αντίρρηση και απροφάσιστα", επέρχεται μεν ευρεία αποσύνδεση της εγγυητικής επιστολής και της εξ αυτής υποχρεώσεως από τη βασική σχέση, δεν μεταπίπτει όμως η εγγυητική επιστολή σε αφηρημένη υπόσχεση χρέους, ούτε αποβάλλει τον παραπάνω χαρακτήρα της ως συμβάσεως εξασφαλιστικής των δικαιωμάτων του δανειστή από τη βασική σχέση, η δε εγγυήτρια Τράπεζα δεν υποχρεούται να καταβάλει στο δανειστή για απαίτηση που δεν καλύπτεται από την εγγυητική επιστολή (Α.Π. 1273/2014).
Στην προκειμένη περίπτωση, από την επισκόπηση της προσβαλλομένης απόφασης προκύπτει ότι το Δικαστήριο δέχθηκε τα εξής: "Με τον πέμπτο λόγο της ανακοπής το ανακόπτον ζήτησε την ακύρωση της προσβαλλόμενης διαταγής πληρωμής, διότι με τις επίδικες εγγυητικές επιστολές που περιέχουν τη ρήτρα "σε πρώτη ζήτηση, με απλή ειδοποίηση" εγγυήθηκε την καλή και εμπρόθεσμη εκτέλεση των όρων της από 30-9-1997 σύμβασης του δημόσιου έργου που αναλήφθηκε από την ανάδοχο, χωρίς να ευθύνεται για την εκ μέρους της τελευταίας χρήση πλαστών εγγυητικών επιστολών και για την ανάκληση της ενημερότητας του πτυχίου μέλους της κοινοπραξίας. Επίσης με τον ίδιο λόγο ισχυρίσθηκε ότι η εκ μέρους της καθ` ης η ανακοπή καταγγελία της προαναφερόμενης σύμβασης έργου έγινε κατά παράβαση της νομοθεσίας για την εκτέλεση των δημόσιων έργων και των όρων της σύμβασης και συνεπώς ακύρως εκδόθηκε η προσβαλλόμενη διαταγή πληρωμής. Περαιτέρω με τον έκτο λόγο της ανακοπής το ανακόπτον ζήτησε την ακύρωση της προσβαλλόμενης διαταγής πληρωμής διότι εκδόθηκε παρά το γεγονός ότι δεν έχει καθοριστεί οριστικά το ποσοστό εκτέλεσης του έργου, με αποτέλεσμα την ανυπαρξία του συγκεκριμένου ποσού για το οποίο ίσχυαν. Επίσης με τον όγδοο λόγο της ανακοπής το ανακόπτον ισχυρίσθηκε ότι η ευθύνη του από την υπ` αριθ. ../10-10-1997 ένδικη εγγυητική επιστολή προκαταβολής ανέρχεται στο ποσό των 24.629,82 ευρώ και όχι στο ποσό των 229.130,09 ευρώ, για το οποίο ζητήθηκε η κατάπτωσή της. Οι περιεχόμενοι όμως στους ανωτέρω λόγους της ανακοπής ισχυρισμοί-ενστάσεις συνδέονται άμεσα με τη βασική σχέση μεταξύ της προαναφερόμενης οφειλέτριας κοινοπραξίας και αναδόχου του έργου και της καθ` ης η ανακοπή, και αφού κατά τα εκτιθέμενα οι επίδικες εγγυητικές επιστολές περιέχουν τη ρήτρα "σε πρώτη ζήτηση, με απλή ειδοποίηση", ελέγχονται ως απαραδέκτως προτεινόμενοι σύμφωνα και με τη μείζονα σκέψη που αναπτύχθηκε παραπάνω, και ως εκ τούτου είναι μη νόμιμοι.  Συνεπώς οι πέμπτος, έκτος και όγδοος λόγοι της ανακοπής είναι απορριπτέοι ως μη νόμιμοι, όπως ορθά έκρινε και το πρωτοβάθμιο Δικαστήριο, και όσα αντίθετα υποστηρίζει το εκκαλούν με το σχετικό πέμπτο λόγο της έφεσης είναι αβάσιμα και απορριπτέα". Έτσι που έκρινε το Εφετείο δεν παραβίασε, αλλά ορθά ερμήνευσε και εφήρμοσε τις προαναφερόμενες ουσιαστικού δικαίου διατάξεις των άρθρων 847, 851 και 853 ΑΚ, γι` αυτό και ο πέμπτος λόγος αναίρεσης, κατά το πρώτο σκέλος του, εκ του άρθρου 559 αρ. 1 Κ.Πολ.Δ. είναι απορριπτέος ως αβάσιμος αφού, σύμφωνα με όσα προεκτέθηκαν, η διαλαμβανομένη στην ένδικη εγγυητική επιστολή ρήτρα "σε πρώτη ζήτηση" καθιστούσε ανεπίτρεπτη την προβολή από το εκδόν αυτές αναιρεσείον ενστάσεων απορρεουσών από την ένδικη βασική σχέση μεταξύ της αναδόχου κοινοπραξίας, υπέρ της οποίας εκδόθηκαν, και της κυρίας του έργου, αποδέκτριας αναιρεσίβλητης.

 VΙI) Με τον έκτο λόγο της αίτησής του, κατά το πρώτο σκέλος του, το αναιρεσείον επικαλούμενο εσφαλμένη ερμηνεία και εφαρμογή της ουσιαστικού δικαίου διάταξης του άρθρου 864 ΑΚ, παραπονείται για την απόρριψη του ισχυρισμού του περί ακυρότητας της εκδοθείσης διαταγής πληρωμής λόγω απόσβεσης της κυρίας οφειλής προς εξασφάλιση της οποίας δόθηκαν οι επίδικες εγγυητικές επιστολές και ως εκ τούτου ελευθέρωσής του από την παρασχεθείσα εγγύηση. Στην προκειμένη περίπτωση, από την επισκόπηση της προσβαλλομένης απόφασης προκύπτει ότι το Δικαστήριο δέχθηκε τα εξής: "Με τον έβδομο λόγο της ανακοπής του το ανακόπτον ισχυρίστηκε ότι η από 30-9-1997 σύμβαση ανάθεσης έργου μεταξύ της αναδόχου και της καθ ης διαλύθηκε με την από 17-9-2003 σύμβαση φιλικού διακανονισμού, με συνέπεια οι επίδικες εγγυητικές επιστολές με τις οποίες εγγυήθηκε την εκτέλεση της σύμβασης και τη λήψη προκαταβολής να αναφέρονται σε κατηργημένη σύμβαση και να είναι πλέον άνευ ισχύος και να πρέπει να επιστραφούν στο ΤΣΜΕΔΕ και έτσι ακύρως εκδόθηκε βάσει αυτών η επίδικη διαταγή πληρωμής. Από το περιεχόμενο της από 17-9-2009 έγγραφης σύμβασης φιλικού διακανονισμού, που καταρτίσθηκε την ίδια ημεροχρονολογία μεταξύ της αναδόχου κοινοπραξίας ".." και της ..., για το επίδικο δημόσιο έργο "μελέτη, κατασκευή οικοδομικών εργασιών-Η/Μ Εγκαταστάσεων και προμήθεια-εγκατάσταση βασικού ιατρικού εξοπλισμού του Γενικού Νοσοκομείου ...", προκύπτει ότι με αυτήν συμφωνήθηκε η διάλυση της από 30-9-1997 σύμβασης ανάθεσης του έργου αυτού για το μέλλον, έγινε εκκαθάριση των εκατέρωθεν έως τότε σχέσεων για το εν λόγω δημόσιο έργο και συμφωνήθηκε ότι τα μέχρι τότε δικαιώματα και υποχρεώσεις παραμένουν, οι απαιτήσεις εξακολουθούν να υφίστανται και η ... θα ικανοποιηθεί για τις έως τότε απαιτήσεις της κατά της αναδόχου με τις επίδικες εγγυητικές επιστολές. Επομένως οι επίδικες εγγυητικές επιστολές ήταν σε ισχύ κατά το χρόνο έκδοσης της προσβαλλόμενης διαταγής πληρωμής και υφίσταται ευθύνη του ανακόπτοντος από αυτές. Σε κάθε δε περίπτωση από το περιεχόμενο των εγγυητικών επιστολών προκύπτει ότι αυτές ισχύουν μέχρι την επιστροφή τους από την καθ ης στο ανακόπτον ή την απαλλαγή του ανακόπτοντος με έγγραφη εντολή της καθ` ης, τέτοια δε περίπτωση ούτε επικαλείται το ανακόπτον ούτε αποδεικνύεται ότι συντρέχει, και συνακόλουθα κατά το χρόνο έκδοσης της επίδικης διαταγής πληρωμής οι επίδικες εγγυητικές επιστολές ήταν σε ισχύ.  Συνεπώς, ορθώς απορρίφθηκε από το πρωτοβάθμιο Δικαστήριο ο παραπάνω λόγος της ανακοπής ως ουσιαστικά αβάσιμος έστω και με ελλιπή αιτιολογία, η οποία συμπληρώνεται με αυτή της παρούσας απόφασης (άρθρο 534 ΚΠολΔ) και πρέπει ο σχετικός έκτος λόγος της έφεσης να απορριφθεί ως αβάσιμος". Έτσι που έκρινε το Εφετείο δεν παραβίασε αλλά ορθά ερμήνευσε και εφήρμοσε την προαναφερόμενη ουσιαστικού δικαίου διάταξη του άρθρου 864 ΑΚ, εφόσον, σύμφωνα με τα γενόμενα από αυτό δεκτά κατά την αναιρετικώς ανέλεγκτη κρίση του περιστατικά, οι ένδικες εγγυητικές επιστολές εξακολούθησαν να ισχύουν και μετά την καταρτισθείσα στις 17-9- 2003 σύμβαση φιλικού διακανονισμού δυνάμει ρητού όρου αυτής, σύμφωνα με τον οποίο η ... θα ικανοποιηθεί για τις έως τότε απαιτήσεις της κατά της αναδόχου με τις επίδικες εγγυητικές επιστολές. Από το τελευταίο δε ευχερώς συνάγεται ότι εξακολουθούσε η ισχύς της παρασχεθείσης δια των ενδίκων εγγυητικών επιστολών εγγύησης Συνεπώς, ο ως άνω λόγος αναίρεσης, εκ του άρθρου 559 αρ. 1 Κ.Πολ.Δ., είναι απορριπτέος ως αβάσιμος. Επίσης απορριπτέος είναι ο ίδιος λόγος αναίρεσης κατά το δεύτερο σκέλος του, εκ του άρθρου 559 αρ 8 Κ.Πολ.Δ., καθόσον, από τις ως άνω παραδοχές προκύπτει ότι το Εφετείο έλαβε υπόψη και απέρριψε τους σχετικούς με τον έβδομο λόγο της έφεσης ισχυρισμούς του αναιρεσείοντος περί μη δέσμευσής του από τις εγγυητικές επιστολές λόγω διάλυσης της από 30-9-1997 σύμβασης ανάθεσης έργου με την καταρτισθείσα μεταγενέστερα ως άνω σύμβαση φιλικού διακανονισμού.

 VΙΙΙ) Κατά το άρθρο 559 αρ. 20 Κ.Πολ.Δ. στοιχειοθετείται λόγος αναίρεσης για παραμόρφωση του περιεχομένου εγγράφου, όταν το δικαστήριο της ουσίας, είτε κάνοντας εσφαλμένη ανάγνωση του κειμένου αποδεικτικού εγγράφου κατά την έννοια των άρθρων 339 και 432 ΚΠολΔ είτε παραλείποντας την ανάγνωση κρίσιμων περικοπών ή φράσεων αυτού, αποδίδει σ` αυτό περιστατικά προδήλως διαφορετικά από εκείνα που πράγματι περιέχει και ακολούθως, με βάση μόνο αυτό ή κυρίως αυτό, καταλήγει σε αποδεικτικό πόρισμα επιβλαβές για τον αναιρεσείοντα για πράγματα με ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης, δηλαδή στο διατακτικό της απόφασής του. Αντίθετα, δεν υπάρχει παραμόρφωση εγγράφου, όταν το δικαστήριο της ουσίας δεν υποπίπτει σε διαγνωστικό σφάλμα ως προς το περιεχόμενο του εγγράφου αλλά, αξιολογώντας τα περιστατικά που πράγματι περιέχονται σ` αυτό, συνάγει αποδεικτικό πόρισμα διαφορετικό από εκείνο που θεωρεί ο αναιρεσείων ορθό, οπότε πρόκειται για εκτίμηση αποδείξεων που δεν ελέγχεται αναιρετικά. Επίσης, δεν θεμελιώνεται ο προαναφερόμενος λόγος αναίρεσης, όταν το δικαστήριο της ουσίας στήριξε το αποδεικτικό πόρισμά του σε συνεκτίμηση και άλλων αποδεικτικών μέσων, χωρίς να εξαίρει τη βαρύτητα του σχετικού εγγράφου στη διαμόρφωση της γνώμης του ως προς την ύπαρξη ή μη του αποδεικτέου γεγονότος (Ολ ΑΠ 2/2008, (ΑΠ 128/2013). Για τη θεμελίωση του αμέσως πιο πάνω αναιρετικού λόγου απαιτείται η προσκομιδή από τον αναιρεσείοντα στον Άρειο Πάγο του εγγράφου, το οποίο, κατά τους ισχυρισμούς του, φέρεται ότι παραμορφώθηκε, προκειμένου να εκτιμηθεί, σύμφωνα με το άρθρο 561 παρ. 2 Κ.Πολ.Δ, το περιεχόμενό του ως προς τη διαπίστωση της βασιμότητας του σφάλματος του δικαστηρίου της ουσίας. Διαφορετικά ο ερευνώμενος αναιρετικός λόγος είναι απορριπτέος ως αβάσιμος ως αναπόδεικτος (ΑΠ 1414/2010, ΑΠ 533/2009). Με τους τρίτο, τέταρτο και πέμπτο (κατά το δεύτερο σκέλος τους) λόγους αναίρεσης, το αναιρεσείον αιτιάται το Εφετείο για παραμόρφωση των ένδικων εγγυητικών επιστολών, ισχυριζόμενο ότι η κατάπτωση αυτών τελούσε υπό τους όρους της μη τήρησης των συμβατικών όρων της σύμβασης έργου και της προηγούμενης σχετικής απόφασης της Διευθύνουσας Υπηρεσίας καθώς και ότι το ποσό για το οποίο ίσχυε η εγγύηση δεν ήταν συγκεκριμένο. Οι λόγοι αυτοί, εκ του άρθρου 559 αρ. 20 Κ.Πολ.Δ., είναι απορριπτέοι ως αόριστοι, διότι δεν παρατίθεται στο αναιρετήριο το περιεχόμενο των εγγυητικών επιστολών κατά λέξη ώστε από τη σύγκριση του αληθινού περιεχομένου τους με εκείνο που φέρεται ότι δέχθηκε το δικαστήριο της ουσίας να είναι δυνατή η κρίση από τον Άρειο Πάγο της ύπαρξης ενδεχομένως διαγνωστικού σφάλματος. Εξ άλλου, απορριπτέος ως απαράδεκτος είναι ο τέταρτος, εκ του άρθρου 559 αρ. 20 Κ.Πολ.Δ., λόγος αναίρεσης, και κατά το μέρος που επικαλείται παραμόρφωση του περιεχομένου της συναφθείσης σύμβασης έργου, ισχυριζόμενο ότι η εφαρμογή των διατάξεων του ν. 1398/1983 και του ν. 1418/1984 προβλέπονται από την παραπάνω σύμβαση. Και αυτό διότι με την ιδιωτική βούληση δεν μπορεί να εφαρμοστεί νόμος που δεν εφαρμόζεται στη συγκεκριμένη περίπτωση.

 ΙΧ) Από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 340, 341 και 345 παρ. 1 του ΑΚ προκύπτει, ότι, όταν πρόκειται για χρηματική οφειλή, ο δανειστής, σε περίπτωση υπερημερίας του οφειλέτη, δικαιούται να απαιτήσει τον τόκο υπερημερίας που ορίζεται από το νόμο ή με δικαιοπραξία. Ο οφειλέτης ληξιπρόθεσμης παροχής γίνεται υπερήμερος αν προηγήθηκε δικαστική ή εξώδικη όχληση του δανειστή, εκτός αν για την εκπλήρωση της παροχής έχει συμφωνηθεί ορισμένη ημέρα, οπότε ο οφειλέτης γίνεται υπερήμερος με μόνη την παρέλευση της ημέρας αυτής ή αν για την εκπλήρωση της παροχής έχει ταχθεί ορισμένη προθεσμία από την καταγγελία, οπότε ο οφειλέτης γίνεται υπερήμερος όταν, αφού γίνει η καταγγελία, παρέλθει η προθεσμία. Όχληση είναι η πρόσκληση του δανειστή προς τον οφειλέτη να εκτελέσει την παροχή. Κατά την έννοια της εν λόγω διατάξεως, η ακριβής, ορισμένη και σαφής κατά το περιεχόμενο της προς τον οφειλέτη όχληση του δανειστή προς εκπλήρωση της οφειλής του, δηλαδή εκείνη από την οποία προκύπτει πέραν από το χρόνο στον οποίο αναφέρεται, και το είδος αλλά και η ακριβής ποσότητα της παροχής, καθιστά τον τελευταίο υπερήμερο, με συνέπεια, εκτός των άλλων, ο δανειστής να έχει το δικαίωμα από τη διάταξη του άρθρου 345 εδ. α` του ΑΚ να ζητήσει τον οριζόμενο με το νόμο ή τη δικαιοπραξία τόκο υπερημερίας. Η εν λόγω όχληση δεν είναι ορισμένη και σαφής, ούτε επιφέρει τα κατά τα άρθρα 340 και 345 του ΑΚ πιο πάνω έννομα αποτελέσματα όταν δεν αναφέρεται στο πραγματικό καθ` ύψος οφειλόμενο ποσό, η περί του οποίου ανακρίβεια δεν είναι τόσο μικρή, ώστε κατ` εφαρμογή της διάταξης του άρθρου 288 του ΑΚ να ισχύσει για το μικρότερο ποσό που πράγματι οφείλεται, ιδιαίτερα δε όταν η ταυτότητα του τελευταίου δεν προκύπτει ούτε και από τα υπόλοιπα στοιχεία της ενοχής (ΑΠ 1796/2008).
Με τον έβδομο λόγο της αίτησής του, το αναιρεσείον υπό την επίκληση του άρθρου 559 αρ. 1 Κ.Πολ.Δ., αποδίδει στο Εφετείο την πλημμέλεια της εσφαλμένης ερμηνείας και εφαρμογής του άρθρου 340 ΑΚ, με το να δεχθεί ότι δεν ασκεί έννομη επιρροή στην έναρξη της υποχρέωσης αυτού προς τοκοδοσία, η από 12-6-2008 εξώδικη δήλωση της αναιρεσίβλητης, με την οποία περιόρισε το αρχικά αιτούμενο ποσό και ότι αυτό κατέστη υπερήμερο πολύ νωρίτερα και συγκεκριμένα μετά τριήμερο από την επίδοση της αρχικής ειδοποίησης της αναιρεσίβλητης για πληρωμή μεγαλύτερου του αιτηθέντος τελικά ποσού. Στην προκειμένη περίπτωση, από την επισκόπηση της προσβαλλομένης απόφασης προκύπτει ότι το Δικαστήριο δέχθηκε τα εξής: "Στις 9-3-2007 επιδόθηκε στο ανακόπτον η από 28-2-2007 εξώδικη δήλωση της καθ` ης ... , με την οποία ζητήθηκε η ολική κατάπτωση της υπ` αριθ. .../10-7-1997 εγγυητικής επιστολής καλής εκτέλεσης έκδοσης του ΤΣΜΕΔΕ ποσού 1.492.297,87 ευρώ και η μερική κατάπτωση της υπ` αριθ. .../10-10-1997 εγγυητικής επιστολής ανάληψης προκαταβολής εκδόσεως επίσης του ΤΣΜΕΔΕ για το ποσό των 256.941,60 ευρώ. Από το περιεχόμενο των δύο αυτών εγγυητικών επιστολών προκύπτει ότι το ΤΣΜΕΔΕ αναλάμβανε την υποχρέωση να καταβάλει στη λήπτρια αυτών ... τα ποσά για τα οποία εγγυάται και αναγράφονται σ` αυτές "χωρίς αντίρρηση, μέσα σε τρεις ημέρες" από την ημέρα που θα λάμβανε έγγραφη δήλωση για την ολική ή μερική κατάπτωσή τους. Έτσι προϋπόθεση για το ληξιπρόθεσμο της απαίτησης της καθ` ης λόγω κατάπτωσής τους είναι η αποστολή έγγραφης ειδοποίησης της καθής ... προς το ΤΣΜΕΔΕ για την κατάπτωσή τους και η πάρο¬δος της προθεσμίας των τριών ημερών από την λήψη της έγγραφης αυτής δήλωσης-ειδοποίησης. Η έγγραφη δήλωση της καθ` ης για κατάπτωση των επίδικων εγγυητικών επιστολών επιδόθηκε κατά τα ανωτέρω στο ΤΣΜΕΔΕ στις 9-3-2007, συνεπώς από 13-3-2007 το ΤΣΜΕΔΕ κατέστη υπερήμερος οφειλέτης ως προς την ένδικη οφειλή (άρθρο 341 εδ β` Α.Κ.). Το γεγονός ότι με την από 10-6-2008 εξώδικη δήλωση της καθ` ης .. , που κοινοποιήθηκε στο ΤΣΜΕΔΕ στις 12-6-2008, περιορίστηκε το ζητούμενο ποσό της υπ` αριθ. .../10-10-1997 εγγυητικής επιστολής προκαταβολής από το ζητούμενο με την από 9-3-2007 εξώδικη δήλωση ποσό των 256.941,60 ευρώ σε 229.130,09 ευρώ ουδεμία επιρροή ασκεί στην ημεροχρονολογία έναρξης της υπερημερίας του ΤΣΜΕΔΕ και συνακόλουθα της έναρξης της τοκοφορίας της ένδικης εκ της κατάπτωσης της οφειλής του, αφού με τη δήλωση αυτή μειώθηκε το ποσό της οφειλής για το οποίο ήδη είχε καταστεί υπερήμερος οφειλέτης το ΤΣΜΕΔΕ από 13-3-2007. Συνεπώς, το πρωτοβάθμιο Δικαστήριο που έκρινε όμοια και δέχθηκε ως ημεροχρονολογία έναρξης της υπερημερίας του ΤΣΜΕΔΕ και συνακόλουθα έναρξης της τοκοφορίας του επιδικασθέντος κεφαλαίου την 13-3-2007 και όχι την 12-6-2008 και απέρριψε τον παραπάνω λόγο της ανακοπής κατά το κεφάλαιο αυτό ως ουσιαστικά αβάσιμο δεν έσφαλε, και πρέπει ο σχετικός έβδομος λόγος της έφεσης να απορριφθεί ως αβάσιμος". Έτσι που έκρινε το Εφετείο δεν παραβίασε αλλά ορθά ερμήνευσε και εφήρμοσε την προαναφερόμενη ουσιαστικού δικαίου διάταξη, καθορίζοντας ορθώς ως χρονικό σημείο έναρξης της υπερημερίας του αναιρεσείοντος την πάροδο τριημέρου από την λήψη στις 9-3-2007 έγγραφης δήλωσης - ειδοποίησης της καθ` ης για κατάπτωση των επίδικων εγγυητικών επιστολών, δηλαδή από 13-3-2007. Το ότι με μεταγενέστερο έγγραφο, που εστάλη στο αναιρεσείον, περιορίστηκε το ποσό που έπρεπε να καταβληθεί δεν επηρέασε την έναρξη της τοκοφορίας, διότι η παραπάνω έγγραφη ειδοποίηση συνιστά την κατ` άρθρο 340 ΑΚ απαιτουμένη για την περιέλευση του οφειλέτη αναιρεσείοντος σε κατάσταση υπερημερίας όχληση, αφού διαλαμβάνεται σ` αυτήν αφενός σαφής δήλωση περί της επελθούσης κατάπτωσης των εγγυητικών επιστολών και αφετέρου ακριβής ποσοτικός προσδιορισμός του οφειλομένου ποσού, το οποίο δεν αναιρείται από τη μεταγενέστερη μείωση του αρχικά αιτηθέντος ποσού.
 Συνεπώς ο λόγος αυτός αναίρεσης είναι απορριπτέος ως αβάσιμος. Κατόπιν αυτών, η υπό κρίση αίτηση αναίρεσης πρέπει να απορριφθεί και να καταδικαστεί το αναιρεσείον στη δικαστική δαπάνη της αναιρεσίβλητης λόγω της ήττας του (άρθρα 176 και 183 Κ.Πολ.Δ.), μειωμένη όμως κατά το μέτρο του άρθρου 28 παρ. 5 ν. 2579/1998.

 ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

 Απορρίπτει την αίτηση του .. ως καθολικού διαδόχου του "ΤΑΜΕΙΟΥ ΣΥΝΤΑΞΕΩΝ ΜΗΧΑΝΙΚΩΝ ΚΑΙ ΕΡΓΟΛΗΠΤΩΝ ΔΗΜΟΣΙΩΝ ΕΡΓΩΝ (ΤΣΜΕΔΕ)", για αναίρεση της 5971/2012 απόφασης του Εφετείου Αθηνών
 Καταδικάζει το αναιρεσείον στη δικαστική δαπάνη της αναιρεσίβλητης, την οποία ορίζει στο ποσό των διακοσίων ενενήντα (290) ευρώ.

Δεν υπάρχουν σχόλια:

Δημοσίευση σχολίου

Γραφή σχολίων σε greeklish σημαίνει διαγραφή τους!